Derecho de familia: ¿derecho público o derecho privado?, por Héctor Cornejo Chávez

1501

Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derecho Familiar Peruanodel reconocido civilista Héctor Cornejo Chávez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar PeruanoDécima edición, Gaceta Jurídica, 1999, pp. 21-35.


Sumario: 1. Codificación del Derecho de Familia; 2. El Derecho de Familia como parte integrante del Derecho privado, del Derecho público o del Derecho social; 3. El Derecho de Familia como materia de codificación independiente dentro del área del Derecho privado.


1. Codificación del Derecho de Familia

Desde los inicios de la obra de codificación en Europa, la normación legal del fenómeno familiar fue materia del Código Civil. Así, señaladamente, fue el Code Napoleón; de 1804, al cual puede considerarse como el primero, si no cronológicamente -pues le precedieron el bávaro y el prusiano- sí por su importancia intrínseca y por la influencia que ejerció por un largo periodo en el mundo entero.

Aquel criterio se mantuvo virtualmente indiscutido durante más de un siglo, hasta que en 1918 la República Socialista Federativa Soviética de Rusia dio su primer código -de Actas de Estado Civil, y de Derecho Matrimonial, Familiar y de Tutela- que legisló sobre la materia en texto independiente del Código Civil.

El ejemplo no fue seguido inmediatamente y se mantuvo por varias décadas como expresión solitaria de un nuevo criterio; pero después de la l Guerra Mundial, los países de Europa Oriental que quedaron incluidos en la zona de influencia soviética, lo fueron adoptando. Por su parte, en tres países americanos se han dado códigos de familia en el transcurso del último decenio: Bolivia promulgó el primero por Decreto Ley N° 10426, de 23 de agosto de 1972; Costa Rica aprobó el suyo por Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973 y comenzó a aplicarlo el 7 de agosto de 1975; y Cuba puso en vigencia su propio código el 14 de febrero de 1975 en virtud de la Ley N° 1289.

En lo que concierne al Perú, la normación legal de la familia ha sido hasta hoy materia de uno de los libros del Código Civil: el Primero (secciones 31, 4 y 5) en el de 1852, y el Segundo en el de 1936. Lo hacía sido ya en el Proyecto Vidaurre. Lo fue igualmente en el Código de la Confederación. Todos se inspiraron en la doctrina, entonces indiscutida, que afirmaba la naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente inserción de ordenamiento legal en el área del Derecho Civil.

Empero, en las últimas décadas se han registrado al menos dos hechos que parecerían insinuar un cambio en el criterio de sistematización y tal vez en el enfoque de fondo sobre la naturaleza del fenómeno familiar. Primero en 1962, en virtud del Decreto Ley N° 13968, entró en vigor un Código de Menores independiente del Código Civil, el cual, como era inevitable, incluyó normas típicas de derecho familiar sustantivo, junto con otras de contenido educacional, laboral y penal; aparte de varias referentes a la acción de ciertos órganos administrativos generales (como los Ministerios de Educación, Trabajo y Salud) y especiales (como el INABIF mediante Decreto Legislativo N° 118, de 12 de junio de 1981) en la protección y promoción de la familia; a la creación y funcionamiento de institutos, albergues y hogares sustitutos; así como la jurisdicción de menores. Y en 1978, la Comisión de Reforma Judicial creada por Decreto Ley N°21307, trató formalmente de la constitución de un grupo de trabajo que elaborara un Código de Familia.

2. El Derecho de Familia como parte integrante del Derecho privado, del Derecho público o del Derecho social

Ahora bien, el solo hecho de extraer del Código Civil la materia correspondiente a la familia para hacer de ella un código separado puede tener uno de varios significados: ¿se entiende con ello atribuir al Derecho familiar una naturaleza diferente de la de Derecho privado que hasta hoy se le había reconocido; y en caso de ser así, en qué área del Derecho quedaría entonces situado: la del Derecho público tradicional o la de una nueva área de Derecho social? ¿Se pretende simplemente codificarlo por separado por razón de sus peculiaridades, complejidad o importancia, o por consideraciones de conveniencia práctica, más sin cuestionar su naturaleza privada?

