Sumilla: 1. El neoconstitucionalismo: un antecedente a tomar en cuenta, 2. La reposición como pretensión en la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497, 3. Respecto al petitorio y la causa a pedir, 4. La tutela jurisdiccional efectiva, 5. La obligación del órgano jurisdiccional de resolver la controversia planteada atendiendo a la protección de los derechos fundamentales involucrados, 6. Bibliografía.
1. El neoconstitucionalismo: un antecedente a tomar en cuenta
A mediados del siglo XX, tras culminar la Segunda Guerra Mundial, se empezó a promover de manera progresiva que los derechos fundamentales sean reconocidos en la norma suprema de los Estados. Es decir, se propuso que se consagren en las constituciones (en la parte dogmática) un plexo de derechos, principios y valores que se caracterizan por condicionar o delimitar la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, y el comportamiento de los actores públicos. (Comanducci, 2002, p. 95).
Esto dio origen al nacimiento del “Estado Constitucional de Derecho”, defendido por la corriente filosófica del “neoconstitucionalismo”. Esta idea de Estado se impuso al entonces llamado “Estado Legislativo” y fue Gustavo Zagrebelsky quien los distingue afirmando que éste último se define por reglas mientras que el Estado Constitucional se sustenta en principios. Así pues, afirma que la distinción de éstas radica en que las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones. Nos dicen cómo debemos, no debemos o podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; sin embargo, los principios, directamente no nos dicen nada al respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición frente a situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas (Zagrebelsky, 2006, p. 109).
Por su parte, el profesor Ricardo Guastini, nos refiere que el neoconstitucionalismo se caracteriza por las siguientes líneas distintivas.
- La existencia de una constitución rígida, que incorpora derechos fundamentales.
- La garantía jurisdiccional de la Constitución.
- La fuerza vinculante de la Constitución.
- La sobre interpretación de la Constitución (se le interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos)
- La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular relaciones entre particulares.
- La interpretación adecuadora de las leyes.
Este breve recordatorio conceptual del tipo de Estado que nos ocupa –o que debería, en todo caso– es importante porque nos permitirá delimitar el análisis de la pretensión de reposición como uso y causa adecuada frente al despido injusto; ello en atención e interpretación de un verdadero acceso a la tutela jurisdiccional efectiva acorde a los estándares mundiales de interpretación constitucional.
2. La reposición como pretensión en la Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley 29497[1]
Teniendo como referencia lo expuesto ut supra y con la finalidad de entender la semántica de la pretensión de reposición en el marco de la NLPT, prima facie es necesario tener en cuenta que al respecto este cuerpo normativo regula, en su artículo 2, inciso 2, lo siguiente:
Los juzgados especializados de trabajo conocen los siguientes procesos:
(…)
2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única”. – la negrita y subrayado es nuestro.
Una primera lectura de este apartado normativo nos permitirá concluir que, a la pretensión de reposición, le podrían ser acumulables otras pretensiones (beneficios sociales o algún tipo de indemnización, por ejemplo) y, que cuando así se plantee, la demanda deberá transitar por el proceso ordinario laboral.
Por otro lado, si bien la NLPT contempla la pretensión de reposición como término solitario, es decir, no exige que se especifique el tipo de despido como parte del sintagma del petitorio[2], debemos tener en cuenta que en el DS 03-97-TR, concretamente en los artículos 29, 30 y 34, el legislador ha regulado los tipos de despido en el Perú, habiéndolos determinado -en un inicio- en despido nulo, despido indirecto (o por hostilidad) y despido arbitrario, respectivamente.
En ese contexto, no cabe duda que la voluntad del legislador fue que la reposición del trabajador sea la consecuencia de la sentencia declaratoria de despido nulo, ya que este era el único que otorgaba la posibilidad al trabajador de optar por la continuación de la relación laboral, conforme se advierte de la literalidad de la parte in fine del artículo 34 del cuerpo normativo in comento:
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38. (La negrita es nuestra).
