Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derechos reales, del reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales. Tomo II, Instituto pacífico, 2021, pp. 905-924.
Sumario: 1. Introducción, 2. Derecho de uso, 3. Derechos de habitación, 4. Caracteres comunes de los derechos de uso y habitación, 5. Extensión de los derechos de uso y habitación, 6. Carácter personalísimo de los derechos de uso y habitación.
Capitulo V: Derecho de uso y habitación
1. Introducción
Siguiendo al Derecho romano clásico, el Código regula el uso y habitación como derechos reales autónomos, separadamente del usufructo. El Derecho romano clásico concibió al uso como un derecho real limitado a utilizar la cosa sin apropiarse de los frutos. El derecho de habitación adquirió estatus de autónomo recién con Justiniano, que lo consideró más que el uso pero menos que usufructo[1].
El Derecho romano clásico no reconoció la distinción entre servidumbres reales (carga sobre un inmueble en beneficio del propietario de otro inmueble) y servidumbres personales (constituidas en beneficio de persona determinada). No existió la servidumbre personal. El usufructo, el uso y la habitación se denominaban por sus nombres específicos. El Derecho justinianeo distinguió entre servidumbres reales y personales, incluyendo dentro de estas al usufructo, uso y habitación. El Código francés omitió toda referencia a las servidumbres personales por temor a que se confundan con la servidumbre de la gleba; legisló sobre las servidumbres reales, y, por separado, sobre el usufructo, el uso y la habitación[2].
El derecho de uso es el derecho real que faculta al usuario a usar o servirse de un bien ajeno no consumible. Si ese derecho de uso se refiere a una casa, se llama derecho de habitación.
Los derechos reales de uso y habitación son derechos de disfrute de contenido menor que el de usufructo, que facultan a su titular el uso o la habitación de un bien ajeno. Se otorgan solamente a favor de persona natural; se extienden a la familia del usuario. Son derechos reales inherentes a la persona, por ende, intransferibles. Nuestro Código regula conjuntamente a los derechos de uso y habitación, otros como el Código Civil y Comercial argentino los regulan se paradamente: El uso en los arts. 2154 a 2157, y la habitación en los arts. 2158 a 2161.
2. Derecho de uso
El uso es el derecho real que consiste en usar un bien ajeno no consumible (ins utendi) y recoger sus frutos (ius fruendi) en cuanto sean necesarios para satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, sin alterar la sustancia del bien o de su uso. Es un derecho real de contenido menor que el usufructo. Se rige por las reglas del usufructo en cuanto le sean aplicables. El art. 1026 señala que «el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por la disposiciones del título anterior, en cuanto sean aplicables»[3].
Se caracteriza por ser un derecho real que se ejerce sobre un bien ajeno, es temporal (nunca perpetuo) e intransferible y constituye una limitación al dominio del propietario. Como en el usufructo, existen dos sujetos el nudo propietario y el usuario[4]. Puede recaer sobre todo o la parte material o indivisa (cuota parte) de un bien. El usuario puede usar o servirse del bien, dentro de los límites establecidos por el título constitutivo, sin alterar su sustancia, es decir, sin modificar su materia, forma o destino. Si el título que sirve de causa fuente no contiene la extensión del uso y goce del bien se debe entender que solamente es en los límites que beneficien al usuario y su familia[5], salvo que la voluntad de las partes haya sido constituir un usufructo.
Puede constituirse por contrato, acto jurídico unilateral, y por testamento. El sujeto activo puede ser el propietario, los copropietarios, el titular de la propiedad exclusiva en la propiedad horizontal, el superficiario. Nada impide que el usufructuario pueda constituirlo.
Como se desprende del art. 1026, el uso, como en el usufructo, confiere el derecho de usar el bien (ius utendi), y también otorga el derecho de servirse de él percibiendo los frutos (ius fruendi), pero se diferencia esencialmente del usufructo en la medida que el goce queda limitado a las necesidades del usuario y su familia (art. 1028). ARIAS-SCHREIBER[6] afirma:
el derecho de uso se puede considerar un usufructo disminuido, atendiendo a que si bien confiere la potestad de usar la cosa, el derecho a percibir sus frutos es limitado.
Por su parte, ALBALADEJO[7] sostiene:
Podríamos decir que el de uso es el derecho a usar de la cosa y disfrutarla solo directamente […] A diferencia de lo que fue históricamente, el derecho de uso —que consistió en el poder de usar una cosa ajena sin percibir sus frutos— hoy, según el C.c. (se refiere al Código Civil español) consiste en la facultad de usar y percibir los frutos (disfrutar) de una cosa ajena. que basten a las necesidades del usuario y de su familia. A la vista de lo dicho puede afirmarse que el derecho de uso es hoy un usufructo limitado.
Sin embargo, hay autores que sostienen que el usuario solamente puede usar el bien pero no percibir sus frutos[8], doctrina que no compartimos.
Es un derecho ambulatorio, de modo que si el bien es enajenado el uso no se extingue, cambia la persona del nudo propietario, pero la del usuario. Contrariamente a lo que ocurre con la enajenación del bien arrendado con contrato no inscrito, caso en el que adquirente pude dar por concluido el arrendamiento (art. 1708.2).
Si vencido el plazo del derecho de uso, el usuario no desocupa el bien, deviene en ocupante precario por fenecimiento de su título (art. 911).
