Fundamento destacado. Quinto. La doctrina, sobre el elemento funcional, señala que el objeto del delito de negociación incompatible debe estar confiado al sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado en la Administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si este elemento no se verifica en un hecho concreto, el delito no se configura así, aunque haya evidente perjuicio patrimonial del Estado con el actuar del agente[2].
∞ En el delito de negociación incompatible es condición sine qua non que los contratos u operaciones objeto de la conducta indebida estén confiados al agente —o tenga la capacidad real de determinar la voluntad de quienes intervienen—, en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña dentro de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como reglamentos o directivas de la institución pública[3]. O bien, pueden provenir de la naturaleza propia del organismo, dirección, área o compartimento administrativo de que se trate, bajo la teoría de los poderes implícitos, que se sintetiza en la siguiente tesis: “Quien tiene el poder para hacer algo, tiene en consecuencia todos los poderes necesarios para poder hacer lo que tiene encomendado, aunque expresamente no se los hayan conferido”[4].
∞ En esa línea, para la configuración el delito de negociación incompatible no es suficiente que el sujeto activo del delito tenga la sola condición especial de funcionario o servidor público, es necesario que el sujeto público cuente con las facultades y competencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder y las competencias para intervenir directamente o para determinar la voluntad de quienes intervienen en una contratación u operación, aunque no intervenga directamente en esta. De tal manera, que lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor, sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo que desempeña en la Administración pública[5].
∞ En suma, la actuación desplegada por el sujeto activo, en primer lugar, es que tenga la calidad de funcionario o servidor público y, en segundo lugar —y no menos importante—, que su actuación se realizará en razón del ejercicio de su cargo, lo que se conoce como relación funcionarial o ámbito de su competencia funcional[6]. La norma sustantiva es clara en este aspecto.
Sumilla. El elemento vinculación funcionarial del delito de negociación incompatible. I. Para la configuración el delito de negociación incompatible no es suficiente que el sujeto activo del delito tenga la sola condición especial de funcionario o servidor público, es necesario que el sujeto público cuente con las facultades y competencias para intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, que posea el poder y las competencias para intervenir directamente o para determinar la voluntad de quienes intervienen en una contratación u operación, aunque no intervenga directamente en esta. De tal manera, que lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor, sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo que desempeña en la Administración pública. En suma, en primer lugar, el sujeto activo debe tener, en la actuación desplegada, la calidad de funcionario o servidor público y, en segundo lugar —y no menos importante—, su actuación se realizará en razón del ejercicio de su cargo, lo que se conoce como relación funcionarial o ámbito de competencia funcional. La norma sustantiva es clara en este aspecto.
II. Sin embargo, el delito de negociación incompatible es un delito especial propio y también es uno de infracción del deber, en el cual el agente debió actuar en el proceso de contratación u operación, en cualquier etapa de este, con base en un título habilitante y con capacidad de decisión. En ese sentido, se determinó que sus facultades y competencia para intervenir en la operación-adquisición de 1298 litros de abono foliar se ejercieron, pues aunque la Unidad de Logística de la Dirección Regional de Agricultura, en la que el encausado laboraba, no contaba con un cotizador, el encausado se desempeñaba como responsable del Área de Adquisiciones perteneciente a la Unidad de Logística —como establecieron el a quo y el ad quem—, la cual tenía a su cargo cumplir el procedimiento para la contratación de bienes y servicios, labor que, en efecto, desempeñó el recurrente, quien, por ser jefe del Área de Adquisiciones de la Unidad de Logística, tenía potestad para intervenir. La atribución le viene de la normatividad interna analizada por el a quo y el ad quem. En consecuencia, habiéndose determinado su actuación en la comisión del delito por los órganos de instancia, no corresponde amparar su recurso de casación y, por ende, debe confirmarse la decisión de vista emitida y ordenar el pago de las costas procesales respectivas.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 1687-2024, JUNÍN
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, seis de noviembre de dos mil veinticuatro
VISTOS: el recurso de casación, concedido mediante queja de derechos, interpuesto por la defensa técnica del procesado PABLO DAVID CHÁVEZ GAMARRA contra la sentencia de vista del veintitrés de marzo de dos mil veintidós (foja 329), expedida por la Sala Penal Transitoria Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó la sentencia de primera instancia del treinta de noviembre de dos mil veintiuno (foja 133), que lo condenó como autor del delito contra la Administración pública en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera instancia
Primero. El señor fiscal provincial, mediante requerimiento del tres de marzo de dos mil veinte (foja 2), formuló acusación contra PABLO DAVID CHÁVEZ GAMARRA —autor— por el delito contra la Administración pública en la modalidad de negociación incompatible (ilícito previsto en el artículo 399 del Código Penal), en agravio del Estado, representado por la Procuraduría Pública Anticorrupción del Distrito Judicial de Junín. Solicitó que se le imponga la pena de cinco años y tres meses de privación de libertad —por la pluralidad de agentes—, inhabilitación por el plazo de cinco años y tres meses (prevista en el artículo 36, incisos 1 y 2, del Código Penal) y 260 días-multa. ∞ Según la acusación fiscal (foja 2), la imputación es la siguiente:
[Se atribuye a] PABLO DAVID CHÁVEZ GAMARRA, en su condición de responsable del Área de Adquisiciones de la Unidad de Logística de la Dirección Regional de Agricultura (DRA), haberse interesado directamente en provecho de tercero —la empresa Agroservice Import y Export EIRL— cuyo titular es Ramón Alcides Sosa Valenzuela, en la operación adquisición de 1298 litros de abono foliar, efectuada con Orden de Servicio n.° 0018, del diecinueve de abril de dos mil dieciocho, y pagada con Comprobante de Pago n.° 1376, del veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho (adquisición menor de 8 UIT), para lo cual simularon obtener cotizaciones de empresas proveedoras y, utilizando una cotización fraguada, favorecieron a la mencionada empresa con la adquisición.