No obstante, ha sido el Tribunal Constitucional del Perú[3], el que ha construido toda una jurisprudencia que brinda al trabajador, una protección adecuada frente al despido inconstitucional (incausado, fraudulento, nulo y otros que vulneran los demás derechos fundamentales) (Flores, 2011, p. 7).
Desde nuestra perspectiva, la construcción conceptual indicada la hallamos, enunciativamente, en tres sentencias del Tribunal Constitucional:
- Nº 1124-2001-AA/TC
- Nº 976-2001-AA/TC
- Nº 0206-2005-PA/TC
Así pues, el supremo interprete de la Constitución se encargó de delimitar el contenido esencial del derecho al trabajo, al detallarnos que éste se manifiesta en dos aspectos: en el derecho al acceso a un trabajo digno y en el derecho a no ser despedido si no por causa justa.
El tribunal constitucional al respecto mencionó lo siguiente:
El objeto del amparo no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo.
Nació así la posibilidad de acudir a procesos constitucionales (específicamente a través de la acción de amparo) a efecto de hallar la reposición del despido sin causa justa o arbitrario[4] (en términos generales) por cuanto se entendía que cuando sucedía este tipo de ilícitos, se violentaba el contenido constitucional del derecho al trabajo[5].
En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.[6]
Este mecanismo de la acción de amparo fue superado posteriormente al dársele la categoría de vía adecuada e idónea al proceso ordinario laboral, en la que se tramitaría también procesos de reposición cuando su causa fáctica se sustente en los llamados “despidos inconstitucionales”. Sin embargo, lo concluyente de todo lo expuesto ut supra es queda claro que la reposición al centro de labores constituye la pretensión y el despido ilícito (o inconstitucional) es la causa fáctica que lo sustenta. Al respecto, el profesor Carlos Blancas Bustamante nos ha comentado que:
Nuestro derecho ha acuñado, desde la vigencia del D.L.N°18471 la expresión “reposición”, que además de haber ganado aceptación e ingresado con facilidad al lenguaje común, jurídicamente resulta congruente con el concepto anunciado en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo que señala que es propósito de las acciones de garantía “reponer” las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, como lo es el de estabilidad en el trabajo. (Blancas Bustamante, 2002, p. 329)
La nulidad del despido, y su efecto, la reposición del trabajador, establecidas por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de protección a los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitución, que se basa en el principio de la tutela restitutoria, a través de las acciones de garantía (Blancas Bustamante, 2002, p. 340).
3. Respecto al petitorio y la causa a pedir
En referencia a la pretensión, es menester citar al profesor Carlos Arellano García, quien la define como: «Lo que concretamente solicita el sujeto activo del sujeto pasivo, independientemente de que tenga derecho o no a ello» (García, 2007, p. 252).
Así pues, la pretensión vendría a ser la disposición que tiene toda persona de exigir algo que considere que tiene derecho. La discusión sobre si dicho derecho existe porque la causa que lo sustenta es válida (o legal) es una discusión que escapa del concepto de la pretensión. De ahí que no es jurídico –y menos técnico– que la judicatura exija al abogado defensor de un trabajador que precise expresamente en su petitorio el tipo de despido que sustenta su exigencia de reposición. Por ejemplo: “reposición por despido incausado”[7]. Ello, porque el tipo de despido –como se reitera– escapa de lo establecido en la NLPT como pretensión y porque evidentemente éste constituye la causa a pedir y no exactamente el petitorio.
Ahora, una pretensión existe en cuanto ella haya sido reconocida como tal por el sistema jurídico. Priori citado por Flores nos dice que «en dichas normas, el Derecho objetivo establece de manera abstracta y general qué interés, de aquellos que se encuentran en conflicto, es el que será digno de tutela (interés prevalente) y qué interés es el que debe ceder (interés no prevalente subordinado), otorgando con ello a los particulares diversas situaciones jurídicas (situaciones jurídicas de ventaja a quien resulta ser titular del interés prevalente y situaciones jurídicas de desventaja a quien resulte ser titular del interés no prevalente)» (Flores, 2011, p. 3). Esto quiere decir que el derecho de forma previa establece qué pretensiones han sido las seleccionadas para ser observadas y que posición toma un sujeto dentro de un proceso.
