Un 29 de julio de 2019, nos dejó físicamente el apreciado maestro universitario Carlos Fernández Sessarego, sin embargo, su presencia se mantiene imperecedera en la memoria de quienes apreciamos el valioso legado que dejó para la cultura jurídica, no solo nacional sino universal, plasmado en su vastísima obra intelectual, forjada a lo largo de su ejemplar trayectoria profesional.
Quienes tuvimos el privilegio de ser sus alumnos en las aulas sanmarquinas a finales de la década de los ochenta, recordamos de él su cálida bonhomía para ejercer el profesorado, y su brillante inteligencia para ilustrar didácticamente las clases de Derecho de las Personas que con pasión magistral nos impartió. Por ello, evocando con sincero agradecimiento su Memoria, abordamos brevemente a continuación el tema que intitula el presente artículo, y que fue una de sus más relevantes contribuciones jurídicas fruto de su docto intelecto.
I. Antecedentes del derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano
En primer lugar, al referirnos a los antecedentes históricos de este derecho personalísimo, resulta insoslayable citar lo señalado al respecto por el insigne maestro sanmarquino Carlos Fernández Sessarego, que sostuvo:
[que] la aparición en la doctrina jurídica peruana del derecho a la Identidad personal en los años posteriores a la promulgación del Código Civil de 1984 nos demuestra, en primer término, lo que tanto hemos repetido en diversos foros en el sentido que los derechos de la persona no constituyen un número cerrado sino que, históricamente, ellos se van incorporando paulatinamente al derecho positivo en el curso del tiempo. Ello ocurre cuando el pensamiento filosófico, al profundizar en el conocimiento del ser humano, nos proporciona los supuestos necesarios para el desarrollo doctrinario mientras que, desde otra vertiente, la jurisprudencia nos muestra que tal derecho tiene aplicabilidad en cuanto a la protección de la persona. Si bien teníamos conocimiento de los alcances del derecho a la identidad personal antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984 como se acredita en su respectiva ‘Exposición de Motivos’, sólo pudimos desarrollar el tema con posterioridad a este acontecimiento [1].
En efecto, Carlos Fernández Sessarego, rememora que:
cuando se elaboraba el Código Civil de 1984, él como ponente propuso introducir un nuevo derecho fundamental de la persona como es el derecho a la identidad personal, no contemplado en el artículo 5 del Código Civil vigente. Acota que no fue posible dada su novedad, que los codificadores admitieran la propuesta del Ponente del Libro Primero de incorporar al Código Civil el derecho a la identidad personal. Para lograr la consagración normativa del derecho a la identidad personal se tuvo que esperar hasta el momento en que se redactó la Constitución de 1993[2].
Más aún, el profesor argentino Santos Cifuentes, precisa que es:
a partir de la publicación de las obras del profesor Carlos Fernández Sessarego, que se intensificó el conocimiento de este derecho personalísimo, que apenas si era aludido en las diversas expresiones del derecho de tiempos anteriores[3].
En puridad,
El derecho a la identidad personal se conoció por primera vez en Latino América mediante la ponencia titulada Tendencias Actuales y Perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano, [presentada] en el Congreso Internacional celebrado en la ciudad de Lima del 5 al 10 de setiembre de 1988. Es a partir de esta ocasión que se divulgó el tema entre los países de la región latinoamericana[4].
II. El derecho a la identidad en la Constitución de 1993
Si no fue posible que el derecho a la identidad personal fuera regulado por Código Civil de 1984, finalmente, se incorporó, en su más amplia acepción, dentro del inciso 1, del artículo 2 de la Constitución de 1993. Tuvimos que esperar que transcurrieran nueve años después de haberse producido la promulgación de dicho código para conseguir que se reconociera la importancia del Derecho a la identidad y la importancia de acogerlo a través de un dispositivo legal de nivel constitucional[5].
El afán y la pasión que puso sobre este nuevo derecho Fernández Sessarego, desconocido hasta entonces en la doctrina latinoamericana, ha sido la razón por la cual la Constitución de 1993 ha recogido expresamente ese valor fundamental del ser humano, en el inciso 1 del artículo 2. A él le debemos la presencia de esta nueva situación jurídica subjetiva en nuestro ordenamiento, que es el primero que la acoge en su más amplia acepción[6].
