Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Introducción a la ciencia del derecho, del eximio jurista peruano Mario Alzamora Valdez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Alzamora Valdez, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Lima: Eddili, 1984, pp. 182-190.
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Sumario: Capitulo IV. El derecho público y el derecho privado, 1. Origen y naturaleza de la distinción, 2. Teorías que la admiten, 3. Teorías que la niegan, 4. Proyecciones de la división del derecho público y privado.
Capitulo IV. El derecho público y el derecho privado
1. Origen y naturaleza de la distinción
El punto de partida de la división del Derecho en público y privado se halla en el Libro I de- las Instituciones de Ulpiano[1].
Según el referido texto, el derecho público concierne a la utilidad del Estado y el privado a la de los particulares. Publicum ius est, quod ad statum rei romana spectat; privatum quod ad singulorum utili-taten.
La recepción del derecho romano, hizo llegar la referida distinción a los países europeos, cuya historia política revela, en sus diversos momentos, el predominio de una u otra forma del derecho.
La necesidad de acentuar el poder soberano del principe en las monarquías absolutas, se tradujo en la preponderancia del derecho pú blico sobre el privado. Por otra parte, el llamado «Estado de Derecho» como sistema político dirigido hacia la protección de los derechos in dividuales, se caracteriza por el auge del derecho privado.
El contrato social de Rousseau constituyó el mayor esfuerzo teórico orientado a fundamentar las instituciones del derecho público en el derecho privado, y la Revolución francesa fue su más clara expresión política. Frente a dichas actitudes, la época posterior, hasta nuestros días, en que se acrecienta peligrosamente su tendencia, se caracteriza por la invasión de los ámbitos de regulación reservados al derecho privado por el derecho público.
Montesquieu reconoció la diferencia entre las dos formas del derecho -público y privado que comprendió bajo los nombres de «derecho politico» y «derecho civil». «Tampoco ha de decidirse por las reglas del derecho civil, escribió, lo que ha de arreglarse por las del politico»[2] agregando para acentuar el distingo:
es ridícula la pretensión de querer decidir sobre derechos de los reinos, de las naciones y del universo, por las mismas reglas que deciden entre particulares acerca del derecho a un canal, para servirme de los términos de Cicerón[3].
Savigny admite que ej derecho se divide en dos ramas: el político y el privado.
Tiene uno, dice, por objeto el Estado, decir, la manifestación orgánica del Pueblo; el otro contiene todas las relaciones de derecho existentes entre los particulares, y es la regla y la expresión de esas relaciones. Tienen, sin embargo, estos dos órdenes de derecho muchos rasgos de semejanza y muchos puntos de contacto […][4]
Precisando estas diferencias agrega:
el uno se ocupa del conjunto y considera a los individuos como objeto secundario; y el otro tiene por objeto exclusivo al individuo mismo, y no se ocupa más que de su existencia y de sus diferentes estados[5].
Ahrens sustenta la división del derecho en los diferentes fines del hombre y «en las diferentes personas individuales o reunidas» que deben realizarlos. Dentro de tales criterios, cabe distinguir: el derecho individual, el familiar, el comunal, el nacional (que corresponde a un pueblo), el internacional y el cosmopolita. Al derecho «que se llama Derecho Nacional, comunmente se le nombra con el término demasiado general de Derecho Público»[6].
Los autores contemporáneos se hallan divididos frente a la distinción: unos la admiten dentro de diversas orientaciones; otros le atribuyen un sentido relativo y, finalmente, hay quienes la niegan.
Duguit ha señalado que las consecuencias de la separación de las dos ramas citadas del derecho son:
a) la existencia de derechos públicos y privados de diversa naturaleza;
b) la existencia de personas jurídicas públicas y privadas;
c) los diferentes caracteres de los actos de derecho público y de derecho privado; y
d) la actuación del Estado frente a personas de derecho público y de derecho privado[7].
2. Teorías que la admiten
La teoría clásica sobre la distinción entre el derecho público y el privado, inspirada en Ulpiano, se denomina teoría del interés.
Según esta doctrina, el derecho público está constituido por normas que amparan el interés general o colectivo, y el derecho privado por aquellas que se refieren al interés individual o de los particulares.