∞ Posteriormente, en los mismos términos que el dictamen fiscal acusatorio, se dictó el auto de enjuiciamiento del diecinueve de abril de dos mil veintiuno (foja 20), y se precisó que el actor civil solicitó su pretensión civil en el monto de S/ 60 000 (sesenta mil soles).
Segundo. Llevado a cabo el juzgamiento, el Quinto Juzgado Penal Unipersonal, mediante sentencia del treinta de noviembre de dos mil veintiuno (foja 133), condenó a PABLO DAVID CHÁVEZ GAMARRA como autor del delito contra la Administración pública en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Tercero. Contra la mencionada sentencia, el procesado interpuso recurso de apelación (foja 174). Dicha impugnación fue concedida por auto del trece de diciembre de dos mil veintiuno (foja 187). Se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.
§ II. Procedimiento en segunda instancia
Cuarto. Luego del trámite correspondiente, se instaló la audiencia de apelación el nueve de marzo de dos mil veintidós, conforme corre en el acta respectiva (foja 322), luego de exponer los alegatos de apertura, se realizó el examen del procesado y, acto seguido, se oralizaron el Contrato de Servicio n.° 039-2017-GRJ-DRA; el Reporte n.° 023-2018, del treinta de abril de dos mil dieciocho; el MAPRO de la entidad; el Oficio n.° 055-2018; la carta del diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve; el cuadro comparativo de cotización de bienes, y la carta del diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho. Luego los sujetos procesales concernidos expusieron los alegatos de clausura, según emerge del acta de audiencia mencionada. En ese contexto, el Tribunal Superior, a través de la sentencia de vista del veintitrés de marzo de dos mil veintidós (foja 329), confirmó la sentencia de primera instancia del treinta de noviembre de dos mil veintiuno (foja 133), que condenó a PABLO DAVID CHÁVEZ GAMARRA como autor del delito contra la Administración pública en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del Estado, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Quinto. Frente a la sentencia de vista acotada, la defensa técnica del procesado CHÁVEZ GAMARRA promovió el recurso de casación del once de abril de dos mil veintidós (foja 352). Mediante auto del dieciocho de abril de dos mil veintidós (foja 369), la citada impugnación fue declarada inadmisible. Contra la resolución, promovió recurso de queja y, elevado este, la Sala Penal Permanente, mediante la ejecutoria suprema dictada en el cuaderno de Queja NCPP n.° 559-2022/Junín, del diecinueve de marzo de dos mil veinticuatro (foja 420), concedió recurso de casación y ordenó que el expediente judicial sea remitido a esta sede suprema.
§ III. Procedimiento en la instancia suprema
Sexto. Esta Sala Penal Suprema, al amparo del artículo 431, numeral 1, del Código Procesal Penal, emitió el decreto del veinticuatro de junio de dos mil veinticuatro (foja 131 del cuaderno supremo), que dispuso que el expediente permanezca en Secretaría por el término de diez días; transcurrido ese plazo, emitió el decreto del veintiséis de agosto de dos mil veinticuatro (foja 134 del cuaderno supremo), que programó como fecha para la audiencia de casación el veintiocho de octubre del presente año.
Séptimo. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Mediante la ejecutoria suprema dictada en el cuaderno de Queja NCPP n.° 559-2022/Junín, del diecinueve de marzo de dos mil veinticuatro (foja 420), se concedió casación a favor del procesado PABLO DAVID CHÁVEZ GAMARRA. En el segundo párrafo del fundamento octavo, se especificó lo siguiente:
Sobre la pretensión referida a la calidad del funcionario de hecho, el recurrente sustentó su pretensión en lo abordado en el Acuerdo Plenario n.° 01-2010/CJ116 y la Casación n.° 442-2017/Ica. En el caso, el Tribunal Superior habría aplicado otro criterio, que aparentemente colisiona con los referidos pronunciamientos, por lo que se dan supuestos de especial relevancia para dilucidar la aplicación de la doctrina general emanada de las mencionadas interpretaciones jurisprudenciales en torno a la definición del sentido interpretativo de la calidad de “funcionario de hecho”; y, como tal, se evidencia interés casacional.
∞ Los motivos casacionales son los previstos en los numerales 3 y 5 — errónea interpretación de la ley penal y apartamiento de la doctrina jurisprudencial emitida por esta Suprema Corte, respectivamente— del artículo 429 del Código Procesal Penal.
Segundo. En ese sentido, a fin de dilucidar si es correcto el argumento desarrollado por el Tribunal Superior sobre la calidad de funcionario de hecho que atribuyó al procesado, corresponde, para confirmar la condena impuesta, tener un correcto entendimiento del elemento típico: relación funcional; asimismo, si la conclusión del superior colisiona con la jurisprudencia emitida, esto es, con el Acuerdo Plenario n.° 01-2010/CJ-116 y con la Casación n.° 442-2017/Ica.
[Continúa…]
