Un «foul» al hincha crema. El derecho frente al maltrato a un menor hincha de Universitario de Deportes

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Sumario: 1. Introducción, 2. Hechos del caso, 3. Posibles consecuencias legales, 4. Consideraciones finales.


1. Introducción

El actual escenario de estado de emergencia y de emergencia sanitaria a raíz de la propagación del covid-19, tiene como consecuencia que el control del orden interno del país lo asuman las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional, para velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones que ha impuesto del Gobierno.

Esto implica que las personas únicamente podrán circular por las calles para: i) adquirir alimentos de primera necesidad, ii) ir a farmacias y, iii) dirigirse a cualquier entidad bancaria dentro del horario permitido. Esto sin perjuicio de los ciudadanos que pueden circular las 24 horas del día según las excepciones que plantea la norma.

Sin embargo, dentro del estado de excepción se han filtrado, a través de las redes sociales, un vídeo donde, aparentemente, un efectivo policial interviene a un menor y lo maltrata por el simple de hecho de ser hincha de un equipo de fútbol. El hecho ha generado críticas de la ciudadanía y ha despertado el interés del Ministerio del Interior, en tanto ha iniciado las investigaciones respectivas para llegar al fondo del asunto.

A continuación, desarrollaremos las posibles consecuencias legales que se podrían desprender de este caso, tomando en cuenta los hechos y la información pública que se tiene del incidente hasta la fecha.

2. Los hechos del caso

El 30 de marzo, a las 18:30, el menor CJLM (14 años) circulaba por las calles del distrito de Surco dirigiéndose a una de las tiendas del lugar, cuando de pronto fue intervenido por un sujeto a bordo de un vehículo. Esta persona, aparentemente un agente policial, increpó al menor por circular en las calles y le mencionó que iba a arrestarlo para llevarlo a la comisaría y llamar a sus padres. Asimismo, el supuesto policía, aprovechando el nerviosismo del menor, le indicó que también lo retendría por ser hincha de Universitario de Deportes, ya que él es hincha del club Alianza Lima, y que por esa razón tampoco podía transitar. Luego, obligó al menor a quitarse la casaca del club y, junto a ello, le dijo que Alianza Lima es el mejor equipo del Perú.

Es necesario precisar que mientras todo esto ocurría, simultáneamente, el supuesto agente estaba grabando su intervención con su teléfono celular, con el propósito de subir el vídeo a sus redes sociales y ridiculizar al menor, por el simple hecho de ser hincha de un equipo de balompié. Todos estos hechos obran en la denuncia que interpuso la madre del menor en la comisaría del sector.

Al tomar conocimiento del lamentable suceso, el Ministerio del Interior se comunicó con el menor maltratado e inició las investigaciones para identificar al supuesto mal elemento policial y sancionarlo si fuera el caso. El problema fue que, al observar las cámaras de seguridad ubicadas exactamente en el lugar donde ocurrieron los hechos, se dieron con la sorpresa de que la intervención fue realizada por un vehículo particular y que el sujeto que cuestionó al menor sería una persona ajena a la función policial. Esta información fue brindada a través de los medios de comunicación y da un giro de 360° a las indagaciones del caso.

3. Posibles consecuencias legales

Como se desprende de los hechos narrados, existen dos posibles supuestos de hecho, donde solo uno de ellos será el sustento fáctico que direccione de manera categórica la investigación.

  1. Primer supuesto: La intervención al menor la realizó un agente policial en ejercicio de sus funciones, vestido de civil. Hay efectivos que no utilizan distintivo institucional dentro de su práctica policial, para pasar desapercibidos y poder realizar sus intervenciones de manera más eficiente.
  2. Segundo supuesto: La intervención al menor se realizó por un vehículo particular y el sujeto que cuestionó al menor se hace pasar por un efectivo policial.

Así las cosas, desarrollaremos brevemente las posibles consecuencias legales que se podrían presentar en el presente caso, tomando en cuenta los dos supuestos de hecho planteados.

3.1. Primer supuesto de hecho

En el primer supuesto, planteamos la tesis de que el menor fue intervenido por un agente policial con vestimenta civil, dentro de un vehículo particular, porque es conocido que, dentro del ejercicio de sus funciones, utilizan esa clase de técnicas para poder realizar sus intervenciones sin generar sospecha hacia los demás.