Kelsen ha objetado, con argumentos valederos, los fundamentos de esa doctrina, no sólo porque se basa en un criterio metajurídico, cual es el interés, sino porque:
es sencillamente imposible determinar de cualquier norma juridica si sirve al interés público o al interés privado. Toda norma sirve siempre a uno y otro. Desde el momento en que una norma protege un interés individual esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo – normas juridicas «privadas», indudablemente- pónese de manifiesto que existe un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo análogo, en cada norma positiva de derecho administrativo o penal derecho «público», uno y otro, a no dudarlo puede determinarse el hombre al cual se reconoce el interés de tal norma, la cual se convierte en protectora de ese interés[8].
Sintetiza A. Weill las diferencias entre las dos formas del derecho de este modo:
1. En cuanto al fin. El fin del derecho público es dar satisfacción a los intereses colectivos de la nación organizando el gobierno de ésta y la gestión de los servicios públicos. El fin del derecho privado es asegurar al máximo la satisfacción de los intereses individuales.
2. En cuanto al carácter. Teniendo en cuenta su fin, el derecho público será esencialmente imperativo. El derecho privado dejará, al contrario, a la autonomía de la voluntad y la mayor parte de sus reglas no serán imperativas.
3. En cuanto a la sanción. Si las reglas del derecho privado son desconocidas, el particular lesionado se dirige a los tribunales y a la fuerza social para obtener justicia. La sanción del derecho público es la más difícil de organizar, ya que aquí el Estado está en causa y no se sentirá inclinado a condenarse a sí mismo[9].
En la forma misma que revisten las relaciones jurídicas «debe buscarse, según Korkounov, la base de la distinción entre ambas clases de derecho y no solamente en el sujeto y en la consecuencia de la violación»[10]
Sostiene Korkounov que el derecho «es en general la facultad de servirse de alguna cosa»[11]. Esta facultad es garantizada al individuo en una doble forma:
La forma más simple, dice, es la división del objeto en varias partes, cada una de las cuales se le atribuye a titulo de propiedad. Es así como se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mío.
La concepción de la propiedad privada se funda en esta repartición; esta misma repartición sirve de base a la institución de la familia que excluye la intervención de extraños, el derecho le ha asignado su esfera propia [12]
Además de tales objetos existen, según Korkounov, otros que
no son susceptibles de repartirse, como, por ejemplo, las diferentes partes de un rio navegable, de un camino público, que perderían su carácter de utilidad pública[13]
Las normas que rigen el primer tipo de relaciones se denominan «distributivas» y corresponden al derecho privado; las que rigen la segunda clase reciben el nombre de «adaptativas» y pertenecen al derecho público.
El criterio empleado por Korkounov, sólo se refiere a relaciones patrimoniales y, por tanto, al derecho privado, por cuya razón no es va ledero para sustentar una división amplia y general como la que se busca.
Para otros autores, el fundamento de la distinción se halla en la naturaleza misma de las relaciones jurídicas que las normas expresan.
Las normas de derecho privado, según esta tesis, se refieren a relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos, sean éstos particulares o entre particulares y el Estado.
Las normas de derecho público, rigen relaciones de supra o de subordinación, porque con ellas el Estado o cualquier persona juridica de Derecho Público, ejerce su soberanía o imperium.
En algunos casos pueden presentarse dudas sobre la calidad con la que actúa el Estado o sobre la naturaleza oficial de su función. En esos casos «hay que preguntarse según Roguin, si la actividad así desplegada está sometida a una legislación excepcional y especial, o al contrario, al derecho común»[14], Corresponderá al derecho público la primera y al privado la segunda.
Dentro de esta misma corriente de opinión, Enneccerus sostiene que:
lo verdaderamente decisivo de la naturaleza pública de la relación juridica es la circunstancia de intervenir un ente colectivo, un sujeto de potestad pública en concepto de tal, es decir, que intervenga en la relación juridica en su calidad de ente público (teoría del sujeto). Si el ente interviene o no en cuanto tal, tiene que deducirse de la especial configuración de la relación jurídica (caso divergente del derecho privado) y, en caso de silencio de la ley, habrá de verse si el sujeto de la potestad pública la ejerce en su relación con los ciudadanos, desempeñando una función de tutela y vigilancia, o si se presenta frente a ellos como un sujeto coordinado[15].
Cabe objetar contra esta doctrina que no todas las relaciones de derecho privado son de coordinación (empleado con relación al em pleador, obrero con relación al principal, etc.) y que tampoco todas las relaciones de derecho público son de subordinación (entre los diversos órganos del Estado o entidades públicas, entre Estados).