A. Una circunstancia dificulta el análisis del problema; y es la ausencia o la extrema parquedad de las exposiciones de motivos de los códigos antes mencionados y de comentarios estrictamente jurídicos sobre aquellas interrogantes. sí, pues, resulta forzoso tomar como punto de partida la concepción tradicional del Derecho de familia como parte integrante del Derecho privado:

Aunque virtualmente en todo fenómeno jurígeno se da la presencia de un interés social o público junto a intereses privados o particulares, no es siempre igual la correlación entre ambos, ni la intensidad con que uno de ellos puede preponderar sobre el otro. Tradicionalmente se sostuvo que si el interés protegible es fundamentalmente particular, su normación pertenecerá al Derecho privado: «privatorum est quod ad singulorum utilitatem spectac»[1]) y en los países de legislación codificada se insertara en el Código Civil, -que es el texto central del Derecho privado y la matriz de otros-, a menos que exista otro cuerpo codificado también de Derecho privado pero específico.

Ahora bien, el Derecho familiar ha sido considerado desde su raíz romana como parte integrante del Derecho privado; y su normación legal, como material del Código Civil.

«Durante mucho tiempo, han dicho Casso y Cervera[2], se ha llamado Derecho civil al común, y esto nos pone sobre la pista del concepto. En realidad, es preciso acudir a ese proceso de elaboración histórica, pues la investigación lógica se agota en eso, en considerar al Derecho civil como un Derecho general, ordinario, que mira al hombre como tal, como persona humana, que forma luego una familia, que necesita, como un soporte económico para subsistir, de un patrimonio, y en el que luego le reemplazan a su muerte aquellos miembros de la familia que fundara. Esto, como se ve, puede predicarse de todo hombre, de toda vida humana».

Según este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio y el de las sucesiones hereditarias se sitúan en el meollo mismo del Derecho privado.

Coincidentemente, Clemente de Diego afirma que «el Derecho civil es el conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal sujeto de derecho, de patrimonio y miembro de una familia, para el cumplimiento de los fines individuales de su existencia dentro del contexto social».

De acuerdo con este criterio, las grandes instituciones del Derecho civil y, por tanto, del Derecho privado, son la personalidad, la familia (a la que Savigny apellidó «yo ampliado») la asociación y el patrimonio. Radbruch afirma, por eso, que el orden jurídico privado sigue basado en la propiedad privada, la libertad de contratación, el matrimonio monogámico y la sucesión hereditaria. Y es también por eso que el denominado sistema de Savigny -o plan savigniano del Derecho civil- distribuye la materia propia de éste en una parte general y en cuatro grandes tratados: derechos reales, de obligaciones, de familia y de sucesiones.

B. En los últimos tiempos, sin embargo, para concepción tradicional del derecho civil, y por tanto del de familia, ha sido cuestionada como excesivamente privatista, al punto de haberse formulado, al menos desde Menger, la pregunta de si tal concepción clásica no se halla en crisis.

Se ha apuntado, en efecto, desde otra perspectiva, que, mientras hay pocas dudas en cuanto a que integran el Derecho privado áreas como las correspondientes a la persona física o jurídica, a los derechos reales, a la contratación y a la herencia, en cambio la que corresponde al fenómeno familiar acusa la presencia decisiva de un legítimo interés social-por la trascendencia que aquél tiene para la sociedad; razón por la que el margen en que puede jugar la libro voluntad de los particulares es mucho menor, y a veces llega a ser virtualmente nulo, en relación a lo que ocurre en los otros ámbitos tradicionalmente entregados al Derecho privado.

Como ya se ha dicho, la familia es efectivamente, por naturaleza y antes de todo ordenamiento legal, el primer medio social al que surge el hombre y -salvo raras excepciones que confirman la regla- nadie deja de tenerla. La influencia que ejerce cotidianamente en sus miembros imprime en ellos -incluso en su actividad extrafamiliar- una orientación que después resulta muy difícil o imposible extirpar o modificar. La manera como la familia se organiza y desenvuelve gravita sobre la vida entera de la comunidad social y sus cambios trascienden al desarrollo de ésta. Las peculiaridades de cada pueblo se marcan y sedimentan especialmente en el núcleo doméstico. La familia es, en una palabra, verdadera célula primera y vital de la sociedad civil, origen y fundamento de ella; y además su índice y reflejo. Más que una comunidad de individuos, la sociedad civil es una comunidad de familias.

La familia no puede, pues, dejar de interesar vivamente al Estado. De ahí que muchas normas referentes a la familia sean de orden público y que, paralelamente, sea muy circunscrito el ámbito dentro del cual puede moverse libremente la voluntad de los particulares; apenas -se dice- hay normas respecto de las cuales se admita pacto en contrario. La ley consiente y hasta exige el ejercicio de la libre voluntad individual sólo en ciertos casos; como en el instante de concertarse. el matrimonio o, en algunas legislaciones, en lo tocante al régimen patrimonial. En los demás, el ordenamiento -se afirma- es inflexible y las relaciones reguladas por él no pueden ser objeto de transacción ni subrogación, y frecuentemente tampoco de prescripción.