Ante los hechos narrados, y tal como señala la denuncia interpuesta por la madre del menor maltratado, el supuesto policía habría sobrepasado los límites de su competencia actuando fuera de lo establecido por la ley o reglamento que regula su cargo, aprovechando su cargo para ridiculizar al menor que transitaba por las calles.

Tan es así que la denuncia fue interpuesta contra el agente del orden por la presunta comisión del delito de abuso de autoridad, contemplado en el primer párrafo del artículo 376 del Código Penal, a saber.

El funcionario que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cauce perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres años.
[…].

Como se aprecia en el vídeo difundido en redes sociales, el agente policial interviene, intimida y amedrenta al menor, diciéndole que “lo arrestará, lo llevará a la comisaria y llamará a sus padres, porque no puede circular a esas horas”. Luego, expresó también que lo llevará a la comisaría «por ser hincha de universitario”. Todo esto dentro del marco de sus atribuciones.

La conducta prohibida debe ser cometida necesariamente por cualquier funcionario público que, en ejercicio de sus atribuciones, le da un objetivo distinto para el cual le fueron conferidas, abusando de estas. Por otro lado, el meollo del asunto se ubica en los siguientes elementos del tipo penal en desarrollo, por lo que debe exigirse cierto estándar de gravedad para que puedan ser criminalizados y sancionados. Entonces, ¿se configura el delito de abuso de autoridad en el presente caso?

En relación a cometer un acto arbitrario, Salinas Siccha señala que es toda decisión personal que sustituye o reemplaza lo dispuesto en forma clara por la ley o reglamento que regula las funciones del cargo que se desempeña[1]. Sin embargo, el proyecto de ley de reforma de los delitos contra la administración pública del 2010, propuso que solo constituían delito de abuso de autoridad las conductas materializadas por un acto arbitrario que haya causado grave perjuicio a alguien, pues, no puede configurarse el tipo penal por un mero acto arbitrario cualquiera, sin necesidad de la intervención del derecho penal[2].

En esa misma línea, el perjuicio a alguien se sabe que es el menoscabo o lesión a los derechos de otra persona natural o jurídica, víctima del abuso de atribuciones. Además, se debe tener en cuenta que este elemento es de vital importancia ya que, si se llega a determinar de forma objetiva que existió el acto abusivo, pero no causa ni hay posibilidad de que se llegue a causar perjuicio a tercero, el delito simplemente no se configura.

Teniendo en cuenta la moderna teoría de la imputación objetiva, la acción del sujeto debe generar un peligro jurídicamente desaprobado y, necesariamente el resultado debe ser producto de ese mismo peligro. Se ha dejado sentado también, que no puede atribuirse objetivamente el resultado a quien con su acción no ha creado para el bien jurídico ningún riesgo jurídicamente desaprobado; tal y como en el presente incidente sería la mera distorsión de la intervención policial que sería satisfactoriamente reprochable y sancionable en la vía administrativa disciplinaria.

Para determinar la falta de imputación objetiva en el presente caso y comprobar que no se ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que amerite persecución penal, encontramos dentro de los principios de exclusión de imputación objetiva de la conducta, el siguiente:

  • Riesgo insignificante: Este principio implica la falta de significación social de la conducta y, la no punibilidad surge desde el bien jurídico protegido y se extiende en la estructura de los tipos penales. Pues, creemos que no son imputables las conductas que le suponen una insignificante afectación.

Se sabe que esta rama del derecho, solo puede ocuparse de las conductas más graves, circunstancia que no solo está vinculada al abuso funcional del agente, sino también a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo.

Esto, acorde al principio de necesidad o mínima intervención del derecho penal, como limitador del ius puniendi del estado; pues, según este principio, el Derecho Penal se legitima sólo cuando protege a la sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación[3].

Esta garantía limitadora, se subdivide en dos (2) subprincipios que determinan la necesaria intervención del derecho penal, estos son:

a) Principio de subsidiaridad

Señala que solo debe recurrirse al Derecho Penal cuando se ha fallado todos los demás controles sociales. Se trata de la ultima ratio, pues los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del derecho o por otras formas de control social.

En este punto, debemos señalar que el Decreto Legislativo 1268, publicado el 16 de diciembre del 2016 en el El Peruano, es la ley que regula el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, donde se establece los parámetros de la actuación policial dentro de sus funciones y la vulneración de aquellos bienes jurídicos que merezcan sanción de acuerdo a la gravedad del hecho cometido.

Aquella norma, en el artículo 25, señala:

Artículo 25.- Infracciones.-

Son acciones u omisiones que atentan contra las obligaciones y deberes establecidos en el ordenamiento legal de la Policía Nacional de Perú, y especialmente aquellas relacionadas con los bienes jurídicos protegidos por la presente norma.

Uno de los bienes jurídicos tutelados por la citada ley es la ética policial, que es el conjunto de principios, valores y normas de conducta que regula el comportamiento del personal de la Policía Nacional del Perú. Su observancia genera confianza y respeto en las personas, la sociedad, la patria y la institución.

La garantía al respeto de estos bienes jurídicos tutelados, son las normas de conducta de cada efectivo policial, esta incluye al trato debido, que conlleva a brindar un trato cortés y respetuoso al ciudadano.

Podemos apreciar en el presente caso que el agente policial, realizó una indebida intervención hacia el menor, debiendo este si fuere el caso, llevarlo a la comisaria del distrito y llamar a sus padres, para que pasen por él, sin la necesidad del lamentable acto de ridiculización por el simple hecho de ser hincha de algún equipo de fútbol, acción que quita seriedad a su labor y atenta contra el buen trato al ciudadano.

Tales incidentes, no pueden pasar por alto de ninguna manera; sin embargo, consideramos que la mejor sanción que le amerita al agente del orden es la sanción por la comisión de una infracción leve, bajo las normas del procedimiento disciplinario sancionador. Pues, si bien es cierto, es un acto reprochable moralmente al efectivo policial; sin embargo, no necesita la intervención ni castigo del derecho penal. Se tiene que interiorizar que no se puede criminalizar cualquier conducta que a simple vista se tipifique en el código penal sin mayor análisis.

Dicho esto, en el artículo 55°, de la regulación de las sanciones disciplinarias de la Policía Nacional, establece el procedimiento para infracciones leves. El cual estará a cargo del superior inmediato del supuesto mal elemento policial para que se le interponga la sanción que corresponda de acuerdo a la magnitud de los hechos vistos.

b) Principio de fragmentariedad

El carácter fragmentario consiste en que no se puede prohibir todas las conductas, sino las que revisen mayor entidad. Aquí el análisis es más político-criminal, ya que determina al legislador hasta qué punto puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no hacerlo.

Como mencionamos, el accionar del agente policial en la referida intervención al menor, no reviste mayor análisis que una conducta en contra de la moral y del buen trato de la policía hacia los demás, dejando sentado que no se ha afectado el bien jurídico protegido del delito de abuso de autoridad, prescrito en el artículo 376 del Código Penal, que es el correcto funcionamiento de la administración pública a nivel macro, y no a una simple intervención policial sin mayor perjuicio hacia el intervenido.

3.2. Segundo supuesto de hecho

Por otro lado, respecto al segundo supuesto de hecho, partimos de la premisa según la cual el menor fue intervenido por un auto particular y el sujeto que lo interroga es ajeno a la función policial. Esto en concordancia con lo recabado y manifestado por el Ministerio del Interior a través de los medios de comunicación.

En ese sentido, estaríamos presuntamente ante un particular que usurpó la labor policial, mostrándose ante el menor y los demás (al realizar una grabación y mostrarlo en redes sociales de manera pública), como si este gozara de las prerrogativas que la ley otorga a todo agente del orden.

Si los hechos ocurrieron así, según el Ministerio del Interior y las autoridades competentes, se habría configurado la comisión del delito de usurpación de funciones en su modalidad simple, previsto en el primer párrafo del artículo 361 del código penal, a saber:

El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar ordenes militares y policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
[…].

En este tipo penal se sanciona al agente particular que, sin título (verbo rector del presente delito), ejerció en aquel momento ilegítimamente la función pública. Debemos tener en cuenta que “título” es el medio oficial de acreditar la idoneidad en determinada rama del conocimiento y debe ser emitido por las entidades legales facultadas[4].

Son considerados funciones públicas los actos de autoridad (uso de poderes y facultades decisorias inherentes al cargo), como también los actos de certificación oficial (de cancillería y consulados, notarios públicos, agentes de cambio oficiales, etc.). Los actos de servicio público oficial complementarios a la función pública y que importen niveles altos o intermedios de ejecución se hallan también en la amplitud textual del contenido de la función pública[5].

Según los hechos narrados en el segundo acápite de este artículo, aparentemente el agente particular habría realizado actos propios de la función policial, interviniendo a un ciudadano cuando en realidad esa facultad no le compete, por no tener la titularidad del cargo brindado por el estado. Frente a esto, debemos decir que el bien jurídico protegido en el presente delito, en palabras de Rojas Vargas, supone el buen funcionamiento de dicha actividad funcional, reprimiéndose así la arbitrariedad de la dicha actividad como la ilegalidad de la misma[6].

Además, es importante determinar que el agente debió hacerse pasar por un funcionario público o autoridad que no le corresponde; caso contrario, si públicamente no usurpa la función pública, el delito no se configura. Pues, es importante señalar que el sujeto quien interviene al menor de edad, no se le escucha decir en ningún momento que es un agente del orden o se identificó como tal; ya que, de acuerdo a lo manifestado por el menor, solo era un hombre con vestimenta civil que le incriminó básicamente por tener su casaca de Universitario de deportes.

Como ya se ha señalado en el análisis del anterior tipo penal, el derecho penal no puede criminalizar toda conducta que, de la mera observación de acto ilícito, supondría la intervención del derecho penal para su percusión y sanción, pues se perdería la esencia de este, en ser el ultimo medio de control social de represión. Por ello, el derecho penal solo debe permitir la intervención punitiva del estatal en la vida del ciudadano en aquellos casos en los cuales el ejercicio punitivo es legítimo.

Como hemos venido sosteniendo, la conducta del supuesto agente particular no genera un riesgo jurídicamente prohibido, ni vulnera la esencia del bien jurídico protegido por el tipo penal en análisis, pues este se ha creado para utilizarlo cuando aquellos particulares ejercen funciones publicas y realizan actos de los mismos. Por ejemplo, al sujeto que se haga pasar por policía de tránsito para pedir coimas a los conductores, al sujeto que se haga pasar por policía para ganarse la confianza de sus vecinos para posteriormente robarle sus pertenencias, etc.

Finalmente, reiteramos que las meras conductas que van en contra de la ética y la moral, no puede ser base para alguna sanción penal a futuro. Pues, el aumento exagerado de criminalización primaria de conductas, puede convertir al Estado en uno policial en el que sería insoportable la convivencia.

4. Consideraciones finales

Si bien, de acuerdo a los delitos planteados, no existe motivo alguno para la persecución y responsabilidad penal, eso no quiere decir que la conducta quede en el olvido, sin justicia hacia el menor y la familia de este.

En el ordenamiento existe el delito de daño psicológico, como lo describe el artículo 124-B del Código Penal. El daño se puede determinar a través de un examen psicológico o de cualquier otro elemento probatorio objetivo similar, así como su gravedad del daño y su persecución y sanción penal.

En esa misma línea, dentro del derecho civil existe la responsabilidad derivada por daños. En el caso, si se llega a determinar que existió verdaderamente algún menoscabo psicológico hacia el menor, como sostiene la denunciante, se podría buscar la indemnización o resarcimiento de lo causado por el sujeto, previo examen psicológico para determinar de manera fehaciente el daño ocasionado.

Como hemos visto, existen canales de sanción desde la perspectiva del Estado, que busca tutelar los bienes jurídicos, así como desde la perspectiva de la víctima, que puede buscar otras maneras donde puede llegar a reparar lo que se ocasionó con el daño.

Debemos entender que no se puede criminalizar ni sancionar conductas insignificantes, cuando tranquilamente pueden ser sancionadas por el derecho administrativo disciplinario u otro mecanismo que brinda la administración de justicia para todo ciudadano.


[1] Salinas, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Quinta edición. Lima: Iustitia, 2019, p. 258.

[2] Exposición de motivos del proyecto de ley de reforma de los delitos contra la administración de justicia al Congreso de la República. Proyecto signado con el numero 4187/2010-PJ.

[3] Villavicencio, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, 2013, pp. 92.

[4] Diaz, Noelia. Precisiones sobre el delito de usurpación de funciones. Lima, 2015. Disponible aquí.

[5] Idem.

[6] Rojas, Fidel. Delitos contra la administración pública. Cuarta edición. Lima: Grijley, 2007, 653 pp.

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