La incorporación del derecho a la identidad en la Constitución peruana de 1993[7], tiene una enorme trascendencia desde que, la identidad, junto con la vida y la libertad, constituye la trilogía básica y fundamental en lo que a los derechos de la persona se refiere. En efecto, tal como se ha apuntado, no se concibe la vida sino como vida de la libertad, y ésta tampoco se comprende sino como inherente a aquella. La identidad es la de una persona que, por ser libre, desarrolla su propia personalidad, la misma que, con toda su complejidad y riqueza, constituye su identidad dinámica, La identidad supone la existencia de un ser humano, dotado de vida y, por ende, de libertad[8].
III. Alcances conceptuales del derecho a la identidad personal
La identidad del ser humano consigo mismo hace que cada persona sea ‘ella misma y no otra’. La identidad, es la experiencia que permite a cada persona decir soy ‘yo’. Es decir, ‘yo soy el que soy y no otros’. La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada uno posea su ‘propia verdad personal. Se ’es como es’, con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete ‘su verdad personal’, que se le represente fielmente, que se le reconozca como ‘ella misma´, que se le reconozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones[9].
Desde otra perspectiva, el derecho a la identidad es una situación jurídica en la que se tutela la identificación de los sujetos de derecho (identidad estática), en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer. Este derecho protege el interés de la persona a ser representada, en la vida de relación, a través de su verdad personal, tal como ella es conocida o podría serlo –por medio del criterio de la normal diligencia o la buena fe- en la realidad social. El respeto impone, por ello, el guardar fidelidad con el patrimonio intelectual, político, religioso, ideológico, profesional, etc., de la persona, conocido en el ambiente, cuando se le describa[10].
Asimismo, el derecho a la identidad tutela y protege a la persona para que se le reconozca y se le diferencie de otra, para que no se la confunda por otra y para que no se le atribuyan datos o algún pasado o historia de vida que no le corresponda. Se protege a la persona como es hoy en día, que se le valore y respete por lo que es hoy en día, no por lo que fue. Que se le respete por lo que es y quién es hoy en día[11].
En otras palabras, el derecho a la identidad personal tutela el respeto a la “verdad histórica” del individuo. Sin embargo, sobre el ser humano incide tanto la verdad objetiva como una verdad subjetiva. ¿Qué tipo de verdad tutela el derecho? La verdad tutelable no puede ser, por consiguiente, más que aquella resultante de un juicio de especie, caso por caso. No olvidemos que la objetividad es la subjetividad compartida[12].
En suma, la identidad no es solo los datos de la faz estática del sujeto, lo es, además, aquello que configura su personalidad, aquello que lo identifica con un grupo, los factores distintos a los biológicos, como son: factores sociales, económicos, culturales, políticos, etc. Identidad no es un concepto estático aglutinador de datos que permitan identificar al ser humano, sino que es un sentimiento de unión, de sentirse parte de un grupo, de sentir que se pertenece a un grupo[13].
IV. Acerca de la dimensión problemática del derecho a la identidad personal: la identidad sexual
Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual[14]. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo también que se le conoce como sexo cromosómico. Pero al lado del sexo estático –inmutable e inmodificable-es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y la dinámica, generalmente son coincidentes. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psico-social[15].
No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el caso de la intersexualidad (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de la transexualidad. En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. El Transexual vive, siente y actúa, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con el que nació. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación del sexo que cromosómicamente le corresponde, por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a su sexo cromosómico[16].
Esta disociación produce, como se ha comprobado, hondas perturbaciones en el psiquismo de los transexuales y un rechazo y marginación de parte de la inmensa mayoría del cuerpo social. Es esta situación que padece el fenómeno de la transexualidad, en el pasado se le confundía sin más con la homosexualidad. O, si se prefiere, con la isosexualidad. Como cualquier otra conducta humana, la de los transexuales también interesa y compromete al derecho[17].
Se hace comprensible, entonces, que el transexual está dispuesto a someterse a una intervención quirúrgica de sus genitales externos, que le son insoportables, para “sustituirlos” por los que se adecúan a su personal vivencia psico-social. La operación quirúrgica, que es demoledora y reconstructiva, permite acercar la apariencia genital externa, al máximo posible, a la del sexo por “sentido” y “vivido”. Ella, como es obvio, no altera el sexo sino a una adecuación de los genitales externos a la sexualidad vivida por el sujeto[18].