Estas o parecidas consideraciones han conducido a algunos (Bonnecase, Cicu, Messineo, Rojina Villegas y Vargas Fernández, entre muchos más) a enfatizar la índole peculiar del Derecho de familia, y a diversos estudiosos a cuestionar la ubicación de éste dentro del área del Derecho privado. Extraer del Código Civil la normación de la familia para hacer de ella la materia de un código independiente resulta una consecuencia de esas dos posiciones: posible tratándose de la primera. forzosa si se adopta la segunda.

Desde luego, la corriente más radical, que es la que negaría al Derecho familiar la naturaleza de Derecho privado, se ve enfrentada a la necesidad de reubicarlo, sea en la del Derecho público, ora en una nueva, que podría ser apellidada, como algunos quieren, Derecho social. El que ordinariamente no sea explícito en esta delicada cuestión obliga a examinar, siquiera brevemente, ambas posibilidades.

C. En cuanto a la primera, conviene recordar que la frontera misma entre el Derecho privado y el público, así como el criterio para demarcarlos, siguen siendo difusos después de un debate doctrinario de siglos.

La distinción entre normas de Derecho público y de Derecho privado, dice Coviello[3], «es la distinción más antigua de las normas jurídicas; pero tiene cierto criterio de valor histórico y tradicional más que racional y científico», y se remite luego a la crítica demoledora de la distinción hecha por Van Bemmelen en «Nociones Fundamentales de Derecho Civil. «En verdad -agrega-, el Derecho es sustancialmente único, ya se mire a la fuente de que emana (la autoridad social), ya al fin a que se dirige (ordenamiento de las relaciones de autoridad social), ya se tenga en cuenta el vínculo íntimo e indisoluble que constriñe a los individuos, no sólo a la sociedad en general, sino también al Estado y a las asociaciones políticas que constituyen sus órganos. Podría decirse, no sin razón, que el Derecho es público por su misma esencia. Pero conservada de hecho tal distinción, se han realizado grandes esfuerzos para buscar un criterio exacto, después de haber abandonado el muy simple y primitivo de los jurisconsultos romanos, quienes lo hicieron consistir en la utilidad de la comunidad y de cada uno de los particulares, ya que jamás podrá separarse de modo preciso el interés individual del interés social. De las varias opiniones que se disputan el campo, parece preferible la que coloca el criterio distintivo en la condición en que se encuentre el sujeto de la relación jurídica. Si el sujeto activo o el pasivo o el uno y el otro de una relación jurídica es una persona que ejerce en tal ocasión el ius imperii (Estado, Municipio u otra entidad que tenga derecho de soberanía), la relación es de Derecho público, y tal es la norma que la regula; si, en cambio, el sujeto carece de ius imperii, o, teniéndolo, no lo ejerce en una relación determinada, ésta es de Derecho privado, y lo es asimismo la norma correspondiente[…]».

Ejemplificando su pensamiento, apunta luego que «ciertamente no puede ponerse en duda que pertenecen al Derecho público todas las relaciones que miran a la vida, a la estructura, al funcionamiento del restado (Derecho constitucional y administrativo), a las relaciones entra Estas Estados (Derecho internacional). y a la regulación de los delitos y va penas (Derecho y procedimientos penales). y aun a la administración de justicia en interés de los particulares (Derecho procesal civil) porque aún esta es función de la soberanía del Estado Del propio modo hay acuerdo en reconocer que las normas concernientes al individuo en la familia y el desarrollo de su actividad patrimonial, son de Derecho privado».

Sin desahuciar este criterio del interés protegido, Messine[4] atiende también al de la posición de supremacía del Estado como calificante de la relación de Derecho público. y la de la igualdad de los sujetos intervinientes en la de Derecho privado, y añade a estas diferencias «formales» la de contenido consistente en que «el Derecho privado se refiere al conjunto de relaciones que conciernen al individuo (civis) en su cualidad de persona, de componente de la familia y de sujeto capaz de actividad económica».

Ruggiero, por su parte[5], acepta los criterios del tipo de interés protegido y de la situación de los sujetos de la relación para deslindar el Derecho privado del público, pero los considera insuficientes y les añade el de los fines que persiguen las normas que lo integran: la regulación de las relaciones políticas (organización y desenvolvimiento de los poderes del Estado y de otros entes políticos menores) o de la actividad privada de los ciudadanos. En definitiva, mantiene el Derecho familiar dentro del área del Derecho privado.

