El cambio de criterio del TC sobre los retiros de aportes de las AFP: ¿contradicción interna?

Acaba de ser publicada en la web del Tribunal Constitucional la sentencia recaída en el Expediente N° 00020-2021-PI/TC, que declara infundada la demanda del proceso de Acción de Inconstitucionalidad formulada por el Colegio de Abogados de Lima Sur contra el Congreso de la República por la aprobación de la Ley N° 31192, que facultó el retiro de hasta S/ 18,400 soles (4 UITs), por parte de todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) de las AFPs.

El sustento principal de dicho fallo serían los siguientes argumentos:

• • El SPP no forma parte de la seguridad social.
  • Los fondos de los afiliados a las AFPs (al ser privados) no están protegidos por la intangibilidad prevista por el artículo 12 de la Constitución.

Ambas premisas son erradas, como lo ha establecido el propio Tribunal Constitucional (sí, este mismo Tribunal) desde hace más de 15 años.

Previo a desarrollar lo expuesto, cabe recordar que desde finales de 1992 en el Perú tenemos un modelo bipartito de pensiones en el cual coexisten el sistema nacional (ONP) y el privado (AFP). El trabajador debe elegir uno de ellos, al iniciar su vida laboral como trabajador dependiente (para un empleador), pues para el independiente la afiliación en pensiones no es obligatoria, sino voluntaria.

Estos sistemas tienen sus propias características: (i) ONP, modelo de reparto o fondo común colectivo solidario; (ii) AFP, modelo de capitalización en que cada afiliado tiene una cuenta personal, cuyos aportes son invertidos en el mercado financiero, bajo una estricta supervisión estatal.

Desde el año 2016 se han dictado normas que habilitan el retiro de aportes de estas cuentas de las AFP afectando el sistema previsional e hipotecando el futuro y presente de los afiliados, contraviniendo la intangibilidad prevista por el citado artículo 12 de la Carta Magna, que prohíbe utilizar los fondos y reservas de la seguridad social (pública o privada) para otros fines que no sean el pago de las prestaciones previsionales; por tanto, están excluidos supuestos de retiros o de devolución de aportes, como declaró el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00016-2020-PI/TC.

Los retiros, contrariamente a lo que piensa la mayoría, no beneficia a los afiliados del SPP, por el contrario, los deja desprotegidos, pues la cuenta de AFP no solo sirve para la vejez (pensión de jubilación). En efecto, si en este momento un trabajador sufre un accidente o padece una enfermedad incapacitante o fallece, así tenga 20, 30 o 40 años -lejos aún de los 65 años-, podría tener acceso a una pensión de invalidez (para el) o una de sobrevivientes (para sus deudos: viudez, orfandad o ascendientes).

Las pensiones de invalidez y de sobrevivientes se financian tanto por el aporte que se encuentra en la Cuenta Individual de cada afiliado del SPP, como por la protección que brinda (complementariamente) la Póliza Previsional unida a dicha cuenta. Si en el fondo no tenemos dinero ni reservas ¿cómo obtendrá el asegurado dichas pensiones?

La seguridad social no solo nos protege en la vejez, sino desde que uno nace hasta que muere. Como diría Sir William Beveridge, desde la cuna hasta la tumba.

La sostenibilidad financiera del sistema previsional no es un tema o requisito menor, sino uno de los principios constitucionales de la seguridad social en pensiones, de acuerdo a lo reconocido por el Tribunal Constitucional, como consta en el fundamento 50 de la STC N° 00050-2004-AI/TC.

Adicionalmente, estas leyes de retiro también atentan contra el contenido esencial del derecho a pensión, reconocido en el fundamento 107 de la citada sentencia, pues al afectar los fondos de la Cuenta Individual de los afiliados a las AFP, limitan y eliminan -en algunos casos, cuando la cuenta queda en cero- el acceso a dicha prestación.

No puede existir una habilitación excepcional de retiro que pretenda contravenir la intangibilidad del artículo 12 de la Carta Magna sin que se presente expresamente una contingencia o estado de necesidad tangible, cierto e indubitable que lo justifique, sea una enfermedad, accidente o, incluso, el desempleo, como exigió la Ley N° 31068.

Volviendo sobre la sentencia cuestionada, se equivoca el Tribunal (contraviniéndose a sí mismo) cuando sostiene que el SPP no forma parte de la seguridad social, pues ello ya fue analizado hace más de 15 años, a saber:

1. En los fundamentos 20 (literal b) y 21 del fallo del Expediente N° 01776-2004-AA/TC^[1], sobre desafiliación del SPP, precisó que, a pesar de ser administrado por empresas privadas, dicho régimen formaba parte del sistema pensionario, analizando el caso específico a partir del supuesto previsto por el literal a del fundamento 37 del Expediente N° 01417-2005-PA/TC. Veamos lo expuesto:

20.

1.(…) La administración y ejecución de prestaciones de pensiones a través de agentes privados no subvierte la condición de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. (…) Importa señalar que aun cuando la administración y las prestaciones de pensiones están en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este último deja de tener la condición de sujeto pasivo del derecho a la pensión y, en ese sentido, carece de obligaciones para con él. (…)

21. Frente a la existencia del rol asignado al Estado, se reconoce la existencia de un SPP, el mismo que incluye a las AFP como destinatario novedoso del derecho a la pensión, en tanto observación explícita de la drittwirkung -eficacia frente a terceros- de los derechos. Las AFP son los nuevos responsables de la prestación exigida constitucionalmente, pero siempre el principal obligado de asegurar el acceso a la prestación es el Estado. Por tal razón, se señaló en el fundamento 69 la sentencia recaída en el Expediente N° 0050-2004-AI/TC y otros que el artículo 11 de la Constitución reconoce sistemas diferenciados, pero es en el SPP cuando es necesario que las reglas desiguales con respecto a los sistemas públicos se homologuen en cuanto a sus objetivos básicos (libre acceso, retiro y pensión digna), convirtiéndose éste en parte de los desafíos de las políticas gubernamentales. Por decirlo así, el sistema pensionario no cambia de naturaleza jurídica por el hecho de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestación, de manera que el Estado, con relación al SPP, no sólo debe promocionarlo, sino también ha de establecer las características y condiciones mínimas que no lo desvirtúe.