En cuanto a su naturaleza, el uso es un derecho real principal, autónomo. Está regulado como tal en el Título IV «Uso y habitación», de la Sección III «Derechos reales principales». Se ejerce sobre inmueble ajeno. Es una desmembración del derecho de propiedad, confiriendo al usuario las facultades de usar o servirse del bien, reservándose el propietario las facultades de disponer, gravar y reivindicar el bien. Se ejerce por la posesión. Su titular cuenta con las acciones posesorias y los interdictos para defender su derecho. Se extingue por las mismas causales previstas para el derecho real de usufructo.
Su objeto siempre será un bien, mueble o inmueble, puede recaer sobre su totalidad material o parte de ella, o sobre parte indivisa de un copropietario, caso en el que el usuario tendrá derecho a poseer el bien común sin estorbar el derecho de los demás copropietarios y a percibir los frutos correspondientes a la parte indivisa de su transferente. Así como el propietario puede constituir derecho de uso sobre el bien de su propiedad, así también los copropietarios por unanimidad pueden constituir este derecho a favor de terceros, como así también los copropietarios pueden constituir derecho de uso sobre sus partes alícuotas en favor de tercero.
Las partes en el acto constitutivo establecerán la extensión y límites del derecho de uso, sin alterar el numerus clausus de los derechos reales, tanto en su creación, número y estructura, los que son de orden público (art. 881).
Por lo que se refiere al sujeto que puede ser usuario, en la doctrina se debate si puede ser usuario tanto una persona natural como una jurídica o si solamente puede ser una persona natural. Así, se sostiene que «ninguna disposición legal. ninguna razón de lógica o de principios, se opone a que una persona jurídica sea usuaria de un inmueble para sus oficinas»[9]. Del otro lado, se considera que este derecho solo puede constituirse en favor de persona natural, negándose cualquier posibilidad de constitución en favor de persona jurídica, en esta línea, el último párrafo del art. 2154 del Código Civil y Comercial argentino prescribe que «el derecho real de uso solo puede constituirse a favor de persona humana». A la misma solución se puede llegar en el Derecho peruano por cuanto el uso confiere al usuario el ius utendi (uso) y también el ius fruendi (goce), pero limitado este a las necesidades del usuario y su familia (art. 1028), necesidades naturales de las que carece la persona jurídica. Las personas jurídicas no pueden percibir los frutos que produce el bien para satisfacer las necesidades de sus miembros integrantes y sus familias.
Se puede constituir en favor de una o varias personas simultáneamente Nada prohíbe que, por ejemplo, que el testador pueda atribuir el uso o la habitación, a una persona incapaz (art. 43) o con capacidad de ejercicio restringida (art. 44).
El usuario debe explotar el bien en la forma normal y acostumbrada, sin hacer ninguna modificación sustancial del bien o su uso (arts. 1008 y 1009).
A diferencia del usufructo que puede transferirse por actos inter vivos, el derecho de uso es personalísimo por ser intransferible a cualquier título, puesto que no puede ser objeto de ningún acto jurídico, salvo la consolidación (art. 1029).
La temporalidad es una característica del derecho de uso, por cuanto está destinado a extinguirse con el vencimiento del plazo previsto en el acto constitutivo o con la muerte o renuncia del usuario.
El art. 1026 expresamente dispone que el derecho de uso «se rige por las disposiciones del título anterior, en cuanto sean aplicables», o sea por las normas que regulan el usufructo. Se podría decir que el uso es un derecho de usufructo reducido en su contenido a la satisfacción de las necesidades propias del usuario y su familia. De ahí la aplicación al uso de las normas sobre el usufructo, por ejemplo, aplican al uso las normas del usufructo sobre: temporalidad del derecho (arts. 999 y 1001); su constitución por contrato o acto unilateral o por testamento (art. 1000); en caso de expropiación del bien objeto del uso, este recaerá sobre el valor de la expropiación (art. 1003); los efectos del uso se rigen por el acto constitutivo (art. 1005); la explotación del bien (art. 1008); la prohibición de hacer modificaciones sustanciales en el bien (art. 1009).
3. Derecho de habitación
La habitación es el derecho real que consiste en morar en una casa ajena, o en parte material de ella, conjuntamente con su familia, sin alterar la sustancia del bien o de su uso. Es un derecho real de contenido menor que el usufructo. Solamente se puede constituir en favor de persona natural. Conforme al art. 1027, «cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitación».
El II Pleno Casatorio Civil (Cas. N.° 2229-2008-Lambayeque), b.6. Derecho de habitación, expresa que el derecho de habitación es un derecho real en el que el uso del bien se encuentra restringido, dado que se limita a ejercerse sobre una casa o parte de ella que sirve de morada, por lo que tiene como elementos:
a) el ser un derecho de uso;
b) el de recaer sobre una casa o parte de ella y
c) tener por destino la morada del beneficiario[10].
Fuera del Libro V sobre derechos reales, en el ámbito el Derecho de sucesiones, el art. 731 regula el derecho real de habitación gratuito y vitalicio que se concede al cónyuge supérstite que concurre con otras personas con vocación hereditaria, para que si sus derechos por concepto de legitima y gananciales no para que si sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcancen el valor para que le sea adjudicada la casa habitación en que existió el hogar conyugal, opte por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre dicha casa. El art. 731 prescribe:
Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legitima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legitima y gananciales. La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de estos. En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.
El derecho de habitación «no opera ipso iure, es menester que se oponga a los coherederos por el cónyuge sobreviviente»[11].