De otro lado, también es pertinente llamar la atención sobre la circunstancia de que no todas las normas de Derecho público son de orden público, aunque lo son la mayoría de ellas; y que igualmente hay normas de Derecho privado que son, sin embargo, de orden público (cuyo sería precisamente el caso de muchas del Derecho de familia), por lo cual no debe extraerse la conclusión de que aquél ha dejado de ser Derecho privado para situarse en el campo del Derecho público, por el solo hecho de que algunas o muchas de sus normas sean de orden público.

D. En el ámbito del Derecho codificado, nada hay en los nuevos textos legales de Costa Rica, Bolivia y Cuba, cuyo conocimiento es fácilmente accesible, que dé pie a la suposición de que sitúan el Derecho familiar en el área del Derecho público. En cuanto a la legislación soviética, -de la que, por razón de los antecedentes y características de la revolución de 1917, pudiera pensarse que sí ha resituado al Derecho familiar en un campo dentro del cual sea decisiva la acción estatal e inequívoco el ejercicio de ius imperium, resulta pertinente el comentario de Serrano Gavis[6] en el sentido de que «no es claro si la separación entre el Código (de familia) y el resto del Derecho civil fue cuestión de principio o si salo obedeció a la urgente necesidad de reestructurar la familia inmediatamente, dejando para luego el resto de la legislación civil».

Lo que sí es cierto, en opinión de Serrano, es que la posición primera de la URSS frente a la familia tradicional fue de franca hostilidad. «La tesis de la eventual desaparición de la familia como unidad económica y jurídica se convirtió en postura oficial de la Unión Soviética hasta los años treinta. También contribuyó a ello el deseo de librar a la familia del control eclesiástico».

El Código de Actas de Estado Civil y Derecho Matrimonial, Familiar y de Tutela de RSFSR, de 1918, secularizó lo concerniente a la familia, instituyó el divorcio de oficio por consentimiento mutuo de los cónyuges, proclamó la completa igualdad de los hijos y adoptó como régimen económico matrimonial el de separación de bienes. Una ley especial, además, suprimió el Derecho sucesorio.

Un nuevo código, el del Matrimonio y la Familia de la RSFSR, aprobado el 19 de noviembre de 1926, reconoció el matrimonio de hecho junto al registrado e introdujo el divorcio a solicitud de parte y sin aprobación judicial.

Dentro de tal contexto, la independización de la legislación familiar del Código Civil parecía responder al designio de colocar a la familia bajo el imperio del Estado a fin de demoler su estructura y espíritu tradicionales y acaso eliminar su gravitación social.

No obstante, a partir de mediados de la década del treinta, la posición del Estado soviético parece cambiar. Se reacciona fuertemente contra la idea de la eventual desaparición de la familia como unidad económica y jurídica.

Se considera a la familia como vitalmente necesaria tanto para sus integrantes como para el Estado. La legislación refleja ese cambio de actitud, especialmente en lo tocante al divorcio, que se tiende a limitar. El 8 de julio de 1944, el Estado retira su reconocimiento a las uniones de hecho y lo reserva exclusivamente a las uniones registradas. El proceso termina con la aprobación, el 27 de junio de 1968, de los «Fundamentos de la Legislación de la Unión Soviética sobre el Matrimonio y la Familia», que proclaman la consolidación de la familia soviética como objetivo básico del Estado. Esta familia tiene como características los principios de la moral comunista, la voluntariedad da la unión entre hombre y mujer, la igualdad legal de los cónyuges, la educación familiar y social de los hijos y la igualdad entre éstos. Particularmente expresiva es la postulación de que entre las más importantes tareas del Estado figura «su preocupación por la familia soviética en la cual se combinan armoniosamente los intereses públicos y privados de los ciudadanos». Entre 1969 y 1970, las quince repúblicas federadas aprobaron sus nuevos códigos de conformidad con esta ley.

