Sumario. 1. Procedimiento administrativo, 2. Servicio público, 3. Instituciones privadas, 4. Las universidades, 5. Conclusiones.
1. Procedimiento administrativo
Gordillo citado por Rojas define al procedimiento administrativo como «la parte de derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa»[1].
El procedimiento administrativo tiene dos naturalezas, en palabras Gordillo citado por Rojas, la naturaleza constitutiva «tiene como principal propósito el dictado de un acto administrativo final que resuelva la petición del gestionante o de la parte interesada, ya sea en un sentido favorable o en uno desfavorable»[2].
Por otro lado, el procedimiento administrativo de naturaleza impugnativa. Rojas hace referencia a «la posibilidad de recursar o impugnar el acto final que fue dictado en el marco del procedimiento constitutivo. Para ello, el administrado tiene a su disposición una serie de recursos establecidos en la ley»[3].
Asimismo, nos señala Ivanega que «se trata de un conjunto de formas jurídicamente reguladas que se cumplen por y ante los órganos que ejercen aquella función con el objeto de preparar la emisión de actos administrativos»[4].
En esa línea de ideas podemos señalar que el procedimiento administrativo son las diligencias, por parte de la administración pública ante un pedido del administrado, para obtener un acto administrativo que satisfaga sus intereses, siguiendo oportunamente una serie de reglamentos y principios que establece el texto único del procedimiento administrativo de la Ley 27444 (En adelante TUO de la Ley 27444) y/o algunas normas o reglamentos adicionales propios de cada institución que se conocen como Texto Único del Procedimientos Administrativos o TUPA.
2. Servicio público
El servicio público en el contexto histórico se utilizó como concepto para respaldar la actividad empresarial del estado entre las reformas del gobierno militar desde 1968 hasta la Constitución de 1979, por ejemplo, en los rubros relacionados con las telecomunicaciones, industria eléctrica, servicios de correo y transporte[5].
Entonces, las primeras nociones están relacionadas a los actos que la administración pública ofrece y otorga en virtud del ordenamiento jurídico. En la actualidad el artículo 162 de la Constitución nos señala que «corresponde a la Defensoría del pueblo supervisar los deberes de la administración pública» entre estos deberes, el de la prestación de servicios públicos al ciudadano.
En ese sentido Huapaya refiere que el propio concepto del servicio público «[…] refleja un contenido finalista, de garantía de prestaciones para una infraestructura social que permita la convivencia en la sociedad»[6]
En consecuencia, podríamos decir que el servicio público es aquella prestación de un servicio de la administración pública hacia el administrado que debe garantizar el bien común para una buena convivencia.
3. Instituciones públicas
Las instituciones públicas son aquellas que conforman la administración pública, encargadas de los concretar los actos administrativos a través de los procedimientos administrativos conforme a la Constitución, las leyes y sus reglamentos.
Para el ámbito aplicable del TUO de la Ley 27444 atañe a toda la administración. A su vez la administración pública es el conjunto instituciones a cargo de la función administrativa que no solo se circunscribe al Poder Ejecutivo, ya que también se encuentra en otros poderes y organismos. En esa línea también se encuentran conformada por personas privadas que tienen delegados servicios públicos por autorización o concesión[7].
En Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general de Morón observamos la siguiente lista de instituciones del ámbito de la administración pública:[8]
1. Gobierno Nacional
1.1 Poder Legislativo
1.2 Poder Judicial
1.3 Poder Ejecutivo
1.3.1 La Presidencia de la República
1.3.2 El Consejo de Ministros
1.3.3 La Presidencia del Consejo de Ministros
1.3.4 Los ministerios
1.3.5 Entidades públicas del Poder Ejecutivo
1.3.5.1 Organismos públicos
1.3.5.1.1 Organismos públicos ejecutores, ejemplo: Archivo General de la Nación, Biblioteca Nacional del Perú, Sunat, Sutran, Perú compras.
1.3.5.1.2 Organismos públicos técnicos especializados
-Organismos reguladores, ejemplo: Ositran, Osinergming, Sunass, Osiptel.
-Organismos Técnicos especializados, ejemplo: Autoridad Portuaria Nacional, Superintendencia del Mercado de Valores, Sunarp, Servir, Cenfotur, Promperú.
1.3.5.2 Comisiones (sectoriales, multisectoriales de naturaleza permanente y consultivas)
1.3.5.3 Programas y proyectos especiales
1.3.5.4 Entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social, ejemplo: Fondo consolidado de Reservas Previsionales, Seguro Social de Salud (Essalud).