El fundamento de la división del derecho en Público y el Privado es más profundo. No puede radicar ni en el interés que ampara el derecho ni en el aspecto meramente formal de las relaciones jurídicas que señalan las normas.
Según Max Weber las normas de derecho público regulan la actitud estatal que se traduce en mandatos y obediencia a los mismos, y las de derecho privado se refieren a la conducta de las personas que se hallan en situación de igualdad. Por su parte Savatier diferencia ambas formas de derecho señalando que el primero comprende órdenes imperativas, y el segundo se basa sobre el consentimiento[16].
Ese criterio para ser valedero, debe sustentarse en el fin mismo del derecho. Las disposiciones de derecho privado tienen por fin la rea lización de la justicia conmutativa, las de derecho público, la justicia distributiva. Las relaciones entre los particulares o entre éstos y los entes públicos, cuando corresponden al ámbito del derecho privado, son de igualdad aritmética, intercambiables; las que existen entre los entes públicos y los sujetos particulares, cuando son de derecho público, son de proporcionalidad geométrica.
No se trata, pues, de los intereses que sustancialmente son los mismos y que, en cuanto ingresan a la órbita de lo jurídico pierden su carácter privado, sino del fin mismo que persigue la protección que otorga el derecho.
Se objetará que las relaciones entre los órganos del Estado o entre Estados, no pueden explicarse dentro de este criterio, pero debe tenerse en cuenta que no son sino medios a través de los cuales se realizan fines públicos.
3. Teorías que la niegan
Entre los autores del siglo pasado, Francisco Giner[17] y Adolfo Posada[18], negaron con todo énfasis la distinción entre el derecho público y el privado.
Giner consideró que la diferencia es injustificada no sólo porque se limita a la esfera social sino porque en toda institución concurren elementos de orden público y privado.
No puede negarse, afirma el autor citado, que el Estado es titular de derechos privados, y que el individuo posee derechos públicos. Debe decirse que es derecho privado
el derecho todo en cuanto propio de personalidad sustantiva individual de cada ser y referido a los fines de su vida; y es público en cuanto atiende, por el contrario, a la subordinación y dependencia orgánica en que se encuentran colocadas las personas entre sí con respecto al todo común de que son parte[19].
La posición de Adolfo Posada es más definida y rotunda. Se opone a la distinción por diversas razones:
1. Porque es: puramente histórica, no obedece a exigencias universales y permanentes; no entraña un criterio acomodable a todas las circunstancias, no implica una esencial diferencia del concepto del derecho; sin duda expresa una diferencia que ha tenido y aún tiene realidad, pero no puede originar una clasificación de las instituciones jurídicas.
2. Lo público y lo privado, agrega, no expresan dos esferas jurídicas definidas y sustancialmente distintas: el individuo, la familia, tiene vida política, son elementos componentes del Estado político nacional y sujetos de relaciones jurídico-públicas; y por su parte, el Estado tiene su vida privada, que se revela más ostensible que en ninguna otra rama en el Derecho Administrativo;
3. Tal división en el concepto actual, arranca del supuesto erróneo que el derecho es una obra objetiva del Estado como gobierno, a quien deben someterse los individuos. El derecho no es obra del gobierno sino de la persona, que en cuanto vive es Estado fuera de él, hay, con idéntico fundamento, todas las esferas del derecho particular de las diferentes personalidades autónomas en mayor o menor medida…
4. además, la distinción que criticamos tiende a poner frente a frente dos términos que no deben ser los únicos en las relaciones jurídicas transitivas, y que tampoco deben colocarse en oposición abierta: tales términos son el individuo y el todo social constitul-do en Estado;
5. Desde el punto de vista del análisis del derecho, no hay sujetos esencialmente distintos de la relación juridica: el uno superior, el Estado, con interés público, y el otro, inferior, el particular con interés privado.
El único sujeto es la persona y en ella concurren los dos elementos, público y privado, que son sólo aspectos «reales y opuestos» de todo derecho.
Finalmente:
el carácter público apli cado en su significado tradicional al Derecho del Estado, en oposición al Derecho Privado de los particulares, entraña una sugestión pernicio sísima, tanto en el Derecho político como en el Derecho administrativo. Esa sugestión ha llevado a los tratadistas y a los políticos a conceptuar el Derecho Público como el Derecho especial, como el Derecho del todo, del Estado soberano que requiere y revista forma, fuerza y medios. autoritarios particularisimos.
Por esta naturaleza privilegiada atribuida al Derecho público, los actos del estado han sido considerados como actos de mandato, manifestaciones del poder y los de sus funcionarios como «indiscutibles e irresistibles mandatos»[20]
Dentro de estas mismas ideas, C. O. Bunge, ve en el derecho público y en el privado sólo fases, formas o partes de un todo cuya base y objetivo es uno solo, la vida humana.
Desde el punto de vista histórico, según Bunge, el derecho privado ha desempeñado el papel de principio básico del derecho público, y este último es una especie de superación de aquel. El derecho público encuadra y protege las instituciones del privado, y éste da origen y determina las instituciones del público[21].
Es semejante el punto de vista de Fritz Fleiner para quien no existe un abismo que separa al Derecho Público del Privado, puesto que en la vida juridica se compenetran y complementan mutuamente[22].
Duguit niega la existencia del Estado como ente y, por tanto, la de reglas especiales aplicables a éste, distintas de las que norman las relaciones entre los particulares. Nada justifica que se considere como diferentes los dos derechos, ya que su espiritu (la justicia) es el mismo; sus métodos de estudio iguales; su formación y su evolución idénticas; no existen personas de derecho público y de derecho privado ya que sólo los individuos son sujetos de derecho; no pueden distinguirse los derechos subjetivos en públicos y privados y no hay conveniencia en separar los actos de una y otra clase[23].
Kelsen sostiene que la antitesis entre las dos formas estudiadas, no deriva de la esenica misma del derecho y es sólo relativa.
La distinción entre el derecho público y el privado depende de los métodos que emplee el derecho positivo para crear normas indivi dualizadas. Si el deber jurídico de una persona se establece por la sola declaración unilateral del facultado, se trata de una relación pública; si dicha relación requiere una declaración coincidente de voluntades del pretensor y del obligado, se trata de una relación jurídica privada[24]
Según Engles, la distinción entre derecho público y privado co rresponde al derecho burgués. El Estado, como instrumento de la clase dominante, no es ni público ni privado, sino la condición del distingo entre tales conceptos[25].
El jurista soviético disidente Pasukanis, sustuvo que:
el desen volvimiento del derecho como sistema, no fue engendrado por exigencias de relaciones de dominación, sino por exigencias de intercambios comerciales con otros pueblos que no estaban comprendidos dentro de la esfera de un poder único.
Esto quiere decir, que la relación jurídica nace de los vínculos materiales de producción entre los hombres, por lo cual no debe buscarse en la autoridad pública la raíz del sistema de derecho privado. De allí que el verdadero derecho sea éste y no el derecho público porque el Estado es un fenómeno metajuridico[26].
4. Proyecciones de la división del derecho publico y privado
Algunas de las teorías que niegan la distinción entre el derecho público y el privado, admiten sin embargo, su valor metodológico y su utilidad. Esto significa que si bien no existe una separación total y absoluta entre las dos formas del derecho, no puede negarse el sentido técnico de la diferencia.
En nombre de la libertad, los sistemas jurídicos y políticos indi vidualistas han acentuado el valor del Derecho Privado. Invocando el bien común y su realización por la autoridad, el estatismo amplia cada vez más la esfera de influencia del Derecho Público, y su creciente ingerencia en relaciones que antes se hallaban fuera de su alcance. Vivimos en una época de «invasión del ámbito del derecho privado por el público».
El radical predominio del derecho privado traería como consecuencia la anarquía; la preponderancia absoluta de las normas de derecho público, para regir todo tipo de relaciones, daría lugar al autoritarismo y conduciría a la negación de la libertad.
De acuerdo con la opinión de Legaz Lacambra, afirmamos, por eso:
que la diferencia entre ambos tipos de regulación jurídica representa un valor irrenunciable y posee una clara justificación ética. Es imposible que todas las formas de convivencia social adopten el módulo de la coordinación, porque entonces sería imposible la autoridad que es factor ineliminable de la coexistencia; pero tampoco puede reducirse todo a la subordinación, porque ello sería destruir la libertad que es la raiz misma de la existencia[27].
Pero hay algo más. Si el derecho privado tiene como finalidad la realización de la justicia conmutativa y el público la justicia distributiva, el progreso jurídico que se observa, no significa la invasión de un sector por el otro, sino su integración en un valor superior que es la justicia social.