Para registrar este derecho, en conformidad con el art. V del TP del Reglamento General de los Registros Públicos, se debe verificar si concurren los siguientes requisitos:
a) El derecho de habitación se adquiere al abrirse la sucesión (fallecimiento del causante).
b) El cónyuge supérstite debe concurrir a la herencia con uno o más herederos.
c) Debe existir en la masa hereditaria la casa habitación que sirvió de hogar conyugal.
d) Que al cónyuge supérstite le sea imposible adjudicarse el inmueble.
El cónyuge supérstite es libre de optar por este derecho, pero debe oponer el derecho a los demás coherederos, por cuanto afecta directamente a sus derechos patrimoniales. Por ello, para su constitución se requiere que concurra la aprobación de todos los copropietarios.
El Tribunal Registral en la Resolución N. 1863-2019-SUNARP-TR-L. Lima, de 24.7.2019 ha resuelto:
Esta instancia considera que si bien el derecho de habitación es un derecho potestativo del cónyuge supérstite, quien libremente decide si lo ejerce o no, ella no significa que pueda realizado sin que demuestre los presupuestos de la norma; es decir, no bastaría con el simple hecho de que dicho cónyuge suscriba una escritura pública unilateral señalando que está ejerciendo el derecho de habitación, sino que ello está sujeto a probanza pues involucra a los otros copropietario que eventualmente pueden ser perjudicados en legítimos derechos … este colegiado considera que no puede constituirse el derecho de habitación solo por la cónyuge a favor de sí misma, a menos que concurran todos los involucrados o que dicho derecho ha sido materia de proceso judicial.
El derecho de habitación vitalicio y perpetuo en favor del cónyuge supérstite presenta algunas diferencias con el derecho de habitación común, siendo las más importantes las siguientes:
a) El derecho de habitación común puede ser constituido por convenio, por acto unilateral o por testamento. En cambio, el derecho de habitación del cónyuge supérstite surge de la ley.
b) El derecho de habitación común recae necesariamente sobre bien ajeno. El derecho del cónyuge supérstite puede recaer sobre bien parcialmente propio, como es el caso en el que la viuda o viudo tengan participación en el bien en calidad de heredero.
c) El derecho de habitación común puede ser a plazo determinado o indeterminado, pero no puede ir más allá de la muerte o la renuncia del habitante. Contrariamente, el derecho de habitación del cónyuge supérstite es vitalicio.
d) El derecho de habitación común puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El derecho de habitación del cónyuge supérstite es esencialmente gratuito.
e) El derecho de habitación común es intransferible, salvo por consolidación. El cambio, el cónyuge sobreviviente que no esté en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento (art. 732).
f) El derecho de habitación común y el derecho de habitación del cónyuge supérstite se extinguen por las mismas causales del usufructo (art. 1021), pero el derecho de habitación del cónyuge se extingue además si contrae nuevo matrimonio.
El ordenamiento no solo concede al cónyuge supérstite el derecho real de habitación, vitalicio y gratuito sobre la casa habitación en que existió el hogar conyugal, en caso de presentarse los requisitos estatuidos en el citado art. 731. sino también lo concede al conviviente sobreviviente si se presentan los requisitos estatuidos en el art. 326[12]. Es decir, existen dos casos de adquisición legal del derecho real de habitación gratuito y vitalicio: el del cónyuge supérstite y el del conviviente supérstite.
El derecho real de habitación solamente se puede constituir en favor de persona natural. Nada impide que se constituya en favor de varias personas naturales simultáneamente.
Pueden constituir derecho de habitación el propietario, los copropietarios, el titular de la propiedad exclusiva en la propiedad horizontal. Nada impide que el usufructuario pueda constituirlo. Puede existir pluralidad de sujetos tanto como constituyentes como beneficiarios.
Son notas características del derecho de habitación:
a) es un derecho real de uso;
b) el objeto de este derecho es un inmueble o parte de él, destinado a casa habitación;
c) ha de servir de morada al beneficiario.
En cuanto a su naturaleza jurídica, el derecho de habitación es un derecho real autónomo, en consonancia con el art. 881 que establece que son derechos reales los regulados en el Libro V del Código y en otras leyes especiales. El derecho de habitación conjuntamente con el de uso están regulados como derechos reales en el Título IV «Uso y habitación», Sección tercera «Derechos reales principales», del Libro V «Derechos reales». El objeto de este derecho es un inmueble ajeno, o parte de él, dedicado a habitación.
Como el usufructo y el uso, el habitante no puede alterar la sustancia del bien.
El derecho de habitación es un derecho real que concede a su titular la facultad de morar en un inmueble ajeno, junto con su familia.
Se puede constituir por contrato, por acto unilateral o por testamento. Puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El derecho de habitación del cónyuge o conviviente sobrevivientes se constituye por ley.
A diferencia del usufructo que puede transferirse por actos inter vivos, el derecho de habitación es intransferible a cualquier título, en razón a que se sustenta en el uso directo del bien, por lo que no se puede ceder a otro (art. 1029).
Lo mismo que el derecho de uso, el de habitación se extiende a la familia del usuario, salvo disposición distinta (art. 1028).
Con el derecho real de habitación se brinda protección al habitante y su familia, para que pueda satisfacer su necesidad de vivienda. Como esta tiene un carácter netamente alimentario, el derecho es inherente a la persona en favor de quien se establece.