2. Dos años después, en el 2009, reconfirmaría y ampliaría este punto de vista, a favor de considerar al SPP dentro del sistema pensionario y la seguridad social, como consta del fundamento 36 de la sentencia recaída en el Expediente N° 00014-2007-AI/TC^[2], proceso de inconstitucionalidad formulado contra la Ley N° 28991, que indica expresamente que el SPP es un sistema de seguridad social al cual le resulta aplicable el principio de solidaridad. Veamos lo expuesto:

36.(…) En tercer lugar, bajo este marco constitucional, debe tenerse presente que, sin perjuicio de reconocer que en un SPrP, a diferencia de lo que ocurre en unSPuP, la capitalización del fondo de aportes es individualizada, tratándose también de un sistema de seguridad social, el principio de solidaridad debe ser considerado como elemento básico de su funcionamiento.

El SPP es un mecanismo de aseguramiento o administración privada de fondos de pensiones que ha sido creado por el Estado, que se encarga a su vez, tanto de la regulación como de la fiscalización del mismo; por tanto, sí forma parte del sistema de seguridad social y tiene un carácter público implícito e inherente del cual no se le puede desligar. En puridad, es una moderna manifestación de la seguridad social, aunque sujeto a criterios y reglas distintas de los modelos clásicos o tradicionales, que ciertamente no lo sustrae de su protección.

X. En cuanto al hecho de sostener que los fondos de los afiliados a las AFPs (al ser privados) no están protegidos por la intangibilidad prevista por el artículo 12 de la Constitución, también yerra el Tribunal, contradiciéndose una vez más a sí mismo, pues hace casi 10 años (en el 2013) sostuvo en los fundamentos 81, 84 y 91 del fallo del Expediente N° 00013-2012-PI/TC, en el cual revisó los sustentos de la reforma de la Ley N° 29903, concluyendo lo siguiente:

(a) La intangibilidad de los fondos pensionarios

1. 81. Según el artículo 12 de la Constitución, “Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles (…)”. De la lectura del diario de los debates del Congreso Constituyente Democrático, cabe advertir dos temas relevantes. El primero es el hincapié efectuado por los constituyentes en torno a la necesidad de que no se repitan experiencias gubernamentales anteriores en las que se dispuso indebidamente de estos fondos para fines distintos al pago de pensiones, tal como sucedió en los gobiernos de los años ochenta, donde dichos fondos fueron destinados a la construcción de carreteras, de infraestructura, entre otras materias. El segundo es la precisión en tanto que dicha intangibilidad no implica que los fondos “(…) deban estar metidos en una caja fuerte (…)”, es decir que, “(…) son intangibles en la medida en que no pueden ser utilizados para fines distintos para los cuales la ley los ha creado” (Intervención del constituyente Ricardo Marcenaro Frers en el pleno del CCD, de 1993).

1. 84. Entenderla como garantía institucional, por tanto, posibilita que la intangibilidad de fondos previsionales tenga como objeto último proteger el derecho a la pensión de quienes se jubilen, en tanto y en cuanto se persiga el aseguramiento y la garantía del pago. La pregunta que cabe responder de forma genérica es si dentro del artículo 12 de la Constitución puede admitirse la retribución a la AFP como pago por la administración de los fondos. A juicio de este Colegiado, la respuesta no puede ser otra que positiva, en vista de que una correcta administración de los fondos previsionales redunda de manera directa en el otorgamiento de una pensión digna cuando el afiliado concluya su vida laboral, tal como lo exige el artículo 11 de la Constitución y la STC 0050-2004-AI/TC y otros.

1. 91. Lo que sí ha establecido este Tribunal es que la pensión es parte del patrimonio de la persona, pero no es una forma de propiedad (STC 0050-2004-AI/TC y otros). Ahora bien, se ha establecido normativamente que existe “(…) la propiedad sobre los fondos acumulados en su Cuenta Individual de Capitalización (…)” (artículo 45 del Decreto Supremo 054-97-EF). El fondo manejado por las AFP definitivamente es parte del patrimonio del afiliado, pero no goza de los atributos de la propiedad como derecho, sino por el contrario es salvaguardado por el derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución), y por lo tanto, su posible vulneración debe ser examinada a partir de la garantía institucional de la intangibilidad de los fondos pensionarios (artículo 12 de la Constitución).

Como se aprecia de lo expuesto en los puntos precedentes y más allá que se pretenda justificar la decisión en la excepcionalidad derivada del periodo de pandemia por la COVID-19, lo cierto es que el Tribunal Constitucional ha retrocedido 15 años, variando una postura correcta y adecuada a los principios de la seguridad social moderna, que se incardina en una tutela objetiva de los fondos previsionales, públicos y privados, que confiamos pueda ser aclarada o revertida en un futuro pronunciamiento, en el cual se analice y tenga en cuenta las reglas antes mencionadas.

^[1] Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 20 de febrero de 2007. Proceso de amparo seguido por Víctor Morales Medina contra la SBS y AFP Unión Vida.

^[2] Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 15 de mayo de 2009.