Para quienes ven en esta evolución la prueba de una política vacilante, ella reflejaría una cierta ambigüedad en el enfoque original de la familia en la perspectiva marxista. En una obra fundamental [7], Engels sostuvo que la monogamia surgió con la propiedad privada y como un medio de canalizar la transferencia de los bienes del padre a sus hijos, de asegurar el control de las clases dominantes sobre la propiedad y de someter a la mujer al predominio del hombre; pero no fue nítida su percepción acerca del destino de la familia dentro del nuevo orden que se instaurara, ya que, luego de señalarse que en la sociedad sin clases desaparecería la base económica del matrimonio y con ella la supremacía del hombre, se entreveía la erradicación de la infidelidad, la prostitución y el divorcio y se insinuaba como realidad final una familia asentada sobre el matrimonio monogámico y disoluble, fundada en el respeto y el amor. Se terminaba, en fin, de cuentas, por considerar impredecible el futuro de la familia.

De nuestra parte, creemos que, en realidad, aunque se han registrado algunas importantes rectificaciones en la posición oficial soviética en cuanto a la familia, el matrimonio, las uniones de hecho y el divorcio, ello no supone un cuarto de conversión en la línea esencial del pensamiento al respecto: no se trata de destruir a la familia, sino a la familia tradicional; no se pretende ignorar la inmensa gravitación de la familia sobre los individuos y sobre la comunidad, sino de emplearla al servicio de la concepción comunista del hombre, la sociedad y el Estado. Por eso se combatió entre 1918 y 1935 a la familia tal como había venido siendo organizada o funcionando. Por ello se le consolida desde entonces alineada dentro de una nueva concepción. En ningún momento, sin embargo, se hizo explícito el propósito de situar a la familia dentro del Derecho público.

Diferente es, por cierto, aunque tampoco suficientemente desarrollada al nivel teórico ni de la aplicación práctica, la posición de quienes patrocinarían la idea de reubicar a la familia en una nueva área del Derecho social, que no se confunde con el privado, por la presencia singularmente gravitante del interés de la comunidad; pero que tampoco se confunde con el Derecho público -como no se identifican entre si los conceptos de Estado y sociedad- porque, si bien se destaca la necesidad de una vigilancia alerta y solícita del Estado frente a la relación familiar. no se intenta convertirlo en sujeto de ella.

«Los juristas contemporáneos que elaboran el Derecho de Familia, -dice Eladio Vargas Fernández [8]-, reclaman también una concepción nueva y distinta para la relación jurídica que liga al marido con la esposa, al padre con el hijo, al tutor con el pupilo, y a todas las demás personas que integran el núcleo familiar. Requieren también un nuevo concepto instituciones como el matrimonio, la adopción, la patria potestad, la tutela, etc., pues ninguna de éstas puede ser enfocada con el mismo criterio con que se enfocan las diversas instituciones del Derecho privado. Estas últimas, la ley tutela fundamentalmente intereses particulares, en los últimos intereses sociales (no públicos) como son todos los intereses morales y aun materiales de la más antigua e importante de todas las agrupaciones humanas: la familia».

Aunque relativamente reciente, este llamado Derecho social no deja de tener algunos antecedentes. Desde hace mucho tiempo, por ejemplo, la legislación laboral -que incluso se ha solido apellidar «Derecho social» abrió camino hacia la configuración de ese nuevo campo, caracterizado por la concurrencia de un creciente interés colectivo y de legítimos intereses particulares en las relaciones de trabajo. En el Perú, como se sabe, las normas originariamente contenidas en el Código Civil acerca del contrato de trabajo han quedado rebasadas por una legislación independiente, cuya codificación ha sido reclamada con reiteración, y que saliendo de la esfera del Derecho privado clásico o estricto no entra, sin embargo, en la del Derecho público.

Determinadas características de la problemática contemporánea, especialmente en los países en desarrollo, parecerían ampliar el camino por el cual transita esta nueva tendencia.

Ejemplos de ello podrían encontrarse, en el Perú, en los casos específicos del Derecho agrario, de la legislación sobre la comunidad laboral y acaso del mismo Código de menores de 1962. Los códigos de familia de Costa Rica y Bolivia podrían tener semejante significado. El de Cuba fue precedido por un acuerdo del Consejo de Ministros, el cual fundamentó la separación del Derecho familiar del Código Civil en el «concepto socialista» de que la familia constituye «una entidad en que están presentes e íntimamente entrelazados el interés social y el interés personal», así como en la «importancia que, a partir de él, confiere nuestra Sociedad socialista a la familia». Aun sin contar con que el reconocimiento de que en la familia se entrelazan íntimamente el interés social y el individual no es privativa ni originariamente un «concepto socialista», no conocemos evidencias de que, en efecto, consideraciones como las precedentes hayan conducido al legislador en el caso de Cuba-como tampoco en los de Bolivia y Costa Rica- a instalar dentro de su sistema. al menos formalmente, un área de Derecho social.