El derecho de habitación es temporal, se extingue al vencimiento del plazo fijado por el acto constitutivo o con la muerte del habitante.
4. Caracteres comunes de los derechos de uso y habitación
Los derechos de uso y de habitación presentan los caracteres comunes siguientes:
a) Son derechos reales, ya que se ejercen directamente sobre un bien, sin que una persona determinada esté particularmente obligada. Están protegidos por las acciones posesorias y los interdictos. Se ejercen por la posesión y se otorga a su titular el derecho de usar o habitar el bien. Están regulados por el Código como derechos reales principales.
b) Son desmembraciones del derecho de propiedad. Con la constitución de los derechos de uso o habitación se quita al propietario el uso y goce del bien, por ello se le llama nudo propietario. El usuario y el habitan te o habitador tienen los derechos de uso y goce, mientras que el nudo propietario conserva el dominio, por ende, puede: realizar actos de disposición y gravamen; reivindicar el bien; reclamar indemnizaciones por daños causados al bien por el beneficiario o por terceros: exigir judicialmente las reparaciones que competen al beneficiario (art. 1014); conservar el derecho de recolección de los frutos en cuanto estos exceden la satisfacción de las necesidades del beneficiario y su familia; realizar cualquier otro acto que no sea incompatible con el derecho de uso y goce del beneficiario. Las diferencias entre el uso y la habitación con la propiedad son inconfundibles.
c) Son intransmisibles por actos entre vivos o mortis causa. No pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo de la consolidación. Son derechos personalísimos. Son intransmisibles a los herederos, por cuanto se extinguen con la muerte del usuario o habitador.
d) Son ambulatorios, por cuanto el uso y la habitación quedan firmes, aunque cambie el nudo propietario.
e) Se extienden a la familia del usuario o habitador, salvo disposición distinta.
f) El usuario o el habitante, sobre la base del principio salva rerum sus tantia, están facultados para usar el bien conservando su sustancia, es decir, conservando y respetando su estructura, forma, y caracteres esenciales, aun cuando sean más beneficiosas para el nudo propietario (por ejemplo, no puede construir unas habitaciones más, porque lo estaría modificando sustancialmente) y también debe mantener su destino (si es casa-habitación no lo puede dedicar a local industrial, por ejemplo).
g) Son temporales, por cuanto el bien debe ser devuelvo al culminar del derecho de uso o habitación.
h) Pueden ser constituidos por el propietario o por los copropietarios en favor de uno o más beneficiarios al mismo tiempo.
i) Son derechos limitados, especialmente en cuanto a la percepción de frutos que los harán suyos solamente en la medida de satisfacer las necesidades del beneficiario y su familia, porque en caso contrario no serían un derecho de uso o uno de habitación, sino un derecho de usufructo, en el que los frutos son del usufructuario, salvo que se excluyan determinados provechos o utilidades. En los derechos de uso y habitación, los frutos que exceden la satisfacción de las necesidades del beneficiario y su familia, son del nudo propietario. Para evitar conflictos se debe regular este hecho en el acto constitutivo.
j) Se extinguen por las mismas causales previstas para el usufructo (art. 1021): a) vencimiento del plazo fijado en el título de constitución: b) caducidad del derecho por el no uso durante cinco años; c) consolidación, cuando se reúne en la misma persona las calidades de nudo propietario con la de beneficiario del uso o habitación; d) por fallecimiento del beneficiario; e) por renuncia del beneficiario; f) por destrucción o pérdida del bien; g) por declaración judicial.
k) Se les aplican las reglas de las mejoras contempladas en los arts. 916 a 919. Las mejoras son inversiones de capital y trabajo hechas con el fin de evitar la destrucción o deterioro del bien (mejoras necesarias), o de aumentar su valor y rentabilidad (mejoras útiles), o solo con fines de ornato, lucimiento o mayor comodidad (mejoras de recreo). El usuario o habitador tienen derecho a que se les pague el valor de las mejoras necesarias existentes al tiempo de la restitución. Para el pago de las mejoras útiles es necesario que el beneficiario cuente con la autorización expresa o tácita del nudo propietario para realizarlas. El beneficiario tiene el derecho de retirar las mejoras de recreo que puedan separarse sin daño (art. 917).
5. Extensión de los derechos de uso y habitación
Salvo que el título constitutivo establezca otra cosa, los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario y del habitador. El art. 1028 dispone: «Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta».
Los derechos de uso y habitación se rigen por los términos del acto constitutivo (contrato, acto unilateral, el testamento), las normas legales establecidas rigen supletoriamente. Así, en el título constitutivo se ha podido establecer que tales derechos no se extienden a la familia del usuario o del habitador. Solamente a falta de pacto, se aplicará la norma supletoria del art. 1028 que establece que estos derechos se extienden a la familia del usuario.
El II Pleno Casatorio Civil (Cas. N. 2229-2008-Lambayeque) establece:
39. Del mismo modo el artículo 1028 del mismo código señala que los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo disposición distinta, de lo que emerge que en el caso de una familia, el hecho de otorgarse el uso y habitación de un inmueble a los cónyuges, implica que tal derecho se extienda a los hijos de estos, siendo inútil exigir que los mismos sean menores de edad o no, puesto que es a consecuencia del derecho otorgado a los padres por lo que los hijos entran a habitar conjuntamente el inmueble.
