Derechos reales: ¿qué es el derecho de superficie?

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derechos realesdel reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Derechos realesTomo II, Instituto pacífico, 2021, pp. 929-939.


Sumario: 1. Definición de derecho de superficie. Plazo, 2. El derecho de superficie es un derecho real temporal, 3. Desdoblamiento de la propiedad predial, 4. Legitimación, 5. El objeto del derecho de superficie, 6. El usufructuario es el titular de la propiedad de la construcción, 7. El otorgamiento del derecho de superficie es un acto de disposición de la propiedad predial, 8. Modos de constitución, 9. Relación entre propiedad del suelo y propiedad superficiaria, 10. Duración del derecho de superficie, 11. El derecho de superficie es enajenable, 12. Derechos y obligaciones de las partes, 13. Extinción del derecho de superficie.


1. Definición de derecho de superficie. Plazo

Artículo 1030. Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Antecedentes normativos: CC 1936: arts, 958, 959; CC alemán: art. 1012; CC suizo: art. 779; Proyecto Boissonade de CC japonés art. 183: CC italiano: arts. 952, 953; CC japonés: arts, 265, 269; CC chino: art. 840; Compilación Foral de Navarra: arts. 430 primer párr., 434; CC portugués: arts. 1524, 1538; Proyecto de CC brasileño de 1975: art. 1407; Proyecto de CC brasileño de 1984: art. 1374; CC boliviano: art. 207 inc. 2); Ordenanza Alemana: art. 27 y ss., CC cubano: art. 225.

Concordancia: CC: art. 954.

Por el derecho de superficie, el propietario de un predio, reservándose el dominio del suelo, confiere al superficiario el poder de tener la propiedad separada de lo que edifique o de lo ya edificado sobre o debajo del suelo o rasante), por un plazo no mayor de 99 años. Al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de la edificación pagando su valor, salvo pacto distinto.

Según la definición legal, el derecho de superficie es el derecho real por el cual «el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo». Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Los aspectos sobresalientes de la definición del derecho de superficie son:

2. El derecho de superficie es un derecho real temporal

El Código regula a la superficie como un derecho real principal (Título V de la Sección Tercera).

Con la constitución del derecho de superficie se separa temporalmente la propiedad del suelo de la propiedad de lo edificado sobre o debajo del suelo, la primera pertenece al constituyente (el propietario del predio) y la segunda al superficiario. Las casas, edificios, puentes, sótanos, cocheras, establecimientos comerciales, etc., construidos sobre o debajo del suelo constituyen una propiedad separa de la propiedad del suelo.

El Código de 1936 reguló al derecho de superficie como una modalidad de usufructo, pero si bien el usufructo y la superficie son derechos reales, con la regulación vigente ambas instituciones son distintas:

(i) el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles o inmuebles, no consumibles; en cambio, el derecho de superficie se puede constituir solamente sobre predios;

(ii) el usufructuario tiene el derecho de usar y disponer del bien, sin modificar su sustancia; distintamente, el usufructuario tiene la facultad de edificar sobre o debajo del suelo ajeno, como dueño de dicha edificación, tiene las facultades de uso de usar, disfrutar, disponer y reivindicar (art. 923);

(iii) en el usufructo no hay un desdoblamiento de la propiedad como si lo hay en la superficie.

El derecho de superficie es temporal, no puede durar más de 99 años. La consecuencia de la temporalidad es la reversión de la propiedad superficiaria al señor del suelo una vez vencido el plazo de duración convencional o legal.

3. Desdoblamiento de la propiedad predial

En principio, el suelo, el subsuelo y el sobresuelo de un predio constituyen una unidad física y jurídica, que pertenece al propietario en exclusividad. En el subsuelo y sobresuelo el derecho de propiedad se extiende hasta donde le sea útil al propietario (art. 954) y dentro de los límites de la ley; son los parámetros urbanísticos los que establecen hasta que altura o profundidad se puede edificar. La ley dispone que «el propietario de un bien adquiere por accesión los que se une o adhiere materialmente a él» (art. 938), este es el principio de accesión superficies solo cedit, como un modo de adquisición originaria de la propiedad. El dueño del suelo adquiere por accesión todo lo que materialmente se une o adhiere a él, de modo que el suelo y la construcción constituyen un mismo bien.

La constitución del derecho de superficie es una excepción al principio de accesión superficies solo cedit, por cuando la unidad física y jurídica del predio se desdobla en:

1) propiedad del suelo, perteneciente al dueño del predio (dominus soli); y

2) la propiedad de la edificación sobre o bajo la superficie del suelo que pertenece al superficiario, a la cual se le denomina propiedad superficiaria. Lo que construye el superficiario no pasa por accesión a ser de propiedad del dueño del suelo.

Mencionemos, de paso, que el derecho de superficie es solamente uno de los casos de desmembración de algunos de los atributos de la propiedad, existen otros como el uso, el usufructo, etc. Toda desmembración de los atributos de la propiedad para constituir otros derechos reales tiene que ser limitada en su contenido y en el tiempo. No es concebible la desmembración de todos los atributos principales del derecho de propiedad sobre un bien, ni de una desmembración a perpetuidad, porque significa la desnaturalización de la propiedad.

Tanto la propiedad del suelo como la propiedad superficiaria confieren a su titular el poder jurídico de usar, disfrutar y disponer del bien; el propietario del suelo goza de ese poder en exclusividad y a perpetuidad (en el sentido que no tiene un plazo predeterminado) y el propietario de la edificación lo tiene en exclusividad y temporalmente, siendo el plazo máximo 99 años. Es decir, las dos propiedades son autónomas e independientes la una de la otra.

4. Legitimación

En la superficie coexisten necesariamente dos propietarios de las partes separadas del predio: El propietario del suelo y el de la construcción.

Por lo que se refiere a la legitimación activa, de los términos del art. 1030 se deduce que solo el propietario puede constituir el derecho de superficie.

También es evidente que, si el predio es objeto de una copropiedad, los copropietarios, previo acuerdo por unanimidad (art. 971), pueden constituir el derecho de superficie en favor de un tercero.

Es discutible si puede estar legitimado el titular de la propiedad horizontal, por cuanto la ley no establece expresamente que se puede constituir derecho de superficie sobre los aires de las edificaciones existentes. Sin embargo, como no hay ley que lo prohíba, acorde con los últimos progresos producidos en el Derecho comparado, se debería legitimar al titular de la propiedad horizontal para constituir tal derecho, facultad que debería consignarse en el reglamento interno de la propiedad horizontal.

Sin embargo, el Tribunal Registral ha resuelto: Resolución N.° 1451-2016-SUNARP-TR-L, de 15.7.2016:

No puede constituirse derecho de superficie por uno de los propietarios de secciones de propiedad exclusiva respecto de dicha sección, por no cumplirse con uno de los elementos personales para la constitución del referido derecho, cual es que el concedente sea propietario del suelo.

Este obstáculo se puede salvar haciendo intervenir al propietario del suelo.

En cuanto a la legitimación pasiva, la ley no establece ninguna prohibición respecto a la persona en favor de la cual se puede constituir el derecho de superficie, por tanto, el superficiario puede ser cualquier persona, incluso aquella que ya tenga sobre el predio otro derecho real limitado, como el usufructuario, usuario, etc.

5. El objeto del derecho de superficie

Con el derecho de superficie se establecen dos objetos distintos en un solo predio: El primero es el suelo, cuya propiedad pertenece al dueño del predio: y el segundo es la construcción sobre o debajo del suelo ajeno, que pertenece en propiedad al superficiario.

El propietario del suelo concede al superficiario el derecho de edificar en el subsuelo o sobresuelo (concessio ad aedificandum). Con el derecho de superficie. el suelo, el sobresuelo y el subsuelo son tres dimensiones autónomas del predio.

El sobresuelo y el subsuelo son los lugares donde el superficiario despliega su actividad.

Es objeto del derecho de superficie la construcción que edificará el superficiario o también la construcción ya existente en el subsuelo o en el sobresuelo.

Solamente pueden ser objeto del derecho de superficie las construcciones estables y permanentes susceptibles de adquisición por accesión al suelo. Por tanto, no pueden ser objeto del derecho de superficie las construcciones removibles en cuanto no constituyen objeto de accesión superficiaria.

El Código italiano, art. 952[1], en su primer párrafo establece que el derecho de superficie puede ser constituido por el propietario como un derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción en favor de otro, quien adquiere la propiedad. En el segundo párrafo permite, igualmente, la constitución del derecho de superficie mediante la enajenación de la propiedad de una construcción existente, separadamente de la propiedad del suelo.

Nuestro Código, en el artículo bajo comentario, dispone que el superficiario goza de la facultad de «tener temporalmente una construcción en propiedad». En esta expresión abierta se comprende como objeto del derecho de superficie tanto una construcción que ejecutará el superficiario, o que será ejecutada por el dueño del suelo, o que la construcción exista con anterioridad a la constitución del derecho de superficie, de modo que nada impide que el derecho de superficie se constituya sobre una construcción ya existente. El superficiario adquiere el dominio separado del suelo de lo que edifique o de la construcción ya existente. No hay diferencia sustancial entre el art. 1030 del Código peruano y el art. 952 del italiano.

Escribe ALBALADEJO[2]:

El caso más corriente es el de que el terreno aun no esté edificado, y que el superficiario (titular del derecho de superficie) adquiera la facultad de construir en él. Aunque también puede ocurrir que quien era dueño del suelo y de una construcción ya levantada transfiera la propiedad de esta y el derecho de superficie sobre aquél.

Son dos aspectos que puede presentar el derecho de superficie: poder de tener una edificación en terreno ajeno, o poder de levantar y mantener aquella en este.

Conforme al art. 1030 el superficiario solamente puede tener una «construcción» sobre o debajo del suelo, en propiedad separada del suelo. Es decir, solamente pueden ser objeto del derecho de superficie las edificaciones sólidas y permanentes (casas, edificios, estacionamientos, sótanos, puentes, etc.) que no pueden ser separadas del suelo sin destruirlas o deteriorarlas sustancialmente (art 887); no están comprendidas las instalaciones provisionales, desmontables, que sirvan a fines pasajeros como kioscos, instalaciones para ferias de comercialización de mercaderías, instalaciones sanitarias pasajeras, plantaciones, masa arbórea, etc.

Distintamente a nuestro Código, en el Derecho comparado, como en el Código Civil y Comercial argentino se admite como derecho del superficiario no solamente construir una edificación sino también plantar y forestar (art 2114)[3]. El superficiario tiene la facultad de construir, plantar, forestar ocupan do, con dicho fin, el suelo (la rasante), los aires y el subsuelo que pertenece al propietario del predio. De este modo, la propiedad del dueño del predio queda imperfeccionado (art. 2115)[4]. El derecho de superficie se puede constituir sobre el sobresuelo o el subsuelo, sino también sobre los aires de una edificación existente, aun cuando esta esté sometida al régimen de la propiedad horizontal, es decir, el titular del derecho de propiedad horizontal está legitimado para constituir derecho de superficie, y también lo está el titular de los aires de una edificación. El derecho de superficie se puede constituir sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, debiendo el propietario contar con un documento cartográfico registrado por el organismo catastral (art. 2116)[5].

6. El usufructuario es el titular de la propiedad de la construcción

El propietario del predio no puede constituir derecho de superficie en su propio beneficio, sino de un tercero.

El superficiario es el propietario de lo que edifique sobre o debajo de la superficie del suelo ajeno o de la construcción ya existente. Si ya existía la construcción, el titular del derecho de superficie adquirirá su propiedad al constituirse el derecho de superficie. Al respecto, como dicen los Westermann[6], se entiende por construcción cualquier elemento unido a la tierra y realizada empleando trabajo y materiales (será tal, por ejemplo, un edificio, un aparcamiento, un almacén, unas vías, una pista de tenis, un campo de golf o un puente).

7. El otorgamiento del derecho de superficie es un acto de disposición de la propiedad predial

La superficie es una institución de naturaleza predial; el derecho de superficie solamente se puede constituir sobre o debajo del suelo.

El propietario de un terreno puede constituir un derecho de superficie respecto del sobresuelo a favor de una persona, y otro derecho de superficie sobre el subsuelo en favor de otra persona, o puede constituir un solo derecho de superficie sobre el subsuelo y el sobresuelo. Puede constituirlo para que el usufructuario construya, o puede constituirlo sobre una edificación ya existen re; puede constituir la superficie sobre toda o parte del área del subsuelo y del sobresuelo, o varios derechos de superficie sobre distintas partes del subsuelo o del sobresuelo.

El área del derecho de superficie debe estar claramente determinada.

8. Modos de constitución

Dos son las modalidades de constitución del derecho de superficie:

1) la construcción que realiza el superficiario sobre o debajo del suelo, haciendo propio lo edificado; y

2) la constitución del derecho de superficie sobre la construcción ya existente, atribuyendo al superficiario su propiedad.

En la primera modalidad existe inicialmente solamente el derecho de superficie al cual después se agrega la construcción y el derecho de propiedad (superficiaria) sobre esta; en la segunda modalidad, el derecho de superficie y la propiedad superficiaria surgen simultáneamente.

9. Relación entre propiedad del suelo y propiedad superficiaria

Si bien el suelo del predio y la construcción son dos propiedades separadas pertenecientes a diferentes dueños, sin embargo, ambas están conectadas,

No es lo mismo derecho de superficie y propiedad superficiaria, pero ambos están conectados por una relación de causa a efecto, el derecho de superficie es la causa fuente o eficiente de la propiedad superficiaria. Con la constitución del derecho de superficie se separa la propiedad de la construcción de la propiedad del suelo.

El derecho de superficie es el conjunto de facultades otorgadas por el dueño del suelo al usufructuario para tener una propiedad separada sobre lo que edifique o lo ya edificado. En cambio, propiedad superficiaria es el dominio que tiene el superficiario sobre la edificación.

Cuando se constituye el derecho de superficie sin edificación, el usufructuario adquiere dos derechos:

1) el derecho de edificar sobre o debajo de suelo ajeno. El usufructuario recibe del propietario del suelo un conjunto de facultades en orden a la construcción del inmueble; y

2) el derecho de propiedad separada y temporal de lo edificado (pro piedad superficiaria).

El usufructuario es el titular del ius aedificandi y del ius domini sobre lo que construya; una vez realizada la construcción, el derecho de superficie permanece solamente como causa de la propiedad superficiaria, de allí que no se puede enajenar o gravar la propiedad superficiaria sin su causa fuente o eficiente: el derecho de superficie. Lo que evidencia que puede existir derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no puede existir propiedad superficiaria sin derecho de superficie.

Si se extingue el derecho de superficie se extingue también la propiedad superficiaria, pero no viceversa.

10. Duración del derecho de superficie

Como toda desmembración del dominio, el derecho de superficie e temporal. La ley establece un plazo de duración del derecho de superficie que no puede ser de más de 99 años.

La duración del derecho de superficie será el que acuerden las partes, a falta de acuerdo regirá el plazo máximo de duración de 99 años, salvo que las partes lo pongan término antes. El plazo se debe contar desde la adquisición del derecho de superficie. El plazo menor convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda el máximo legal de 99 años.

Al vencimiento del plazo del derecho de usufructo, termina el desdobla miento de la propiedad, pues las edificaciones pasan de pleno derecho al dominio del propietario del suelo, sin necesidad de un acto jurídico de traslación de dominio; de este modo se unifica en una sola unidad física y jurídica el suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

La propiedad que se había desperfeccionado por su desdoblamiento en propiedad del suelo y propiedad superficiaria, retorna a ser una propiedad perfecta con un solo titular; se consolida la propiedad en la persona del dominus soli.

Las edificaciones pasan al dominio del dueño del suelo libre de las cargas y gravámenes que afectaban a la propiedad superficiaria (derechos de uso, usufructo, hipoteca, etc.), por cuanto tales cargas o gravámenes se han debido constituir solamente por el plazo de vigencia del derecho de superficie, por consiguiente, extinguido el derecho de superficie por vencimiento del plazo, extinguidas también las cargas y gravámenes constituidos por el superficiario. El propietario del suelo debe reembolsar a superficiario el valor de las edificaciones, salvo que se haya pactado que, al finalizar el derecho de usufructo, el dueño del suelo adquiere la propiedad de las edificaciones, sin la obligación de reembolsar su valor. Esto en aplicación del párrafo final del art. 1030 que dispone: «A su vencimiento el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto». El reembolso del valor de la construcción que debe hacer el dueño del suelo al superficiario debe ser fijado en el acto constitutivo o en un acto posterior. Si las partes no se ponen de acuerdo, resolverá el juez tomando en cuenta los valores incorporados por el superficiario subsistentes al momento de la restitución del bien.

Cuando el Estado ha constituido derecho de superficie sobre sus bienes de dominio privado, por disposición del art. 86 del Reglamento de la Ley N.° 29151, producida la extinción del derecho de superficie, «el superficiario está obligado a restituir el bien sin derecho a reembolso alguno por cualquier concepto».

Las partes pueden convenir un pacto de rescate o un pacto de retroventa en favor del superficiario o la obligación a cargo de este de remover la construcción a fin de restituir el bien en las mismas condiciones en que se encontraba al iniciarse la relación jurídica[7].

11. El derecho de superficie es enajenable

Es un derecho de superficie es enajenable. El usufructuario como propietario de la edificación tiene el poder de usar y disfrutar de dicho bien, o de enajenarlo o gravarlo con hipoteca, anticresis, naturalmente limitando estos derechos a lo que falta de vidas a la superficie, porque transcurrido el plazo del usufructo la edificación revierte al dueño del suelo libre de toda carga o gravamen. Puede también reivindicar el bien (la edificación) del poder de terceros que tengan la posesión sin derecho.

12. Derechos y obligaciones de las partes

El propietario del suelo tiene el poder usar, disfrutar y disponer material y jurídicamente del suelo, siempre que lo ejerza sin perturbar el derecho del usufructuario. Si por ejemplo, el derecho de superficie comprende la construcción sobre el suelo, el dueño de este puede realizar los actos materiales que le plazca sobre el subsuelo o puede disponer de este vendiéndolo, permutándolo, gravándolo con hipoteca, constituyendo derecho de usufructo en favor de otra persona o del mismo superficiario del sobresuelo, etcétera, siempre que no perturbe al superficiario en su actividad para iniciar o realizar la construcción o para ejercer sus poderes como propietario de la construcción.

Tiene las facultades de persecución y preferencia sobre el suelo de su propiedad y las demás previstas por la ley.

Por su parte, el superficiario tiene el derecho de realizar la construcción que lo faculta el derecho de superficie. De ejercer sus facultades como propietario de la construcción, la cual puede usar, disfrutar y disponer material y jurídicamente, dentro de los límites del plazo convencional o legal. Puede constituir los derechos personales que convenga a su interés y los derechos reales taxativamente previstos por ley (numerus clausus). Los derechos personales y reales que constituya sobre la edificación no podrán tener una vigencia más allá de la duración del usufructo.

Igual que el señor del suelo, el superficiario tiene las facultades de persecución y preferencia sobre la edificación, por cuanto es de su propiedad.

El superficiario no tiene particulares obligaciones para con el dueño del suelo, sino las resultantes del acto constitutivo del derecho de superficie. Debe r al dueño del suelo la contraprestación y cualquier otra obligación convenida. Terminado el plazo del derecho de superficie debe restituir la posesión de pagar la construcción al dueño del suelo.

13. Extinción del derecho de superficie

Transcurrido el plazo de duración de la superficie, el propietario del suelo (dominus soli) adquiere la propiedad de la edificación pagando su valor, salvo pacto distinto.

La reversión de la propiedad superficiaria, por vencimiento del plazo, al dominio del señor del suelo es automática, basta con acreditar que el término ha llegado a su fin.

El derecho de superficie se extingue: por vencimiento del plazo pactado o de su prórroga, lo que genera la obligación del superficiario de restituir el dominio de la edificación al propietario del predio; por renuncia del usufructuario a su derecho, a la que se le debe dar la publicidad necesaria en protección de derechos de terceros; por resolución por mutuo disenso; por sobrevenida imposibilidad de ejecución de la edificación; por consolidación en una sola persona de los derechos de propiedad del suelo y propiedad superficiaria, situación que se puede dar respecto del propietario del suelo, del superficiario o de un tercero.

Si el derecho de usufructo se ha inscrito en registro de predios, los actos de extinción también se deben inscribir.


[1] CODIGO CIVIL ITALIANO.

Artículo 952. Constitución del derecho de superficie El propietario puede constituir el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro, que adquiere la propiedad de ella. Igualmente puede enajenar la propiedad de la construcción ya existente, separadamente de la propiedad del suelo.

[2] ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, ob. cit. p. 402.

[3] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.

Artículo 2114. Concepto El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio plazo de duración establecidos en el titulo suficiente para su constitución o dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.

[4] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.

Artículo 2115. Modalidades.

El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido [Continúa en el libro].

[5] CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.

Artículo 2116. Emplazamientos

El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre a p determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal.

[6] WESTERMANN, et al., Derechos reales, p. 892.

[7] CERVELLI, I diritti reali, ob. cit., p. 133.

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