E. Algunas de esas consideraciones, así como las que luego se reseña, podrían llevar, por el contrario, a la conclusión de que, siendo muy profundo, notorio y legitimo el interés social implicado en el juego de las relaciones familiares, lo es igualmente el interés privado puesto en juego en esas mismas relaciones; y de que, por ello, para mantener el Derecho familiar dentro de los ámbitos del Derecho privado habría tantas razones como para trasladarlo a los de un Derecho social.

En efecto, la decisión de fundar una familia compromete, no solamente derechos importantes y legítimos intereses materiales de los contrayentes, sino su misma existencia, su felicidad personal, sus posibilidades de realización. En el seno de la familia se ponen los cimientos de la formación de los hijos que sobrevengan, de modo que también el destino de éstos, en cuanto personas individuales que viven en un contexto social, se pone en juego. El derecho a fundar una familia, en fin, constituye uno de los derechos fundamentales del ser humano como tal [9]. Todo ello parecería conducir a la conclusión de que serias limitaciones deben constreñir la acción del poder social al normar la constitución y vida fa- miliar y afirmar la naturaleza privada del fenómeno familiar.

Se redarguye, por otra parte, que la afirmación de que en el campo de la familia el interés particular -cuyas normas admiten el juego de la voluntad- cede el paso al interés social -cuyas normas son del orden público- resulta excesiva. En realidad, la voluntad de los particulares tiene allí un amplio campo de juego. Ello ocurre a partir del momento mismo de la promesa esponsalicia. Funciona a plenitud y esencialmente en el momento de celebrarse el matrimonio. Hay quienes extienden el margen de decisión privada de los cónyuges al grave problema de si procrearán o limitarán la procreación. La patria potestad, aunque dentro «del marco fijado en la ley, se ejerce universalmente a base de decisiones libres de los padres. El derecho a decidir el tipo de educación que se imparta a los hijos es admitido como un derecho fundamental de los padres. En numerosas legislaciones juega libremente la voluntad de los particulares, a veces dentro de márgenes muy anchos, en la elección del régimen patrimonial del matrimonio, a través de las capitulaciones. La libre voluntad de los cónyuges suele determinar, en ciertos casos, el decaimiento y hasta la disolución del vínculo matrimonial. Libre es la voluntad del padre para reconocer al hijo extramatrimonial o para legitimarlo; y lo es también para adoptar uno. La libre voluntad de los padres y a veces de otros ascendientes se mueve dentro de ámbitos muy extensos para designar tutor o curador para el hijo o descendiente o para determinar quiénes forman o quiénes están prohibidos de integrar el consejo de familia.

Esta amplia libertad, dícese, se justifica plenamente en atención a los legítimos intereses privados de los contrayentes y de sus hijos; y en ellos también reposa el derecho a la privacidad e intimidad familiares que constituye otro derecho fundamental de la persona individual y constriñe la intervención, no sólo de los otros individuos; sino también del Estado y la sociedad.

En una palabra, si en el fenómeno familiar está ciertamente involucrado un legítimo y grande interés social, ello no puede conducir a ignorar que en él también se juegan y aún más inmediatamente, la vida y la felicidad de sus integrantes.

Se señala, además, que esa coexistencia de intereses se da también -aunque acaso con menor intensidad del interés social- en otras figuras e instituciones del Derecho civil, sin que haya visto en ello razón bastante para extraerlas del Derecho privado ni hacer de cada cual la materia de códigos independientes. Así, tratándose de la persona, interesa a la sociedad el problema del aborto que incide en el comienzo de la personalidad; disciplinar lo atinente al nombre familiar o apellido; establecer y asegurar el amparo de los incapaces absolutos y relativos; o resolver el problema de la muerte presunta. En materia sucesoral, un claro interés social justifica en muchos casos las limitaciones puestas a la voluntad del causante sobre su propio patrimonio. Se comprueba la presencia del’ interés social en el ordenamiento de derechos reales como la propiedad. Y aun en la esfera de los contratos, en que la autonomía de la voluntad ha sido más libremente reconocida, el interés social se hace patente cuando por ejemplo se pone limite a los intereses en un contrato de mutuo.

