Sumario: 1. Introducción. 2. Justificación. 3. Planteamiento del problema: ¿Existe una adecuada aplicación penal-ambiental en el Estado peruano? 4. Desarrollo del tema. 4.1. De la legislación ambiental peruana. 4.2. Sobre las entidades de fiscalización ambiental (EFA). 4.3. De las Fiscalías especializadas en materia ambiental. 5. Problemática presente en la aplicación penal-ambiental. 6. Conclusiones.
1. Introducción
De los últimos acontecimientos legales-ambientales se habla muy poco. Obviamos delitos que deberían de preocuparnos, pues no son sancionados pese a estar tipificados; más aún si tomamos en cuenta las catastróficas repercusiones que son producto de su incumplimiento; y es que sobre legislación ambiental se habla muy poco en las aulas de las facultades de Derecho y ni mencionar sobre el ámbito penal–ambiental, tema del que propongo en este artículo se le dé la prioridad que este merece.
El considerable aumento poblacional, el que a su vez va de la mano con el aumento de requerimientos para satisfacer las necesidades de toda una sociedad son cada vez más elevados, las figuras económicas de oferta y demanda de bienes y servicios también van en aumento a nivel estadístico conllevándonos a una tamaña problemática interdisciplinaria: social – ambiental – económica, estos tres aspectos empleados como base del derecho ambiental se ven vulnerados día a día. Un claro ejemplo son los conflictos sociales que en su gran mayoría se producen ante la omisión del cumplimiento legal principalmente por parte de personas jurídicas que dentro de sus actividades fundamentalmente requieren hacer uso de recursos naturales produciéndose el fenómeno económico de la externalización de los costos, es decir, una curiosa situación en la cual la sociedad en general termina asumiendo el precio de una actividad dañina para todos pero beneficiosa sólo para quienes la realizan.
Encontramos pues omisiones que casi no son sancionables por las entidades fiscalizadoras ambientales (EFA), sanciones que se pierden en el tiempo durante el trámite brindado a nivel administrativo que nuestro sistema legal ofrece, fiscalías especializadas en materia ambiental que pareciera necesitan poner las barbas en remojo y darle mayor relevancia a su accionar sancionador. La norma existe, pero entonces: ¿Por qué tanta dificultad al momento de aplicarlas?
2. Justificación
- El presente artículo se desarrolla con la intención de promover el interés de la rama ambiental del derecho, a fin de que esta logre mitigar la dramática situación ambiental actual dentro de los parámetros legales.
- Poner en conocimiento sobre el accionar a nivel administrativo y penal del derecho ambiental peruano, con la finalidad de que su trámite sea conocido en la práctica.
- Analizarn el Estado peruano con motivo de percibir cuales son los comunes errores presentes en estos.
3. Planteamiento del problema: ¿Existe una adecuada aplicación penal-ambiental en el Estado peruano?
En la actualidad los temas vinculados al medio ambiente se han incrementado: basta con revisar el amplio cuerpo normativo que el Perú presenta respecto a los recursos naturales, es más, hallamos que su desarrollo está acompañado de prácticas científico–tecnológicas, no siendo ajeno en el ámbito del derecho.
Años atrás era difícil poder apreciar un procedimiento adecuado que permita un buen accionar por parte de las entidades pertenecientes al Estado ante daños, faltas o descompensaciones para con el medio ambiente, los tiempos cambian y somos vivos espectadores de lo que se viene provocando en el territorio donde vivimos. Nos encontramos pasivos, observando el acontecer ambiental sin mayor preocupación alguna, mientras nuestra riqueza y calidad de vida se va agotando con el transcurso de los días.
Lamentablemente los esfuerzos para contrarrestar estos daños son pocos, a pesar de que el Perú está catalogado como uno de los países con mayor cantidad de recursos naturales, se observa una escasa aplicación de la legislación ambiental y afines, en especial en el campo del derecho penal-ambiental. Esto muestra, entonces, el poco valor de persecución delictiva ambiental que se le brinda al mencionado campo, limitándose el ius puniendi ante los ilícitos ocasionados por determinados agentes, dicho esto, es necesario no solo “tomar conciencia”, sino verificar cuál es la situación legal ambiental actual que se aplica en nuestro Estado y la problemática que impide darle la prioridad que se merece.