La familia debe entender en su sentido amplio, como el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, la convivencia, el parentesco por consanguinidad y por afinidad[13], la adopción, incluidos los que se encuentran a su servicio. Señala ALBALADEJO[14]: Bajo el término «familia» hay que englobar, no estrictamente al cónyuge del titular e hijos no emancipados, sino a cualesquiera personas —parientes o no— que vivan bajo su techo: por tanto, también sirvientes e invitados (huéspedes, en ese sentido; pero no huéspedes de pago).
La extensión de los derechos de uso o habitación a los familiares del usuario son actos de tolerancia de este, salvo los familiares con derecho a alimentos, a quienes el obligado debe brindarles habitación, que puede ser en el inmueble que posee como usuario o habitador.
Extinguido el derecho del usuario o habitador por: vencimiento de los plazos, caducidad resultante del no uso del derecho, consolidación, muerte o renuncia del usufructuario, abuso que el usufructuario haga de su derecho, se extingue también el derecho de los familiares, quienes si siguen en el uso del bien tienen la condición de poseedores precarios, por fenecimiento de su título (art. 911).
6. Carácter personalísimo de los derechos de uso y habitación
Los derechos de uso y habitación son personalísimos, por cuanto se constituyen exclusivamente en beneficio del usuario o habitador, por tanto, debe usar o habitar directamente el bien, conjuntamente con su familia, estando imposibilitados de ceder su derecho ni por actos inter vivos ni por actos mortis causa. El art. 1029 prescribe: «Los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación».
Se encuentra prohibida la transmisión de los derechos de uso y habitación por actos entre vivos, sea a título gratuito o a título oneroso. También está prohibida la transmisión hereditaria.
Esta regla presenta dos excepciones:
1) Estos derechos solamente se pueden transmitir por consolidación, es decir, cuando se reúnen las calidades de usuario o habitante y la nuda propiedad en una sola persona, ya porque el usuario o el habitador adquieren la nuda propiedad, o que el nudo propietario adquiera los derechos de uso o habitación,
2) El cónyuge o el conviviente sobrevivientes que no estuvieren en situación económica que les permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrán, con autorización judicial, darla en arrendamiento (arts. 326 y 732).
Jurisprudencia
Cas. N.° 4742-2017-Cusco, de 24.7.2018, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
Sumilla: El derecho de uso y habitación contenido en el artículo 1028 del Código Civil tiene que ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de la defensa de un ser humano en su derecho de reivindicar, por cuanto nuestra Carta Magna garantiza en el artículo 4, entre otros, la protección del anciano.
Hechos. Don Jorge Calderón Cevallos y María Molina Huayto demandan a sus hijos Gregorio, Maura, Nicolás, Francisco y Alberto Calderón Molina, sobre desalojo por ocupación precaria, para que desocupen el inmueble ubicado en Calle Cusco N 105 del Cercado de Santo Tomás.
Demanda. Alegan los demandantes que son propietarios del inmueble en litis, lo que acreditan con el testimonio de escritura pública compraventa que adjuntan que el inmueble, de un área de 127.50 m², tiene ocho habitaciones, cuatro en el primer nivel y cuatro en el segundo, ocupadas por los demandados, que los demandados han sido requeridos para que se retiren del inmueble, pero no lo hacen, a pesar de ser todos mayores de edad y con familia. Sostienen los demandantes son personas ancianas y enfermas, por lo que necesitan la casa para vivir en ella sus últimos días y poder alquilarla para costear sus alimentos y medicamentos Que sus hijos no les permiten ingresar a vivir en el inmueble que con los demandados no han celebrado documento alguno que les otorgue derecho a permanecer en su propiedad, ni han otorgado anticipo de herencia.
Contestación de la demanda. La codemandada Maura Calderón Molina contesta la demanda alegando: que los demandantes no señalan desde cuando viene ocupando el inmueble, ni cuando lo requirieron para que lo desocupe, que viene ocupando una de las habitaciones desde 1987, por habérselo entregado como pago de una deuda contraída por sus padres por la suma de 2,500 intis Que como lo acredita con el contrato privado de compraventa, la segunda habitación ubicada en Calle Cusco N.° 105, viene ocupándola desde 1991, por haberlo comprado a su hermano Gregorio Calderón Molina, a quien los demandantes los transfirieron en forma verbal en concepto de herencia, razón por la que no es ocupante precaria; que como los ambientes del inmueble los viene ocupando desde 1987 y 1991, respectivamente, el derecho de los accionistas ha perecido por el transcurso del tiempo: que los demandantes han interpuestos dos demandas sobre la misma materia y pretensión, procesos que han concluido por abandono, por lo que solicita se declare infundada la demanda.
Sentencia de primera instancia. Declara FUNDADA la demanda y ordena que los demandados desocupen el inmueble. Argumenta: que los demandantes han acreditado ser propietarios del inmueble en litis con el testimonio de escritura pública de compraventa: que el contrato privado de compraventa presentado por la demandada Maura Calderón Molina carece de valor probatorio, que el referido contrato debió ser plasmado por escrito y no de manera verbal como refiere la demandada, que en su declaración el demandante Jorge Calderón refiere que a los demandados les requirió para que desocupen el inmueble, pero que solo su hijo Alberto lo hizo; que los demandados ya no viven en el inmueble, razón por la que es innecesario pronunciarse sobre si tienen o no la condición de precarios, además es innecesario pronunciarse respecto de la otra habitación ocupada por Maura Calderón, quien no ha acreditado ser propietaria como consecuencia de un préstamo a sus padres; que la constancia domiciliaria y el pago de servicios no son documentos idóneos para acreditar la propiedad. Por estas consideraciones se declaró fundada la demanda.
Sentencia de segunda instancia. Revoca la apelada y declara INFUNDADA la demanda. Argumenta: Que de conformidad con el artículo 1026 del Código Civil (CC), el derecho de uso autoriza a su beneficiario a servirse de un bien no consumible y es un derecho de carácter personal, en razón a que se sustenta en el uso directo de bien, por lo que se impide ceder a otro el ejercicio de este derecho, en atención a los establecido por el art. 1029 del CC, que no obstante el carácter personal del derecho de uso, la ley permite su extensión a la familia del usuario, a tenor del art. 1028 del CC, que los demandados al ser hijos de los accionantes tienen derecho al uso del inmueble en litis, que los demandados al ser hijos de los demandantes tendrían derecho a la herencia, del cual, como se advierte en la demanda, no se ha dispuesto, tampoco se ha hecho anticipo de legitima. Por tanto, los demandados no tienen la calidad de precarios por lo que se desestima la demanda.
Decisión de la Sala Suprema. El Recurso de Casación ha sido declarado PROCEDENTE por infracción del art. 1028 del CC y art. 139.5 de la Constitución.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por los demandantes; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista, y actuando en sede instancia CONFIRMARON la sentencia apelada, por los fundamentos siguientes:
1. En los fundamentos PRIMERO al SÉTIMO hace una extensa y exposición sobre la debida motivación, como principal componente del debido proceso. En el OCTAVO expresa:
los demandantes Jorge Calderón Cevallos y doña María Molina Huayto solicitan que se declare la condición de poseedores precarios respecto de sus hijos, los demandados Gregorio Maura Nicolás, Francisco y Alberto Calderón Molina, en relación al inmueble ubicado en la Calle Cusco N 105 del Cercado de Santo Tomas.
2. Sobre las infracciones por las que se declaró PROCEDENTE el recurso de casación, menciona lo que a continuación resumimos:
2.1. Infracción del artículo 1028 del CC, que extiende los derechos de uso y habitación a la familia del usuario NOVENO Demandantes y demandados son parientes directos, si bien el art 2018 del CC extiende los derechos de uso y habitación a la familia, también se debe considerar que i) la propiedad materia de litis es de los demandantes, ii) los demandados no han probado ostentar título alguno, y iii) el documento privado de compraventa de fecha 20.11.1991 con el que la demandada Maura Calderón Molina pretende probar que compró el bien a su hermano Gregorio Calderón Medina, quien, a su vez, lo habría adquirido por transmisión verbal de herencia que le hizo el padre de ambos, no justifica su posesión, más si los padres viven, razón por la que no hubo transmisión de derechos por herencia.
La extensión del derecho de uso y habitación a los familiares de usuario (art. 1028) no puede colisionar con el derecho de reivindicación de los propietarios. Se debe tener como punto eje la defensa de la dignidad del ser humano y la protección del anciano (arts 1 y 4 de la Constitución), por cuanto los recurrentes, ancianos y enfermos, han expresado que los demandados, personas mayores con familia, son sus hijos, a los que han requerido hasta el cansancio par que des ocupen la casa y no lo han hecho, por lo que se han visto obligados a entablar la demanda para poder vivir en su casa los últimos años y poder alquilarla para costear su alimentación y medicamentos En estas circunstancias, declarar infundada la demanda importaría una infracción constitucional, por negar el uso y disfrute pleno de la propiedad a los demandantes y su derecho a la subsistencia, habida cuenta que los demandados no les permiten ingresar a su vivienda y no pagan renta, por lo que se estaría «postergando» los derechos fundamentales de los demandantes contenidos los artículos 1,4y6 de la Constitución. La Sala Suprema, en vista a que los demandantes tienen apremio en recuperar su propiedad y usufructuarla, y que sus hijos no aportan a su manutención, y a que no han acreditado con título suficiente el respaldo de su posesión, considera que no es aplicable al caso el art. 1028
2.2. Infracción del art. 139.5 de la Constitución, en cuanto a que la sentencia de vista habría vulnerado la debida motivación de las resoluciones judiciales
DÉCIMO Se aprecia de la sentencia de vista que en su fundamento octavo invoca la Cas N 95-2011-Ucayali, la que constituye precedente judicial vinculante. Y hace referencia a la Cas N° 1748-2012-lea de 15.10.2014, que estableció que la conviviente y sus menores hijos no son precarios al producirse la extensión del derecho y habitación que le otorgaron los demandantes. Dicho análisis es incompatible con el presente caso, por cuanto en la Casación referida el Ad quem buscó proteger a los hijos menores de edad, lo que difiere del presente caso, en el que los demandados son hijos mayores de los demandantes, quienes no alimentan a sus ancianos padres, por lo que dicha casación no es aplicable a este caso.
La sentencia de vista se sustenta en el supuesto que el derecho de uso se extiende a la familia del usuario y que en este caso ha quedado evidenciado que los demandados son hijos de los demandantes, y en consecuencia tendrían derecho al uso del bien materia del presente proceso. A criterio de eta Sala Suprema, el análisis no puede reducirse a que el derecho de los demandados tiene que ser respaldado por el lazo de parentesco con los demandantes, sino se debe resolver el conflicto aplicando normas de orden constitucional, como las antes referidas. La Sala Superior ha analizado el conflicto omitiendo confrontar con normas de orden constitucional, que en este caso ayudan a emitir una decisión que no solo pone fin al conflicto, sino busca optimizar derechos fundamentales de los demandantes. Siendo así, este Colegiado Supremo toma la decisión de declarar fundado el recurso de casación y anular la sentencia de vista, para actuar como sede de instancia y declarar fundada la demanda
Comentario:
1. Jorge Calderón Cevallos y María Molina Huayto demandan a sus cinco hijos: Gregorio, Maura, Nicolás, Francisco y Alberto Calderón Molina, sobre desalojo por ocupación precaria, con la pretensión de que desocupen el inmueble en litis.
Alegan los demandantes ser propietarios del inmueble y que por ser personas ancianas lo necesitan para poder vivir sus últimos años y también arrendarlo para atender a sus necesidades de alimentación y medicinas. Que los demandados son personas mayores de edad con familia, a quienes los han requerido varias veces para que desocupen sin lograrlo, y que por el contrario impiden a los demandantes para que entren a vivir en dicho inmueble.
Solamente se apersonó al proceso la demanda Maura Calderón Molina alegando que ocupa una de las habitaciones de la casa, desde 1987 por habérselo entregado sus padres en pago de una deuda de 2,500 intis. Que la habitación de calle Cusco N. 105 lo compro a su hermano Gregorio, a quien los demandantes han transferido por herencia en forma verbal, como lo acredita con el contrato privado de compraventa del 20.11.1991, que presenta. Los otros demandados fueron declarados rebeldes.
Se fijaron los siguientes PUNTOS CONTROVERTIDOS: Que los actores acrediten ser propietarios del citado inmueble y que la demandada Maura Calderón acredite contar con título vigente que ampare su posesión.
Durante el proceso, los demandantes han acreditado su derecho de propiedad y los demandados no han probado tener título válido para poseer.
2. La norma aplicable a la solución de este conflicto es el art. 911 del CC, interpretado mediante el IV Pleno Casatorio Civil.
3. Los derechos de uso y habitación se constituyen sobre bien ajeno. El usuario solo tiene el derecho de usar y servirse del bien (art. 1026 del CC) y cuando recae sobre una casa o parte de ella se llama derecho de habitación (art. 1027 del CC). Se extienden a los familiares del usuario o habitador, salvo que en el título constitutivo se haya establecido lo contrario (art. 1028 del CC). No son transferibles por actos entre vivos o por actos mortis causa, salvo la consolidación (art. 1029). Se extinguen por: cumplimiento del plazo, caducidad por el no uso, muerte o renuncia del usuario o habitador o por abusar en el ejercicio de su derecho. La normatividad que los regula no contraviene a la Constitución ni por la forma ni por el fondo.
4. Es impertinente aplicar a la solución de este conflicto el art. 1028 que extiende los derechos de uso y habitación a la familia del usuario, habida cuenta que los demandantes no son usuarios o habita dores de un bien ajeno, sino propietarios del bien sub litis.
5. La sentencia de vista, invocando los arts. 1026, 1028 y 1029 del Código Civil, señala que los demandados por el simple hecho de ser hijos de los accionantes tienen derecho al uso del bien en litis, porque tendrían derecho a la herencia, por tanto no son precarios, razones por la que desestima la demanda y revoca la sentencia apelada. Esta afirmación preocupa no solo porque desconoce la teoría que sustenta la normatividad que regula los derechos reales de uso y habitación, no aplicable a este caso, sino porque desconoce que la herencia tiene su origen en la muerte del causante (art. 660) y promueve el pactum corvinum (pacto de ave de rapiña), proscrito por el Derecho romano por ser contrario a la honestidad y decencia pública, por cuanto se espera que la muerte llegue lo antes posible para quedarse con la herencia o hasta se precipita su acaecimiento.
6. En el considerando noveno, la Sala Suprema argumenta que si bien la demandada Maura Calderón Molina presentó un documento privado de haber comprado el bien a su hermano Gregorio, cuyo derecho proviene de una herencia verbal transmitida por el padre de estos, dicho documento «no tiene la fuerza ad solemnitatem» para justificar la posesión, más si los padres viven, por lo que no hay transferencia de derechos por sucesión. Es un error que la Sala Suprema hable de forma ad solemnitatem del contrato de compra venta, por cuanto este es consensual (arts. 143, 1352 y 1529 del CC). La Corte Suprema, fundamentando su decisión en la ley y los hechos (art. 139.5 de la Constitución), debió argumentar que el mencionado contrato privado de compraventa es de fecha incierta, por lo que carece valor probatorio (art. 245 del CPC), más aun si se sustenta en la transmisión de una herencia de una persona que vive, adolece de nulidad manifiesta, tal como lo dispone el art. 1405 del CC: «Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora».
7. La Casación Suprema, de un lado, en el considerando noveno sostiene que «el artículo 1028 no es aplicable al caso»; y, de otro lado, en el considerando décimo afirma que el artículo 1028 del CC tiene que ser analizado desde la perspectiva constitucional, para garantizar el derecho a la protección del anciano (lo que resume en la sumilla), lo que omite hacer la Sala Superior. Esta contradicción interna desmerece toda la motivación de la Resolución Suprema, por cuanto no se puede saber si «no aplica» o «aplica» el art. 2028 CC.