El régimen de coordinación no puede limitarse a afirmar que los hombres son libres e iguales; debe además establecerse disposiciones efectivas para que la personalidad de cada uno pueda afirmarse y desarrollarse, de lo contrario se destruye a sí mismo por virtud de las desigualdades […][28]
Por iguales razones:
el régimen jurídico de la subordinación, no puede limitarse a la afirmación que existe una comunidad humana, teniendo el Estado derechos soberanos […] es necesario organizar una serie de otros grupos provistos de poder público; el pluralismo de los órdenes jurídicos permitirá evitar la atrofia del derecho individual, que conduciria a la tirania.
La justicia social exige la afirmación de los derechos de la persona como tal y la orientación del Estado hacia el bien común que significa, en último término, el bien de la persona.
[1] Se ha establecido, posteriormente, que el texto atribuido a Ulpiano:
Huyus siudù due at sunt positiones: publicum et privatum. Publicum just est, quod ad statum romanae spsctat, privatum, quod ad singolorum utilitatem. Dicendum est igitur de jure privato, quod tripartite est colectum, est cuim ex naturabilis praeceptos, aut gentium, texto «porque hay algunas cosas al común y otras a los particulares» que tergiversan y contradicen el pensamiento de aquel insigne compilador romano. Veamos, pues, cuál fue su verdadero sentido. Ulpiano habla commo lo han hecho después los juristas tradicionales, del derecho o de sus preceptos; no pretende trazar una linea divisoria en el campo del ordenamiento jurídico, sino que habla de la Ciencia del Derecho esto significa que Ulpiano situaba el problema, como lo hacemos nosotros en nuestro tiempo, en un plano estrictamente pedagógico y que hacia la distinción entre derecho privado y público, teniendo en cuenta exclusivamente los fines de la enseñanza. S. Vicente Cutolo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Elche. Buenos Aires 1952, págs. 206-207.
[2] Montesquieu. El Espiritu de las Leyes. Traducción de Nicolás Estévanez. Casa Editorial Garnier Hermanos Paris. Tomo II. Libro XXVI Capitulo XVI, pag. 217.
[3] Id pág 218.
[4] Savigny, ob. cit., pág, 34.
[5] Id.
[6] Ahrens. Curso de Derecho Natural o de Filosofia del Derecho. Impronta Dabrieu, Lima, pág. 86.
[7] Duguit. ob cit, pág. 522 y siguientes.
[8] Teoría General del Estado, pág 106.
[9] A. Well Droit. Civil, Introduction genérale. Dalloz. París 1973, págs. 35-38.
[10] Korkounov. ob. cit., pág 273
[11] Id.
[12] Id.
[13] Ob. cit, pág. 274.
[14] Du Pasquier. ob. cit., pág. 160.
[15] Enneccerus ob. cit. Tomo I, pág. 131.
[16] R- Sóvatier. Du droit civil au droit public a travers les personnes, les biens et la responsa-bilité civilité, L.G.D.J. Paris 1956, pág. 103 y sgts.
[17] Francisco Giner. Resumen de Filosofia del Derecho. Librería de Victoriano Suárez. Madrid, 1898. Tomo I pág. 240
[18] Adolfo Posada. Tratado de Derecho Administrativo. Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1897. Tomo I. págs. 72 a 75.
[19] Giner ob. cit. Tomo I, pág. 240.
[20] Posada, ob. cit., págs. 72 a 75.
[21] C. O. Bunge. Historia del Derecho Argentino. Tercera Edición. Espasa-Calpe E. A. Madrid. 1930. Tomo I. pág 81.
[22] Fritz Fleiner. Instituciones de Derecho Administrativo. Trad, de la 8 Edición alemana, por Sabino A. Gendin Editorial Labor S.A. Barcelona, 1933, pág. 49.
[23] Duguit, ob. cit. Tomo I, pág. 622 y siguientes.
[24] Kelsen. Teoria General del Estado. Cit. págs. 105 y sgtes. La Teoria Pura del Derecho, págs. 147 y sgtes.
[25] Federico Engles. El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado. Editorial Claridad, Buenos Aires, pág. 159 y siguientes.
[26] E. B. Pasukanis, La Theorie Genérale du Droit et le marxisme. Trad, al francés de J. M. Brohm Etudes et Documentation Internationales. Paris 1970, págs. 84-85.
[27] Legaz Lacambra. Introducción. Gt, pág. 319.
[28] Pablo Roubier, Teoria General del Derecho. Traducción por el Lie. José M. Cajica Jr. Editorial José M. Capea J. Puebla, México, pág. 305.
