Como sabemos, muchas de nuestras principales normas laborales datan ya de un buen tiempo desde que fueron emitidas. De ahí que en la formulación de sus articulados, tales normas lo hagan a partir de un paradigma o tipo de relación laboral que en estos tiempos ha sido sensiblemente trastocado: la del empleador que cuenta con todos sus trabajadores laborando en sus propias instalaciones, y además, bajo los alcances de su fiscalización inmediata y directa.
Si bien hay antecedentes legislativos que ya venían atendiendo al creciente fenómeno de la subcontratación laboral, su encuadramiento legal se ha consolidado a partir de la dación de los marcos legales que la regulan expresamente: en el caso de la intermediación laboral, a partir de 2002 (Ley N° 27626); y en el de la tercerización laboral, desde 2008 (Ley N° 29245). Como quiera que el modelo empresarial de la tercerización de actividades se ha consolidado plenamente en el mundo laboral, las normas y regulaciones recientes sobre diversos tópicos de las relaciones laborales, usualmente están contemplando también escenarios de tercerización, cuando determinan los supuestos de hecho que regulan.
En ese orden de ideas, y debido a la naturaleza tan sensible de la materia, la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (2011) sí ha tenido en cuenta esta concurrencia de personal proveniente de distintas empresas al interior de las instalaciones de la empresa principal o usuaria. Así, por ejemplo, el art. 68 de dicho cuerpo legal impone a la empresa principal garantizar “la vigilancia del cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo correspondiente del principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.”
Vemos, por tanto, que no solo resulta pertinente esta actuación de vigilancia en materia de SST, por parte de la empresa principal: es ante todo una obligación, que, además, configura una responsabilidad solidaria en su contra. Lamentablemente, ya en los hechos, muchas de estas empresas principales no han ejercido tal “vigilancia” con el rigor exigido, ello porque, en muchos casos, han temido que una acentuada “proximidad” con sus subcontratistas (estar al tanto de la calidad y contenido de sus capacitaciones, reuniones conjuntas de coordinación, etc.) termine siendo apreciada -en particular, por la inspección laboral- como una conducta indiciaria de una desnaturalización de la tercerización. Ya se ha visto casos en que solo una capacitación impartida de modo general, es decir, a todos los trabajadores que operan al interior de las instalaciones de una empresa ´principal (incluyendo a los trabajadores de varios terceros que comparten en muchos casos los mismos riesgos), ha sido suficiente para determinar que se estaría ante una tercerización fraudulenta, y se ha dispuesto el pase de los trabajadores de estos últimos a la planilla de la principal.
Es verdad que hay marcados casos de tercerizaciones “bamba”, de meras empresas de cobertura para ocultar el funcionamiento real de una sola empresa, artificialmente fragmentada. Pero, quizás sea solo en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo donde la “legislación de sospecha” de la desnaturalización, deba entenderse en un marco más flexible, habida cuenta del mandato de “vigilancia” anotado. Es más, recientemente, a propósito de lo que se ha dado en llamar “el efecto Mc Donald’s”, mediante el D.S. N° 008-2020-TR, se ha tipificado, como una infracción “grave” en que puede incurrir una empresa principal, el “no verificar” el cumplimiento de la normativa de SST por parte de sus contratistas y subcontratistas.
Puesta a escoger, entonces, una empresa principal, entre retraer su deber de “vigilancia” o de “verificación” con el fin de blindarse ante una potencial declaratoria de desnaturalización de su tercerización, o de actuar en línea de cumplir esos mandatos con rigor, aconsejaría lo segundo. Cae en su manto protector, no lo olvidemos, el bien jurídico más preciado: el de la vida de las personas que coexisten al interior de sus instalaciones. Esta actuación proactiva en la gestión de la seguridad y salud en el trabajo de la empresa principal no debe significar, de otro lado, que las subcontratistas se abstengan de una labor diligente en dicha materia. Adicionalmente a la sanción por infracciones directas en las que incurran, y ya en el plano contractual inter empresarial, deberían operar severas cláusulas o penalidades contra la subcontratista infractora, además de la lógica repetición del monto que se viera obligado a abonar la empresa principal como responsable solidario, o, finalmente, determinarse la propia resolución del contrato de tercerización que los vincula.