1.3.5.5 Empresas de propiedad del Estado
En principio una empresa del Estado no queda sujeta a las normas de la LPAG, salvo por las siguientes consideraciones: i) en sus relaciones con el resto de la Administración Pública (por ejemplo, deberes de colaboración administrativa); ii) en aquellos aspectos administrativizados de su actividad con el objeto de asegurar su homogeneidad entre las personas jurídicas del Estado y no aplicarle reglas del Derecho Privado que le corresponderían (por ejemplo, contrataciones y adquisiciones, transparencia y acceso a la información, y algunos sistemas administrativos); iii) en la medida que asuman alguna actividad administrativa (por ejemplo, labores de fiscalización de inversión privada, administración de algún registro público); y, iv) si han recibido un servicio o función pública, en vía de autorización o concesión, limitadamente a esta actividad, en la misma situación que el inciso siguiente.
1.3.5.6 Sistemas administrativos, ejemplo: Gestión de recursos humanos, abastecimiento, presupuesto público, tesorería, endeudamiento público, contabilidad, control, inversión pública, etc.
2. Gobiernos regionales
3. Gobiernos locales
4. Organismos constitucionalmente autónomos, ejemplo: Tribunal constitucional, Ministerio público, Banco central de la reserva, Superintendencia de banca y seguro, Contraloría general de la república, Defensoría del pueblo, Junta nacional de justicia, Jurado nacional de elecciones, Oficina nacional de procesos electorales, entre otros.
5. Personas jurídicas de derecho privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa.
En el punto 5 de la cita anterior podemos observar que no se constriñe solo a las personas públicas; sino que las personas jurídicas de derecho privada o instituciones privadas también pueden prestar servicios públicos o ejercer función administrativa.
3. Instituciones privadas
La administración pública no se limita solo a las instituciones de naturaleza puramente estatal como las del poder ejecutivo, legislativo o judicial; ya que también encontramos a la administración pública en los organismos autónomos, en los gobiernos regionales, en las municipalidades, entre otros. Tampoco podemos exceptuar a las personas jurídicas y naturales de procedencia privada por que en algunos casos se les atribuyen servicios públicos por autorización o concesión[9].
También, señala Dromi citado por Morón, que lo frecuente en los estados modernos es la cooperación administrativa mediante la cual, instituciones que no integran la estructura orgánica pública ni reciben recursos presupuéstales, en principio practican una función estatal en virtud de una tendencia hacia la descentralización del estado[10]. «En tal sentido, si tales entidades ejercen función administrativa, dictan actos administrativos, están sujetas a controles administrativos y es propio que les sean aplicadas las normas del procedimiento administrativo».[11]
En nuestra normativa el TUO de la Ley 27444 nos señala su ámbito de aplicación tipificando en su numeral 8 que:
se entenderá por entidad o entidades de la administración pública:
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.
Las instituciones privadas o las personas jurídicas del sector privado que prestan los servicios ejercen una función administrativa por el hecho de desarrollar actividades que el ordenamiento jurídico les ha delegado.
En palabras de Pacori, las empresas privadas que prestan servicios públicos a través de una delegación no están integradas en la administración pública en una cuestión formal y que la principal diferencia entre estas y las instituciones de naturaleza pública se encuentran en sus atribuciones y restricciones[12]. Asimismo, el traslado de las funciones de servicio público se puede hacer por otorgamiento o delegación, donde respectivamente se hacen por ley mientras el otro por contrato o acto administrativo[13].
1.- Otorgamiento. Se otorga al servicio aprobado por la ley, que incluye la titularidad y la ejecución. El otorgamiento es la transferencia de la propia titularidad del servicio de la persona política para la persona administrativa que lo desenvuelve en su propio nombre y no en quien lo transfiere, es siempre hecha por ley y solamente por otra ley puede ser modificada o retirada.
2.- Delegación. Por la que se transfiere solamente la ejecución del servicio sea por contrato (concesión) o por acto (permiso y autorización) unilateral de las Administración Pública. En la delegación, el Estado transfiere únicamente la ejecución del servicio, para que el ente delegado lo preste al público en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, bajo la fiscalización del Estado. La delegación es otorgada generalmente por plazo determinado[14].
Asimismo, la importancia de la distinción entre las entidades públicas y privadas que prestan un servicio público, es esencial para determinar que ordenamiento jurídico se aplica favoreciendo así la oportuna administración en pro de solucionar los conflictos e incertidumbres jurídicas[15].
4. Las universidades
Las universidades públicas y privadas tienen autonomía en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico en concordancia con el artículo 18 de la Constitución. Las universidades se conducen por sus propios estatutos en el marco de la constitución y las leyes.
En esa línea, el artículo 8 de artículo 3 de la Ley 30220 Ley Universitaria nos señala que, si bien tienen autonomía, esta debe ejercer de conformidad con lo establecido, además de la constitución, con la normativa vigente. Así también, el artículo 3 de la Ley mencionada, señala que la conforma:
Una comunidad académica orientada a la investigación y a la docencia, que brinda una formación humanista, científica y tecnológica con una conciencia de nuestro país como realidad multicultural. Está integrada por docentes, estudiantes y graduados. Las universidades son públicas o privadas. Las primeras son personas jurídicas de derecho público y las segundas son personas jurídicas de derecho privado.
Entonces podemos decir que las universidades públicas y privadas son autónomas; sin embargo, no se encuentran de forma aislada al ordenamiento jurídico general.
Como ejemplo que las universidades también responden al ordenamiento jurídico como en la materia administrativa, podemos advertir el caso de la sanción que obtuvo la Universidad Pontificia Católica del Perú (PUCP) a través de la Comisión de Protección al Consumidor 3 (CC3) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
La CC3 realizó un procedimiento administrativo sancionador (PAS) contra la PUCP. Según la Resolución Final 160-2021/CC3 se verificó lo siguiente:
Que PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ, entre el periodo educativo 2016 y 2018, requirió el pago de un interés moratorio superior al permitido por la Ley N.° 29947, por lo que corresponde sancionarla con una multa de 12.5 UIT.
Asimismo, se verificó que, durante el periodo educativo 2018 y 2019, PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ dispuso que, en caso de deuda pendiente, el alumno no podría efectuar, durante la prestación del servicio educativo (ciclo o programa de estudios respectivo), trámite académico que implicara el pago de algún derecho, lo cual constituía una medida no permitida e intimidatoria que contravenía lo dispuesto en la Ley N.° 29947, por lo que corresponde sancionarla con una multa de 41.9 UIT.
Finalmente, podemos decir que la que las universidades se encuentran dentro del ámbito de la administración pública, asimismo nos menciona Morón citado por Pala y Flores: «En general, la Administración pública es el conjunto de organismos a cargo de la función administrativa. En consecuencia, la aplicación de la norma administrativa es sustancial a su naturaleza misma».
Por lo que la Ley universitaria no exime a las universidades publicas o privadas del ámbito de la administración pública, del procedimiento administrativo ni del ordenamiento jurídico.
5. Conclusiones
El procedimiento administrativo está circunscrito a la Constitución, las leyes, al TUO de la Ley 27444, entre otras normas propias de cada institución y del ordenamiento jurídico. Asimismo, las instituciones públicas no son las únicas que se encuentra subsumidas a los criterios normativos del procedimiento administrativo, si no también las instituciones privadas que generen actos administrativos y presten servicios públicos.
También sabemos que las universidades, si bien tiene naturaleza autónoma, no las exime del ordenamiento jurídico general, es por esto que son pasibles de regularse no solo de manera autónoma, si no que también basados en TUO de la Ley 27444.
[1] Rojas Franco, Enrique. «El debido procedimiento administrativo». En Derecho PUCP. núm. 57 vol. 2 (2011). p. 180
[2] Rojas Franco, Enrique. Op cit. 2011. p. 181.
[3] Ibid., p. 180.
[4] Ivanega, Mabel Miriam. «El principio del informalismo en el procedimiento administrativo». En Derecho PUCP. núm 67. (2011), p. 156.
[5] Huapaya Tapia, Ramón. «Concepto y régimen jurídico del servicio público en el ordenamiento público peruano». núm 50, 2015, p. 380.
[6] Ídem.
[7] Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la ley del procedimiento administrativo. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2019, p. 31.
[8] Morón Urbina, Juan Carlos. Opc. cit., pp. 31-41
[9] Morón Urbina, Juan Carlos. Op. cit., 2019, p. 30.
[10] Ídem.
[11] Ídem.
[12] Pacori Cari, José María. Op. cit., 2020, p. 35.
[13] Ídem.
[14] Ídem.
[15] Ídem.
(*) Por Gustavo de la Vega Pacchioni, abogado por la Universidad Científica del Sur.