Con respecto a la causa a pedir o la causa petendi, en palabras generales, se le conoce como el hecho generador del derecho que el actor sustenta en juicio o bien podría ser el título en el que se funda la acción, dándole la aceptación tradicional de derecho substancial materia de litigio. (Foro IDC, 2016, p. 1). Entonces, es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.
- Pretensión: Reposición.
- Causa a pedir: La narración fáctica de los hechos que constituyen un tipo de despido injusto.
Estando así las cosas podemos concluir válidamente que no es correcto acuñar términos adicionales al solo pedido de reposición como nomenclatura de nuestro petitorio. ¿Y qué sucede si se ha precisado erróneamente un tipo de despido en el petitorio y la fundamentación fáctica obedece a otro tipo de despido?, ¿puede la judicatura determinar la improcedencia de la demanda?
La respuesta es clara: no. En principio, porque es obligación de la judicatura laboral calificar el hecho y subsumirlo al derecho aplicable. Ello no sólo por estricta aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, sino además por la garantía constitucional del acceso a una tutela jurisdiccional efectiva. Es decir, la judicatura debe evaluar la exposición fáctica sustentada en la prueba pertinente, a efecto de garantizar el pedido de reposición, aun cuando ni siquiera se haya hecho mención a un tipo de despido específico o éste haya sido precisado de manera errónea. Lo contrario, implicaría interpretar la Constitución Política en base a la ley y no viceversa, lo cual, sería un absurdo.
4. La tutela jurisdiccional efectiva
Para el Doctor Juan Monroy Gálvez es aquel derecho público y subjetivo por el que toda persona, por el solo hecho de serlo, está facultado a exigirle al estado tutela jurídica plena y esta su vez se manifiesta a través del derecho de acción y el derecho de contradicción. (Galvez, 1995, pág. 7) .
La tutela jurisdiccional efectiva, viene a ser aquella institución jurídica por el cual toda persona, como integrante de una sociedad, puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a que sea atendida a través de un proceso. Así pues, en base a este derecho, es que podemos solicitar al Poder Judicial, para que por medio de la administración de justicia, se pueda resolver un conflicto de intereses con vigilancia hasta su ejecución. (Herrer, 2014, pág. 3)
5. La obligación del órgano jurisdiccional de resolver la controversia planteada atendiendo a la protección de los derechos fundamentales involucrados
En nuestra realidad, gran parte de la judicatura laboral y los abogados litigantes nos hemos acostumbrado a –desde el petitorio– exigir la reposición seguidamente de la precisión de un tipo determinado de despido. Ello ha generado que, por un lado, muchas de las demandas devengan erróneamente en improcedentes cuando se ha confundido el tipo de despido expuesto en el petitorio y la fundamentación fáctica que lo debería sustentar no coincide con el mismo; y, por otro lado, que lo jueces se aburguesen en su labor de calificación del hecho, dejándose persuadir por la formalidad que oculta y degrada al neo constitucionalismo.
Es el caso, por tomar un ejemplo, de la Casación Laboral 4800-2011, en la que aun cuando el demandante solicitaba formalmente (como parte del petitorio expreso) la reposición por despido nulo (de manera errónea porque no debió especificar el tipo en ese apartado) se argumentaba en los hechos ser víctima de un despido arbitrario y fraudulento.
En ese horizonte la Corte Superior de Justicia de Moquegua decidió archivar el proceso en la medida que precisó: “la demanda interpuesta que pretende que se declare la existencia de un despido nulo por causal de despido fraudulento, no tiene sustento jurídico, pues si bien se demanda un despido nulo, o caso contrario se demanda un despido fraudulento, pero no la modalidad que pretende el demandante”.
Es decir, tanto para el a quo como para el Colegiado Superior era más importante la formalidad de la nomenclatura del tipo de despido invocado que el análisis y el esfuerzo de subsunción hechos y de lo que en verdad es objeto de tutela jurisdiccional, esto es, la reposición. Y es que del contenido fáctico de la demanda era viable identificar el despido inconstitucional más allá del burocrático pedido del órgano jurisdiccional por identificar el tipo de despido y del desconocimiento técnico académico del abogado defensor.