8. En el considerando noveno se menciona que las relaciones posesorias nacidas de vínculos familiares son actos de tolerancia que no configuran posesión, resultando que el requerimiento de restitución del bien convierte en precarios a los demandados, ya que si los de mandantes autorizan la posesión sin pago de renta, pueden hacer cesar este acto de liberalidad a través del desalojo por ocupación precaria.
Esta afirmación tiene su origen en el primer precedente vinculante del IV Pleno Casatorio Civil que establece:
1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cundo dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante. por haberse extinguido el mismo.
Esta aseveración corresponde a la concepción romana que estableció:
Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con súplicas al dueño y obtenida por benevolencia de este: quien podía recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba ningún derecho.
La doctrina y jurisprudencia española elaborada sobre la base el art. 1750 del Código español, mantiene la concepción romana de precario, de la cual, en el Perú, como en la mayoría de países, no queda seña alguna. El art. 911 del CC regula dos clases de posesión precaria: 1) la que se ejerce sin título; y 2) cuando el título que se tenía ha fenecido. El IV Pleno Casatorio crea una tercera clase de precario: el disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, o sea una suerte de precario con título. Este Pleno está generando una grave crisis jurisprudencial a nivel nacional.
El Código regula el contrato de comodato por el cual «el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodante un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva» (art. 1728 CC), por tanto, el comodatario tiene título. No es precario. Es un contrato consensual, gratuito a plazo determinado o indeterminado. Por ejemplo, los padres, por un acto de benevolencia, ceden el cuarto de huéspedes a su hijo, que acaba de contraer matrimonio, para que viva allí con su familia, mientras consigue su vivienda. Este acto, común en nuestro medio, es un contrato de comodato, al cual, si es a plazo indeterminado, se le pone fin mediante el mecanismo previsto en el art. 1365 del CC.[15], Hecho esto, el comodatario deviene en poseedor precario.
9. Los derechos reales de uso y habitación se extinguen con la renuncia expresa o tácita del usuario o habitador (art. 1021.4), lo que conlleva la extinción del derecho de sus familiares que habitaban el bien con él, deviniendo en precarios si continúan en el uso. Pero esta argumentación no es aplicable a este caso, por cuando los demandantes no son usuarios o habitadores, sino propietarios.
10. Habiéndose probado que los demandantes son propietarios y que los demandados no han acreditado tener título vigente para poseer, la demanda de desalojo por ocupación precaria es fundada en aplicación del art. 911 del CC. La Sentencia apelada es acertada en su decisión y fundamentación. La sentencia de vista es equivocada en su decisión y fundamentación. La sentencia de la Sala Suprema es correcta en la decisión, pero equivocada en la fundamentación jurídica, lo que puede ser perjudicial para la solución de otros casos semejantes. Con la aplicación correcta del art. 911 están plenamente garantizados los derechos fundamentales de los demandantes.
[1] GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., Derechos reales, t. II, Buenos Aires: Perrot, 2010, p. 1031.
[2] BORDA, Manual de Derechos reales, ob. cit., p. 377.
[3] Código de Andrés Bello (art. 811 del Código chileno; el art. 870 del Código colombiano; art. 843 del Código ecuatoriano): El derecho de uso es un derecho real que consiste. generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
[4] CODIGO CIVIL ITALIANO.
Artículo 1021. Uso.
Quien tiene el derecho de uso de una cosa puede servirse de ella y, si produce frutos, puede recoger los frutos en cuanto sea necesario para sus necesidades y las de su familia. las necesidades se deben valorar según la condición social del titular del derecho [Continúa en el libro]
[5] MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial, ob. cit., p. 491. Algunas legislaciones establecen que cuando el título no establece la extensión del y goce, se entiende que constituye un usufructo, por ejemplo, el artículo 2154 del Co digo Civil y Comercial argentino.
[6] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exegesis del Código Civil peruano de 1984. Lima: Studium, 1991, p. 177.
[7] ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho civil español, t. 111. Derecho de bienes, Barcelona: Bosch, 1982. p. 339.
[8] Por ejemplo. Bigio sostiene que el arrendatario como el usuario solo adquieren el derecho del uso del bien, mas no los provechos que este pudiera generar. Bigio CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos oficial del Código Civil, Lima: Gaceta Jurídica, 1995, p. 116.
[9] BORDA. Manual de Derechos reales, ob. cit., p. 430.
[10] CUADROS VILLENA, Derechos reales, ob. cit., pp. 116-117.
[11] Fernández Arce, César. Derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente en el Código Civil de 1984, en Libro homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco, Lima, 1985.
[12] CÓDIGO CIVIL.
Artículo 326. La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos [Continúa en el libro].
[13] Cas. N. 3732-2000-Lima, del 4.4.2001.
La actora demanda el desalojo por ocupación precaria de los familiares de su finada suegra, sin embargo, al reconocer que le entregó el inmueble sub-litis a su suegra de manera temporal sin ningún tipo de con trato y sin recibir contraprestación, está reconociendo que existió un contrato de usa y habitación, el mismo que según el artículo 1028 del Código Civil se extiende a s familiares, más aún, si al aplicar las disposiciones del usufructo, tal como lo establece d Código Civil, para que se extinga el contrato es necesario se curse un aviso vía notarial con una anticipación no menor de treinta días, por lo que los demandados no carece de título para poseer por lo que no son ocupantes precarios.
[14] ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, ob. cit., p. 340.
[15] Articulo 1355. En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.
