Fundamentos destacados: Trigésimo cuarto. El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario publico. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva. B. Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un elemento subjetivo de trascendencia interna.
Trigésimo quinto. Con relación al primer elemento típico, el elemento central es el interés. Es posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el funcionario: uno debido y uno indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza su deseo de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la administración pública.
El segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el interés indebido. Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la administración publica, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por el. Al tratarse de un delito de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los delitos de corrupción de funcionario, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero).
La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo.
Trigésimo sexto: El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de un tercero, como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este elemento subjetivo. Esta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el contrato.
Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se beneficie de la contratación, dado que el tipo penal admite la posibilidad (por su redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser el beneficiado.
El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario publico (cuando es para si), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de la operación a cargo del funcionario.
Sumilla: Los defectos administrativos que pueden ser subsanados, vía regularización administrativa, carecen –por sí solos– de relevancia para el derecho penal. Ello porque si la norma administrativa posibilita la regularización de una contratación, el cual a su vez es materia de análisis de la Contraloría General de la República, entonces se trata de defectos que son pasibles de ser subsanados. La razón detrás de esta interpretación, que no se presenta en el resto de casos de contrataciones del Estado, es que —en el marco de una contratación en una situación de emergencia— sea posible la comisión de defectos administrativos. En una contratación en situación de emergencia no se privilegia el cumplimiento de las necesidades de prevención de un riesgo o de atención de una determinada situación. Por ello, es que la norma prevé este tipo de contratación como la única que admite regularización administrativa. Estos defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 841-2015, AYACUCHO
Lima, veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis. –
SENTENCIA DE CASACIÓN
VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación excepcional interpuesto por la defensa técnica de los procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Avala Hinostroza, contra la sentencia de vista del veintiuno de agosto de dos mil quince —fojas setecientos ochenta y siete—, en el extremo que confirmó la sentencia del quince de abril de dos mil quince, que los condenó por delito de negociación incompatible a cuatro años de pena privativa de libertad con carácter suspendida por el periodo de tres años. Interviene como ponente el Juez Supremo Josué Pariona Pastrana; y CONSIDERANDO:
ANTECEDENTES
Primero.- El Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho emitió la sentencia del quince de abril de dos mil quince contra los encausados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Avala Hinostroza que los condenó por delito de negociación incompatible, en agravio del Estado, representado por el Gobierno Regional de Ayacucho, a cuatro años de pena privativa de libertad con carácter de suspendida por el período de tres años; al indicar que:
“En relación al delito de negociación incompatible está probado que a razón de la declaración de la situación de emergencia y exoneración de los procesos de selección las adquisiciones y contrataciones N° 007-2011-GRA- SEDE CENTRAL el procesado Edwin Teodoro Ayala Hinostroza [director del sistema administrativo de la oficina de abastecimiento y patrimonio fiscal] cursó invitaciones a las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ 5.A. para participar como postores el día 28 de diciembre de 2011, fecha en la que aún no se había notificado la aprobación de las bases administrativas de dicha exoneración [dicha aprobación de bases fue aprobada y comunicada mediante memorando N° 2475-2011 -GRA/PRES-GG del 29 de diciembre de 2011].
Asimismo, el procesado Ayala Hinostroza emitió: a) la orden de compra-guía de internamiento N° 005027 del 26 de diciembre de 2011 g la empresa IPESA S.A.C., b) la orden de compra-guía de internamiento número 5031 del 26 de diciembre de 2011 a la empresa UNIMAQ S.A.C; efectuándose la fase de compromiso los días 26 y 29 de diciembre de 2011, es decir antes de otorgarse la buena pro que recién se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2011, siendo suscrito por el 03 de enero de 2012, pese a que el 29 de diciembre de 2011 la empresa IPESA S.A.C. presentó la carta de propuesta económica y la declaración jurada del plazo de entrega.
Además que el procesado Ayala Hinostroza autorizó a las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A.C. ampliar el plazo de entrega de los tractores agrícolas por un período de 10 días, pese a que se señaló en los contratos respectivos el plazo de entrega por 2 días.
[Continúa…]