Así pues, como parte de un Estado neoonstitucional de Derecho, no podemos permitir que aspectos antojadizos sin sustento –siquiera– procesal interfieran con la real administración de justicia, siendo que, en el caso sub análisis, nuestra Corte Suprema toma en cuenta lo establecido el artículo IV de título preliminar del Código Procesal Constitucional, el mismo que prescribe:
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia (…).[8]
Esto quiere decir que los jueces se encuentran obligados a resolver toda controversia, y más aún, si se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales que protege la Constitución y los tratados internacionales (como es en el caso en concreto del derecho al trabajo y al debido proceso), por lo que deben ser estos quienes deben determinar, si existió un despido nulo, fraudulento o arbitrario. Un razonamiento en contrario, implicaría que únicamente deban centrarse su atención a la denominación errada en la utilización de la figuras de despido, lo cual, vulneraría los derechos fundamentales lesionados y haría de la tutela jurisdiccional efectiva, un paradigma difícil de alcanzar.
Finalmente, en el caso en referencia, nuestra Corte Suprema, citando al Tribunal Constitucional precisó que este, en una ardua labor de protección constitucional y convencional, ha desarrollado los principales temas de discusión en materia laboral, los cuales deben ser estudiados por los jueces constitucionales y laborales para el desempeño eficaz de su labor jurisdiccional, labor encaminada no solo a resolver las controversias, sino a sentar verdadera jurisprudencia que sea garante de la comunidad por una seguridad jurídica real y eficaz.
No cabe que los jueces deben observar las controversias desde una concepción objetiva de los derechos fundamentales, interviniendo en todos aquellos derechos que resulten vulnerados, más aun, cuando en casos como el de autos, el sujeto pasivo de la vulneración alegada en la demanda rechazada es un trabajador. Finalmente, la Corte Suprema, declaró fundado el recurso de casación y ordenó que se expida nueva resolución.
6. Bibliografía
- Blancas Bustamante, C. (2002). El despido en el Derecho Laboral Peruano. En C. Blancas Bustamante. Lima: Ara Editores.
- Comanducci, Paolo. “Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico”, traducción Miguel Carbonell. En: Insonomía, núm. 16, 2002, p. 95.
- Flores, F. M. (11 de Febrero de 2011). Disponible aquí.
- Foro IDC. (4 de mayo de 2016). Disponible aquí.
- Gaceta Jurídica. (Junio de 2005). ¿Estamos ante un despido que produce reposición? Dialogo con la Jurisprudencia, 260-262.
- Galvez, J. M. (1995). «Derecho a la tutela juridiccional». En Comentarios al Código Procesal Civil. Trujillo.
- García, C. A. (2007). Teoría General del Proceso. En C. A. García, Carlos Arellano García (p. 252). México: Porrúa.
- Herrer, L. A. (23 de noviembre de 2014). Disponible aquí.
- Zagrebelsky, Gustavo. Derecho ductil. Trotta, sexta edición, 2005. p. 109.
[1] En adelante NLPT.
[2] No obstante, ello, conforme concluiremos más adelante, erradamente se exige en algunas judicaturas, por ejemplo: a) reposición por despido incausado, b) reposición por despido fraudulento, c) por despido nulo, etcétera.
[3] En adelante TC.
[4] Entiéndase por arbitrario todo acto que reviste ilegalidad.
[5] Las cláusulas limitativas del artículo 29° del D.S. 003-97-TR no serían las únicas susceptibles de- frente a su vulneración- ser protegidas con la reposición al trabajo; sino todo hecho ilícito del empleador que extinga el vínculo laboral de forma inconstitucional. Es decir, se aperturaron nuevas formas de despido injusto.
[6] Caso Baylón Flores. Exp. 206-2005-AA, Fundamento 7.
[7] Por citar un ejemplo.
[8] Art. IV del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
