Fundamento destacado: 2.1. […] El juzgado ha valorado la declaración referencial de la menor, las declaraciones de los progenitores y las apreciaciones de los informes psicológicos y sociales practicados por el Equipo Multidisciplinario, sin embargo, el Aquo no ha considerado las alegaciones ni medios probatorios ofrecidos por la parte demandada tales como fotos, videos, constataciones policiales; que han sido admitidos y actuados en audiencia. Material probatorio de donde se verifican condiciones para la declaración de Tenencia Compartida. La circunstancia antes mencionadas podría advertirse como algún vicio procesal; sin embargo, por la naturaleza del proceso, dado el tiempo transcurrido y tomando en cuenta los principios contenidos en los artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, este Tribunal considera que es factible emitir un pronunciamiento de fondo, pues se cuenta con todos los elementos indispensables para ello, como son: los informes de los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario que informan respecto de las condiciones del entorno familiar y social en que se desarrollan las partes involucradas; y con la opinión de la menor respecto a lo que le atañe[8], además de contar con los elementos probatorios ordenados por este Superior Colegiado en la resolución de vista N° 28 (fojas 357 a 371), como son: las copias certificada del caso fiscal N° 2019-4412-0 remitidos por la Segunda Fiscalía Penal Corporativa de Ica y el informe social N° 442-2021-T.S/E.M- CSJIC/PJ; los cuales se evaluarán en conjunto con los demás medios probatorios que obran en el presente.
SENTENCIA DE VISTA
SALA CIVIL – SEDE CENTRAL
EXPEDIENTE: 02859-2019-0-1401-JR-FC-04
MATERIA: TENENCIA
RELATOR: JOVANNA ESCARCENA SILVA
MINISTERIO PÚBLICO: PRIMERA FISCALIA PROVINCIAL CIVIL Y FAMILIA DE ICA ,
DEMANDADO: J.B.T.A
DEMANDANTE: S.J.G.V.
RESOLUCIÓN Nro. 48
Ica, veintidós de enero del dos mil veinticuatro.
VISTOS: Observando las formalidades contenidas en el artículo 138 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; conforme al dictamen fiscal superior, oído los informes en la vista de causa, e interviniendo como ponente la jueza Jacqueline Chauca Peñaloza;
I. CONSIDERANDO:
PRIMERO: RESOLUCIÓN APELADA
Es materia de apelación la sentencia contenida en la resolución N° 41[1] de fecha 09 de noviembre del 2023, que resolvió declarar FUNDADA la demanda de reconocimiento de tenencia solicitada por S.J.G.V. en contra de J.B.T.A.; otorgando la tenencia exclusiva de la menor V.A.N.T.G. a favor de su progenitora; y dispone régimen de visitas con externamiento los días domingo a favor del progenitor que no tiene la tenencia.
SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
J.B.T.A. interpuso recurso de apelación[2] contra la sentencia solicitando que la misma sea revocada o anulada, bajo los siguientes argumentos:
1. Señala que no se ha valorado de forma correcta el informe Psicológico practicado a su menor hija, donde se resalta la necesidad de presencia de ambos padres en la misma proporción.
2. Se ha inobservado lo dispuesto por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes respecto a la tenencia compartida; no existe justificación alguna para su inaplicación, así como tampoco obran en autos impedimentos para su dación.
3. La sentencia emitida transgrede lo dispuesto por el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución que exige a los magistrados motivar las resoluciones judiciales Considerando que el pedido del apelante es la Tenencia compartida se asume que el recurso de apelación es por el contenido íntegro de la sentencia.
TERCERO: PROBLEMA LÓGICO JURÍDICO
De acuerdo a los agravios expuestos por el apelante, en el presente caso el problema lógico jurídico se circunscribe a determinar si al emitir la decisión que declara fundada la demanda de tenencia y custodia respeto de la menor V.A.N.T.G. (7), se ha efectuado una valoración conjunta y razonada de las pruebas admitidas y actuadas en el presente proceso; o si corresponde ordenar la Tenencia Compartida.
CUARTO: FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPERIOR
1. Premisa normativa
Que, con la finalidad de dar una respuesta al problema jurídico delimitado, corresponde citar el marco normativo que servirá de sustento, con la finalidad de emitir una decisión adecuada.
1.1. Sobre la Tenencia
La tenencia es una forma de protección a los niños y adolescentes que consiste en tener la custodia física del menor de edad con el fin de vivir, cuidar y asistirlo. Es el derecho de los padres a tener a sus hijos consigo, y recíprocamente el derecho de los hijos de vivir con el padre que mejores condiciones de vida le ofrezca.
Es un atributo exclusivo de la patria potestad, por lo que, por regla general, quien goza de esta debe estar legitimado de una tenencia, aunque surgen casos especiales, por ejemplo, en la separación: uno de los padres se queda físicamente con el hijo, lo que no significa que el otro pierda la patria potestad, hay uno que tiene al hijo, es decir ostenta la tenencia, sin embargo, ambos dirigen y supervisan su desarrollo[3].
La tenencia de los niños y adolescentes se regula en el capítulo II, del Título I, del Libro Tercero del Código de los Niños y Adolescentes, que dispone:
“Artículo 81: Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, de ser el caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.
De no existir acuerdo, el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente.»
«Artículo 83: El padre o la madre que desee determinar la forma de la tenencia compartida o exclusiva de manera judicial interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.
Dentro del proceso se puede solicitar una medida cautelar de tenencia compartida o tenencia exclusiva, en respeto a los derechos del niño y la familia, el Juez debe resolver en un plazo máximo de 30 días calendario de presentada la medida cautelar.»
«Artículo 84: Facultades del Juez sobre la Tenencia Compartida En caso de disponer la tenencia compartida, el Juez deberá tener en cuenta lo siguiente: a. El hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores; b. Los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo; c. La distancia entre los domicilios de los padres no restringe la tenencia compartida, pero se considera al definir la forma; d. El hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna; e. Las vacaciones del hijo y progenitores; f. Las fechas importantes en la vida del menor; y g. La edad y opinión del hijo. En caso de disponer la tenencia exclusiva, el Juez para aquel que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalar un régimen de visitas. La forma de tenencia compartida puede ser modificada en función de las necesidades del hijo”.
1.2. El Principio del Interés Superior del Niño
La determinación de lo que resulte más favorable al niño o adolescente se sustenta en el conocido principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, consignado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes, siendo el precedente inmediato de esta norma nacional está dado en la Convención sobre los Derechos del Niño[4].
Basándose en ello, en todo proceso judicial en el que se encuentra involucrado un menor de edad, debe tenerse presente principalmente este principio que inspira tanto la interpretación normativa, como la actividad procesal y decisión judicial, y sumar a él, el principio reconocido en el Artículo X del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes, sobre el proceso como problema humano[5].
El deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no sólo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente[6].
En esa misma línea el Tribunal Constitucional señaló que, el principio del interés superior del niño comprende, entre otras cosas, una actuación tuitiva por parte de los operadores jurisdiccionales, a quienes corresponde la adecuación y flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de lograr la aplicación más favorable con el fin de dar solución a la controversia reclamada, siendo de especial importancia este principio toda vez que se trata de niños, niñas y adolescentes que necesitan especial cuidado y tienen prelación de sus intereses frente al Estado (Sentencia 4058 2012-PA/TC).
[Continúa…]