Sin desconocer la importancia de los intereses particulares implicados en la familia, pero enfatizando la del interés social puesto en juego en aquélla, hay quienes piensan que en el conjunto de preceptos referentes al Derecho privado, «hay algunos que son dictados con miras a una utilidad general o social, que trascienden de la esfera del interés particular y privado de los individuos, siendo éstos los sujetos y las relaciones entre éstos el fin de tales preceptos- Toda norma jurídica, es Cierto se inspira siempre en el interés de la convivencia social y tiende a la consecución de fines generales de esa convivencia, pero hay algunas que aun perteneciendo al campo del Derecho privado miran a una utilidas Universal de la comunidad y su predomino la sustrae al arbitrio y autonomia del particular restringiendo su libertad»[10]). En esta categoría de normas de Derecho privado que sin embargo son de orden público se incluye gran parte de las normas relativas al Derecho de familia, a los poderes originados en los vínculos familiares, etc. a las cuales se han agregado otras muchas por efecto de la evolución de viejos conceptos que veían un mero interés individual y privado, donde la conciencia moderna ve nov un interés social que proteger, y otras más se añadirán en el futuro, siguiendo la tendencia actual, que aspira a la socialización del Derecho y que, imprimiendo carácter de utilidad social a ciertas prescripciones. conduce a limitar cada vez más la esfera de la autonomía individual. «El carácter de estas normas, -agrega-, estriba en una mayor fuerza obligatoria de los preceptos en ellas contenidos, la cual hace que aun regulando relaciones privadas no admiten derogación de parte de los particulares, ni renuncia de los derechos que de ellas derivan». «Es norma de Derecho privado la que confiere al padre la potestad sobre los hijos, pero al mismo tiempo interesa a la comunidad social que la relación entre padres e hijos esté regulada de modo que dicha potestad sea irrenunciable, y el Derecho objetivo prohíbe que pueda regularse de modo diverso». «A estas normas de Derecho privado, pero de orden público, se refiere la regla tradicional privatorum conventio iuere publico non derogat».

Avanzando un paso más en el mismo sentido, Messineo [11] señala que las normas de orden público y las relativas al Derecho de la familia, en las cuales se destacan los intereses colectivos o, en general; no individuales, tienen «un carácter intermedio y, por tanto, mixto entre el Derecho público y el privado. «Sin embargo -añade-, aun en tales casos no se sale del Derecho privado aun cuando se deba contemplar en ellos una cierta impronta publicística», posición que es también la de Cicu, Romano y otros.

Una apreciación global acerca del Derecho privado, y no sólo de las normas de familia -pero que a los efectos del presente estudio resulta particularmente pertinente a éstas- permite al mismo tratadista recalcar la orientación publicística aludida, que, empero, no basta, en su opinión, para extraer tales normas del Derecho privado y configurar con ellas un área nueva o independiente; «Si el contenido del Derecho privado, dice, es, ratione, materiae, el tradicional, hoy día se ha modificado el espíritu de esta rama del Derecho. Mientras en el pasado, Derecho privado Significaba Derecho que no sólo regula las relaciones entre individuos, sino que las regula sobre la base de principios individualistas, O sea informándose exclusivamente en la tutela de los intereses particulares, hoy en día ha permanecido, desde luego, sin alterar la materia de las relaciones reguladas (intereses particulares y consiguientes relaciones entre individuos), pero los criterios informadores de tal disciplina se inspiran en un principio diverso, esto es, en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares y en los que se llaman los principios de la socialidad; además, incluso las relaciones entre particulares están también dominadas por la exigencia de la solidaridad económica y social».

«La cuestión formulada desde diversas partes de que el Derecho debe ser social’ puede parecer a primera vista superflua, puesto que el ordenamiento jurídico -y especialmente el Derecho privado- regula, precisamente, la vida de los individuos dentro del ámbito de la sociedad. Pero no es éste el significado de la cuestión; se trata, no de ampliar o modificar la materia que el Derecho debe regular, sino del modo como la misma debe ser regulada. Se trata, en suma, de una cuestión de orden político, no ya de orden jurídico. Esto es, se quiere que el legislador preste mayor atención a los intereses generales frente a los intereses del individuo, y que, además, favorezca a la elevación de las clases llamadas desheredadas y proteja a los económicamente débiles».

«De este modo, el Derecho privado podrá continuar siendo el Derecho que regula las relaciones entre los individuos; sólo que el mismo debería informarse, en menor medida que en el pasado, en criterios individualistas».