4. Desarrollo del tema
4.1. De la legislación ambiental peruana
El Estado peruano empieza a darle importancia a la temática ambiental desde el año 1990 con la publicación del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. De esta manera, se le da lugar a la protección del bien jurídico medio ambiente. Siendo una de las primeras legislaciones que se enfocaban en la materia, marcó un precedente a fin de seguir implementando instrumentos, buenas prácticas así como la implementación de una correcta política ambiental, actividades que si bien es cierto no se dan como desearíamos vienen implementándose (de manera sosegada). Resultados tales como el de preservación de diversidad biológica, sistemas de gestión ambiental e incluso el uso del derecho penal como medio de control aplicado al campo de la legislación ambiental para el resguardo de esta; muestran que su inducción a la legislación peruana no ha sido en vano.
El mencionado Código tenía en su cuerpo normativo –Capitulo XXI–, las iniciales tipificaciones ambientales, y no es hasta pocos meses después de su uso que este queda sustituido por el Código Penal de 1991, que recoge figuras delictivas prescritas en el primero. A la fecha la tipificación penal-ambiental existente es la del Código Penal de 1991, pero ante el poco éxito a nivel de aplicación, el 2 de octubre de 2008, mediante Ley 29263 se modifica el Título XIII “Delitos Ambientales”, dividiéndolo en cuatro capítulos que se enfocan de la siguiente manera:
Capítulo I – Delitos de contaminación (Art. 304 – 307)
Este capítulo expone los tipos de contaminación ocasionados contra el medio ambiente, así como sus formas agravadas, haciendo énfasis en el aspecto de responsabilidad penal producto de la omisión respecto al incumplimiento de normas en el manejo de residuos sólidos, tráfico ilegal de residuos peligrosos e inclusive sobre la obstaculización para con las entidades fiscalizadores en materia ambiental.
Capitulo II – Delitos contra los recursos naturales (Art. 308 – 313)
El segundo capítulo presenta un enfoque más relevante: el de los recursos naturales. Aspecto de vital importancia si es que de medio ambiente se habla, teniendo un ámbito más complejo por su propio contenido, que sanciona el tráfico ilegal tanto de flora y fauna silvestre protegida, el tráfico ilegal de especies acuáticas de flora y fauna silvestre protegidas, la depredación de flora y fauna silvestre protegida, el tráfico ilegal de recursos genéticos, sus formas agravadas, los delitos contra los bosques o formaciones boscosas, el tráfico ilegal de productos forestales maderables, la obstrucción de procedimiento, formas agravadas, utilización indebida de tierras agrícolas, autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley y la alteración del ambiente. Véase pues el número de elementos que integran este capítulo, su campo científico-legal puede incluso causar desconocimiento para los propios fiscales y profesionales del derecho. A su vez nótese que este capítulo empieza a dar cuenta sobre la interacción social–ambiental–económica.
Capítulo III – Responsabilidad funcional e información falsa (Art. 314 – 314B)
El tercer capítulo toma relevancia no solo en cuanto a los temas ambientales propiamente dichos, sino que involucra a quienes laboran de manera negativa en el sector ambiental, incluye delitos tales como el de responsabilidad de funcionario por otorgamiento ilegal de derechos, responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas y la responsabilidad por información falsa contenida en informes; es así que, la legislación no solo aborda la punibilidad en cuanto al daño al medio ambiente, sino también a aquellos individuos que sean desleales para lo confiado en sus labores.
Capítulo IV – Medidas cautelares y exclusión o reducción de penas (Art. 314 C, 314 D)
Sobre el último capítulo, tenemos presente a las medidas cautelares, que el juez cree por conveniente dictaminar respecto de los delitos del Título XIII, y cómo olvidar al tan notorio derecho penal premial, que beneficia a quienes se encuentren dentro del proceso siempre y cuando adopten actitudes que le “faciliten” o mejoren el avance del proceso de investigación.
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4.1.1. De la norma administrativa a la ley penal
Partiendo de la legislación penal-ambiental vigente es necesario mencionar de que no es la única que se enfoca al tema ambiental o de recursos naturales, tenemos pues que tener conocimiento sobre la existencia de otras normas que se muestran a nivel administrativo o con derivación penal; sea el caso de la Ley 29338 – Ley de Recursos Hídricos; Ley 29763 – Ley Forestal y de Fauna Silvestre; Ley 27867 – Ley Orgánica de Gobiernos Regionales; Ley 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades; Reglamento para la extracción de materiales de canteras y cauces de dominio público por las municipalidades; Ley 28611 – Ley General del Medio Ambiente; entre otras. Leyes que, ante su incumplimiento, adoptan actitudes sancionadoras administrativas y/o de ser el caso derivan en sanción penal bajo la respectiva entidad de fiscalización ambiental acorde a la competencia del caso. Los delitos ambientales previstos en el Título XIII son tipos penales en blanco ya que el supuesto de hecho hace referencia a otra norma, en este caso a leyes o normas de índole administrativa.
«Encontramos la parte penal en blanco o indeterminada de la norma penal en el supuesto de hecho, es decir, en la descripción de la conducta delictiva»[1]. Las conductas que adopten los agentes que realizan la contaminación tienen adecuación en el tipo penal del Título XIII en contrariedad a lo estipulado a nivel administrativo. Se destaca que estas normas encajan en la clasificación de tipos penales en blanco, cuya legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a numerosas críticas en la doctrina que ha entendido por tales a aquellos cuyo supuesto de hecho se halla consignado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal[2]. La vinculación del derecho penal con el derecho administrativo (ambiental), se advierte en la especie de subordinación a que se somete la punición a un acto típico de la administración[3].
4.2. Sobre las entidades de fiscalización ambiental (EFA)
Las entidades de fiscalización ambiental (en adelante EFA), son aquellas entidades públicas de ámbito nacional, regional o local que tienen como atribuidas alguna o todas las acciones de fiscalización ambiental, en sentido amplio. Estas forman parte del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante SINEFA), por lo que si bien ejercen sus competencias con independencia funcional del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante OEFA), en tanto se rigen por sus propias normas; deben cumplir con las normas establecidas en la Ley 29325 – Ley del SINEFA, con las disposiciones y lineamientos que el OEFA emite en su calidad de ente rector del SINEFA, de estos se desprenden:
- EFA Nacional: Algunos ministerios y organismos técnicos especializados ejercen funciones de fiscalización ambiental a través de sus direcciones, áreas u oficinas ambientales, o las que hagan sus veces. Tales como: la Autoridad Nacional del Agua supervisa la calidad ambiental de los recursos hídricos.
- EFA Regional: Los gobiernos regionales ejercen funciones de fiscalización ambiental a través de las áreas de recursos naturales, energía, minas e hidrocarburos, salud ambiental, acuicultura y pesca artesanal, o las que hagan sus veces. Ejemplo: los gobiernos regionales tienen a su cargo la fiscalización de la pequeña minería y minería artesanal.
- EFA Local: Las municipalidades tanto provinciales y distritales ejercen funciones de fiscalización ambiental a través de las unidades orgánicas ambientales, las áreas de fiscalización u otras que hagan sus veces. Ejemplo: los gobiernos locales tienen la función de fiscalizar en materia ambiental a sus administrados, respecto de la emisión de humos, gases, ruidos, residuos sólidos, residuos de la construcción y demolición; y, aguas residuales en la vía pública, respetando las competencias sectoriales[4].
Para la práctica de la fiscalización ambiental a su cargo, estas han de cumplir con una serie de condiciones tales como: aprobar una tipificación de infracciones y sanciones ambientales; aprobar los instrumentos legales y técnicos; contar con el equipamiento técnico necesario, y recurrir a laboratorios acreditados o de reconocida competencia técnica; cumplir con la elaboración, aprobación, ejecución y reporte de su Plan Anual de Fiscalización Ambiental (PLANEFA); contar con mecanismos que permitan medir la eficacia y eficiencia del ejercicio de la fiscalización ambiental; reportar al OEFA el ejercicio de las acciones de fiscalización ambiental realizadas.
4.2.1. El OEFA
Creado en el año 2008 mediante Decreto Legislativo 1013 – Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente, inicia sus actividades de fiscalización ambiental a partir del año 2010, como organismo público técnico especializado, adscrito al Ministerio del Ambiente, encargado de la fiscalización ambiental y de asegurar el adecuado equilibrio entre la inversión privada en actividades económicas y la protección ambiental, siendo además el ente Rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental presenta como funciones:
- La función evaluadora que comprende la vigilancia y monitoreo de la calidad del ambiente y sus componentes (agua, aire, suelo, flora y fauna). Además, abarca la identificación de pasivos ambientales del subsector hidrocarburos.
- La función de supervisión directa que contempla la verificación del cumplimiento de obligaciones ambientales fiscalizables que a su vez comprende la facultad de dictar medidas preventivas, mandatos de carácter particular y requerimientos de actualización de instrumentos de gestión ambiental.
- La función de fiscalización y sanción que comprende la investigación de la comisión de posibles infracciones administrativas, y la imposición de sanciones, medidas cautelares y correctivas dependiendo del caso.
- La función de aplicación de incentivos con la cual se administra el registro de buenas prácticas ambientales otorgándose incentivos para promover el sobrecumplimiento de la normativa ambiental vigente.
En la actualidad, el OEFA presenta competencia en los sectores de minería (gran y mediana minería), energía (hidrocarburos y electricidad), pesquería (procesamiento pesquero industrial y acuicultura de mayor escala) e industria manufacturera (rubros de cerveza, papel, cemento, curtiembre, fundición de metales, biocombustible, elaboración de bebidas, elaboración de azúcar y otros). Las demás actividades económicas se encuentran bajo la competencia de las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) de ámbito nacional, regional o local, que conforman el SINEFA, tema que abordamos renglones atrás. Respecto de dichas entidades, el OEFA ejerce una función normativa y una función supervisora a las EFA.
La fiscalización ambiental promueve una tutela ambiental efectiva a través de la transparencia, la participación de la población, así como la capacitación en fiscalización ambiental. Para ello, cuenta con el Servicio de Información Nacional de Denuncias Ambientales (SINADA), por medio de la cual todo ciudadano puede presentar una denuncia respecto a hechos que podrían constituir infracciones ambientales y realiza diversos talleres, foros, entre otros espacios académicos y actividades dirigidas a la población en general[5].
4.3. De las Fiscalías especializadas en materia ambiental
Mediante Resolución de fiscalía de Junta de Fiscales Supremos 038-2008-MP-FN de fecha 13 de marzo de 2008, se ve por conveniente crear las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental, mientras que con resolución de Junta de Fiscales Supremos 054-2008-MP-FN de fecha 25 de Julio del 2008, se amplía la competencia a las Fiscalías Provinciales Especializadas de Prevención del Delito de los distritos judiciales donde no se hayan creado las mencionadas. De esta manera ante ilícitos ambientales el sistema penal-ambiental, dichas fiscalías presentan similar accionar que en otros delitos.
La responsabilidad penal recae sobre el sujeto activo ya siendo esta una persona natural o jurídica (en su gran mayoría son jurídicas), mientras que el sujeto pasivo viene a ser el afectado producto de la comisión del delito, usualmente una colectividad de individuos que han de constituirse como parte civil dentro del proceso, con la finalidad de que se les haga entrega de la reparación civil fijada en la sentencia expedida por el juzgado correspondiente.
Usualmente los delitos ambientales son cometidos por personas jurídicas, y por tanto, he ahí la interrogante: ¿las personas jurídicas pueden delinquir? Conforme al principio societas delinquere non potest no lo podrían hacer al no presentar dolo, es más siendo todo un conjunto sistematizado ¿cómo aplicaríamos la pena? A simple vista no habría como atribuirle cargos en su calidad de persona jurídica; pero si bien no pueden delinquir tampoco se les exime de responsabilidad alguna, ya que el juez puede adoptar para estos casos medidas tales como lo que prescriben los artículos 105, 23 y 27 del Código Penal.
Curiosamente lo mencionado renglones arriba causa cierto cuestionamiento en la población que entiende de derecho y es que, al dar cuenta sobre lo prescrito en el art. 314-A, atribuyendo responsabilidad penal a los representantes legales ante el accionar negativo de las personas jurídicas que estos representan, deja mucho que desear lo que menciona este precepto, dejando como “conejillo de indias” a quienes asuman el mencionado cargo, pese a solo abordar temas de representación legal, mas no aplicativa en el ámbito de contaminación o alguna actividad que se vincule con el daño al medio ambiente.
4.3.1. Sobre el informe fundamentado en la investigación penal en los delitos ambientales
El informe fundamentado es el documento con valor jurídico, que ha de ser elaborado por la autoridad ambiental competente acorde con la afectación producida en el ilícito penal, puede ser brindada a solicitud de la autoridad fiscal encargada del caso; es pues un requisito de procedencia en las investigaciones por la presunta comisión de delitos ambientales, es decir, una condición de valor legal para el ejercicio válido de la acción penal contra el o los imputados.
Su valoración en cuanto a su contenido ha de darse por la autoridad fiscal en la etapa intermedia del proceso a fin de concluir si es necesaria o no formular la acusación del caso o el sobreseimiento de la misma. De conformidad a lo dispuesto en el art. 149.1 de la LGA, el informe fundamentado podrá ser solicitado por el Fiscal en cualquier momento de la etapa de investigación preparatoria y hasta antes de emitir pronunciamiento en la etapa intermedia del proceso penal. Esto significa que antes de pasar a juicio oral o antes que el fiscal emita su decisión de acusar o archivar el caso, la exigibilidad del informe fundamentado en la etapa de la investigación preparatoria, se da lo establecido en el nuevo Código Procesal Penal, que en su art. 321 respecto a la finalidad de la investigación preparatoria indica que esta etapa, persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y en su caso, al imputado preparar su defensa.
4.3.2. Autoridades ambientales competentes para la elaboración y presentación del informe fundamentado
Por disposición en el DS 009-2013-MINAM, que reglamenta el numeral 149.1 de la LGA, la autoridad administrativa ambiental responsable de la elaboración y presentación del informe fundamentado es la Entidad de Fiscalización Ambiental nacional, regional o local (EFA) que ejerza funciones de fiscalización ambiental, respecto de la materia objeto de investigación penal en trámite. En caso de duda respecto a la EFA competente para elaborar el informe fundamentado, el fiscal se encuentra en las posibilidades de solicitar orientación al OEFA, cabe señalar que el informe fundamentado deberá ser elaborado y remitido al fiscal por la EFA competente, dentro de un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria. El incumplimiento en la elaboración y remisión del informe fundamentado por parte de la EFA competente, genera responsabilidad funcional, de conformidad a lo establecido en el artículo 149.1 de la LGA y de lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General[6].
5. Problemática presente en la aplicación penal-ambiental
5.1. Confusión a nivel de competencias de las EFAS y presunta corrupción
De todo el cúmulo de normas a aplicar se desconoce el enfoque verdadero o la aplicación a brindarle, en múltiples ocasiones las EFA desconocen su propia competencia, dilatando el tiempo e inclusive derivando informes redactados de manera errónea a las Fiscalías Especializadas en materia ambiental, el trámite administrativo no logra perdurar de manera satisfactoria durante su trámite y muchas veces queda en espera, la pluridad de las entidades; así como las propias legislaciones o normativas de estas causa confusión en sus funciones, atribuciones y competencias.
Por citar un ejemplo veamos el sector minero. Gran y mediana minería está a cargo del OEFA, mientras la pequeña y artesanal minería queda bajo supervisión de la Dirección Regional de Energía y Minas, la que muchas veces presenta un alto grado de desconfianza en sus labores, por sus altos índices de corrupción; gracias a los presuntos cupos que toman de las pequeñas mineras a fin de no accionar contra ellas, limitando una buena y correcta supervisión por parte de la mencionada entidad.
5.2. Limitada especialización del personal fiscal
El Ministerio Público no está ajeno a la situación, y es que las pocas fiscalías especializadas en esta materia así como el poco personal no pueden cubrir a totalidad las denuncias formuladas, la complejidad de la aplicación dificulta al personal fiscal la identificación propia del ilícito penal trabajando teorías que en muchas ocasiones no son acertadas, requiriendo ayuda del OEFA en la mayoría de oportunidades.
Recordemos que en derecho ambiental vamos más allá de la propia legislación ya que se tiene que trabajar con recursos naturales, tema del cual no se profundiza en aspectos de acusación para con el Ministerio Publico, es más, estas fiscalías no se encuentran dentro de las zonas de influencia de las actividades realizadas por las empresas o ni siquiera se ubican dentro de las capitales de departamento. Por citar un ejemplo el caso de la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de Áncash se encuentra lejana de la capital del departamento, exactamente a unas cinco a cuatro horas de la capital de Áncash.
5.3. Zonas vulnerables e impedimento de fiscalización ambiental
El último punto a tratar sobre la problemática recae principalmente en la sociedad, la poca cultura ambiental de la población es lamentable, inclusive los jefes de familia ni siquiera brindan ciertas pautas a quienes los siguen para al menos disminuir en algo tanto daño al medio ambiente.
De otro lado las zonas donde se desarrollan los ilícitos ambientales son ricas en recursos naturales tales como agua, minerales, flora, fauna y demás, pero el problema surge cuando algunos pobladores de dichas zonas defienden a quienes extraen algunos de los mencionados recursos, impidiendo el acceso tanto de las mismas entidades de fiscalización ambiental, prensa e inclusive al propio personal fiscal.
6. Conclusiones
- La reforma penal ambiental si bien ha tenido las intenciones de proporcionar mejoras al mencionado sistema, ha ocasionado que con la abundante legislación, tanto a nivel administrativo como penal cause confusión al momento de su aplicación.
- Un aspecto que se ha dejado de lado por parte del legislador es la de introducir aspectos científicos en cuanto al desarrollo de la investigación penal, dificultando el entendimiento de lo que verdaderamente se suscitó en la comisión de alguno de los delitos mencionados al inicio del presente artículo.
- La sociedad de riesgo como tema sociológico no debe dejarse de lado en este ámbito, así como definir posturas en cuanto a la disyuntiva entre aplicar la normativa administrativa o la penal ante las afectaciones para con el medio ambiente.
- Sobre las fiscalías especializadas en materia ambiental estas requieren capacitación en esta área del derecho y definir las áreas a las que se aboquen, el solo hecho de pretender perseguir cualquiera de los delitos puede ocasionar problemas al momento de la acusación, ya que se habla de distintas ciencias en la cuestión ambiental: edafología, silvicultura, hidrología y demás. Una correcta especialización e individualización puede llevar a tener mejores resultados al momento de acusar como de investigar.
- Los esfuerzos del personal fiscal así como de las entidades de fiscalización ambiental no son suficientes, se requiere intensificar el apoyo desde lo legal hasta lo científico-tecnológico, la problemática como vemos limita el buen trabajo de las mencionadas instituciones no logrando una adecuada aplicación penal-ambiental en nuestro vapuleado país.
[1] VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal Parte General. Grijley. Lima. 2010, p. 93.
[2] VELÁSQUEZ, F. Derecho penal. p. 345.
[3] TIEDEMANN, K. “Relación entre Derecho Penal y autorización jurídico-administrativa”. En:Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Traducción de José Luis de la Cuesta. p. 160.
[6] Entidades de fiscalización ambiental – SPDA, p. 15.