En este sentido, en el caso de manifiesta disociación entre el sexo psicológico y el cromosómico es lícito realizar todas las operaciones tendentes a superarla, ya que se trata de un problema que compromete la existencia misma de la persona. Esta posición se sustenta en el predominio del elemento psicológico sobre el biológico, por lo que es importante evitar el drama del transexual, su permanente angustia existencial, que consiste en sentir y vivir de acuerdo con el sexo que no concilia con el biológico. De ahí que se considere ético facilitar en el ser humano, sin que se perjudique a los demás, vivir de acuerdo a su libre determinación[19].
En tal sentido, el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la identidad de las personas transexuales. Para ello se requiere que asuma una definición de identidad que comulgue con [actuales] parámetros constitucionales y aquellos que se derivan de sus obligaciones internacionales[20].
[1] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Los 25 años del código civil peruano de 1984 (historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas). Lima, Motivensa Editora Jurídica, Primera Edición, 2009.- pp. 356-357.
[2] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano. Lima, Grijley, 11ª Edición actualizada y aumentada, 2009.- p. 44
[3] SANTOS CIFUENTES: El derecho a la identidad y la influencia en la argentina de la obra de Carlos Fernández Sessarego. EN: Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima, MOTIVENSA Editora Jurídica, Primera Edición, 2009. p. 147.
[4] FERNÁNDEZ SESSAREGO. Carlos: Los 25 años del código civil peruano de 1984 (historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas).- Op. Cit, p. 349.
[5] FERNÁNDEZ SESSAREGO. Carlos: Los 25 años del código civil peruano de 1984 (historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas). Op. Cit. 358.
[6] VEGA MERE, Yuri: Personas naturales: nuevas propuestas. EN: Diez Años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. Lima, Editorial Rhodas, Primera Edición, 1995, T. I. p. 54
[7] En Sudamérica solo dos Constituciones han incorporado en su normatividad este derecho fundamental, la Constitución del Ecuador de 2008 y la Constitución de Bolivia de 2009.
[8] FERNÁNDEZ SESSAREGO. Carlos: Carlos: Los 25 años del código civil peruano de 1984 (historia, ideología, aportes, comentarios críticos, propuesta de enmiendas). Op. Cit. p. 360.
[9] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho a la Vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. EN: AA.VV: La Constitución Comentada. Análisis Crítico Artículo por Artículo. Op. Cit. p.19.
[10] VEGA MERE, Yuri: Derecho privado. Lima, Grijley, Tomo I, 1996. p. 568.
[11] FRANCISKOVIC INGUNZA, Beatriz A: El derecho a la identidad sexual: Un análisis a partir de la sentencia 6040-2015-PA/TC del Tribunal Constitucional. EN: aquí.
[12] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de las personas. Concebido-persona naturales.- Lima, Instituto Pacífico, Tomo I, Octava Edición, julio 2019. p. 569.
[13] CIEZA MORA, Jairo: Las técnicas de Reproducción humana asistida. El impacto y la necesidad de una regulación en el Perú. Lima, Instituto Pacífico, Primera Edición, setiembre 2017. pp. 258-259.
[14] La identidad sexual tiene tres componentes: la identidad de género, el rol de género y la orientación sexual: La identidad sexual está constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: Identidad de género, que es la convicción íntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro sexo, más allá de sus características cromosómicas y somáticas; rol de género, referida a la expresión de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad y; orientación sexual, vinculada a las preferencias sexuales en la elección del vínculo sexo-erótico (Ver: Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú. Defensoría del Pueblo, 2016, Serie Informes Defensoriales – Informe 175).
[15] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho a la Vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. EN: AA.VV: La Constitución Comentada. Análisis Crítico Artículo por Artículo. Op. Cit. p.21-22.
[16] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho a la Vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar. EN: AA.VV: La Constitución Comentada. Análisis Crítico Artículo por Artículo. Op. Cit. p.22.
[17] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos y WOOLCOTT OYAGUE, Olenka: Derecho médico. De las nociones fundamentales y la responsabilidad médica. Lima, Instituto Pacífico, T. II, Primera Edición, julio 2018. p. 694.
[18] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos y WOOLCOTT OYAGUE, Olenka: Derecho médico. De las nociones fundamentales y la responsabilidad médica. Op. Cit. p. 695.
[19] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos y WOOLCOTT OYAGUE, Olenka: Ibidem.
[20] En este aspecto, constituye un hito en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el caso Atala Riffo vs. Chile (CIDH, Sentencia 24FEB2012).