De lo expuesto se desprende, pues, que, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de las relaciones familiares y de las normas que las regulan, varias tendencias nuevas cuestionan, con mayor o menor intensidad, el privatismo excesivo que le atribuía el Derecho clásico. Algunas, no bastante desarrolladas a nivel teórico y a veces ni siquiera explicitadas, parecerían dirigirse a reubicarlas en el campo del Derecho público; otras insinúan más claramente una nueva área del Derecho social; y algunas se limitan a enfatizar la importancia del interés social implicado en ellas, pero manteniéndolas dentro del campo del Derecho privado.

F. Por otra parte, sin pretender cambiar la naturaleza privada del Derecho familiar, hay quienes piensan que debiera hacerse de él la materia de un código independiente -como acontece con el Derecho mercantil, por razones de conveniencia práctica, pues la unificación en un solo cuerpo legal de todas las normas que se refieren a la familia -las civiles sustantivas, pero también las procesales o de otra índole y aun las relativas a la creación eventual de un fuero independiente-posiblemente facilite su acceso a los interesados y su aplicación por los correspondientes órganos del poder público. Este podría ser, en cierta medida, el caso del Código de la Familia de Costa Rica, como también el del Código de Menores nacional.

Cabe señalar a este respecto, sin embargo, que la necesidad o conveniencia de que en un solo volumen sean insertadas todas las normas que se refieren a la familia no exige necesariamente que, con todas ellas, que son técnicamente de naturaleza diferente, se haga un solo código. Las compilaciones llenan, entre otros, ese objetivo.

3. El Derecho de Familia como materia de codificación independiente dentro del área del Derecho privado

De nuestra parte, pensamos, en primer lugar, que la cuestión de si el Derecho familiar debe constituirse en la materia de un código independiente no se vincula necesariamente con la más compleja y fundamental de extraerlo del área del Derecho privado para reubicarlo en la del Derecho público o del Derecho social. Si se llegase a esto último, es obvio que entonces no podría seguir integrando el Código Civil. sí, en cambio, se mantiene el criterio de que el Derecho familiar integra el campo del Derecho privado, entonces podrá seguir integrando el Código Civil o -por razón de sus peculiaridades o por conveniencias prácticas- constituirse en materia de un código aparte que, como en el caso del Derecho mercantil, siga formando parte del Derecho privado.

En segundo lugar, nos parece que no hay razones suficientes, sino por el contrario riesgos e inconvenientes, para reubicar al Derecho de familia en el campo del Derecho público; pero que las hay, en cambio, para situarlo en un área de Derecho social, si bien éste no se encuentra todavía nítidamente deslindado. En efecto, si se mantiene el criterio tradicional que busca en la naturaleza del interés protegido la clave para diferenciar el Derecho privado del público, es claro que el de la familia -mucho más que el de la persona, los derechos reales o las sucesiones- ocupa una posición intermedia o mixta. Si el criterio gira en torno de los sujetos de la relación, es notorio que la sociedad -no el Estado-aparece como una suerte de protagonista silencioso, pero vigorosamente presente en la regulación de la familia.

El asunto, sin embargo, tiene, al menos de momento, una importancia más bien académica o especulativa, como parece comprobarlo la circunstancia de que, si se compara el contenido de la legislación familiar de países de muy distinto signo como Cuba y Costa Rica, por ejemplo, no se advierte realmente entre ellas diferencias sustanciales de trato jurídico. La diferencia se sitúa más bien en el nivel ideológico-político; si para los códigos de la URSS o de Cuba la familia se desenvuelve en la dirección que marca la moral comunista o socialista, para los de los países occidentales ha de cumplir su actividad y alcanzar sus fines según las pautas de la moral cristiana, si bien esta expresión no sea explícitamente utilizada y por mucho que en diversas cuestiones concretas no sea observada.

En tercer lugar, pensamos que las peculiaridades del fenómeno familiar -independientemente de si se reubica o no fuera del campo do Derecho privado- harían preferible que las normas jurídicas que lo regulan integrasen un código independiente.


[1] D.II, N° 4, Int. I, 1.

[2] Casso y Cerera. Diccionario de derecho privado.

[3] Coviello. Doctrina General del Derecho Civil.

[4] Messineo. Derecho Civil y Comercial.

[5] Ruggiero. Instituciones de Derecho Civil.

[6] Serrano Geyls, Los códigos de Familia de Costa Rica y Cuba (Revista de la Universidad de Puerto Rico).

[7] Engels. El origen de la familia, de la Propiedad Privada y del Estado.

[8] Vargas Fernández. «Comentarios al Código de Familia» de Costa Rica.

[9] Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 12, 16 y 26.

[10] Ruggiero, ob. cit.

[11] Messineo, ob. cit.

Comentarios: