El hombre nace libre –estado de naturaleza–; son los convencionalismos sociales, las interacciones con sus congéneres y, sobre todo, las prescripciones heterónomas estatales, las que reducen dichos espacios libertarios, de manera que la concreta afectación a estos se pone en relieve, cuando las personas que regentan la administración del Estado, en el afán de perpetuarse en el poder, inciden significativamente sobre los espacios de libertad ciudadana.
Con el Estado liberal de Derecho, se van sentando las bases de un ordenamiento jurídico encaminado a respetar las libertades fundamentales, y toma lugar un reconocimiento expreso de la libertad ciudadana, que solo puede resultar menoscabada cuando se hace un uso abusivo de ella. En esa línea y conforme los postulados kantianos, la frontera de la libertad de uno ésta donde empieza la libertad de otro. Así, gradualmente empieza a flamear la bandera de la libertad como derecho subjetivo de todo individuo, inherente a su condición de persona, y como expresión de su propia existencia vital.
Si estimamos que la vida humana es conditio sine qua non para el desarrollo del resto de bienes jurídicos, de recibo las libertades fundamentales se colocan en un sitial privilegiado conforme las prescripciones constitucionales en rigor. No puede hablarse de un verdadero «Estado de Derecho» si no se tutela al máximo la libertad ciudadana. Cuando impera la mordaza o cuando se confieren amplias facultades discrecionales a los miembros del orden público, la libertad corre grave peligro, por lo tanto, nos acercamos a un Estado de policía, negador de los derechos fundamentales y antítesis del Estado de Derecho –el que sí se afirma en una base acorde a los efectos irradiados de las libertades fundamentales–.
Según tesis de Maihofer, en el Estado material de Derecho, el mandato de respeto y protección a la dignidad humana implica la mayor libertad individual posible –con los mismos derechos– y la seguridad de cada quien; en resumidas cuentas, son lo que el Estado se obliga a respetar y proteger en todo lo que hace y permite a través de sus «poderes públicos»[1].
La libertad, por tanto, es una esfera ciudadana que comprende varias subespecies, entre éstas, especial relevancia ocupa la «libertad sexual», como aquella parcela de la personalidad humana de acusada sensibilidad, merced a los componentes que ella define en todo individuo. Al hablar de la sexualidad humana –desde una plataforma liberal– hemos de despojar al discurso jurídico-penal, de todo atisbo de moralidad y religiosidad, que pueda perturbar su imparcial examen, pues justamente la imbricación de dichos conceptos, fue lo que propició la protección de un interés jurídico «moralidad sexual»[2], ajena a un verdadero estado de libertades, donde las prescripciones normativas han de regular su actuación conforme a variables de valoración general, no sobre apreciaciones segmentarias de ciertos sectores de la sociedad. La sexualidad –por tanto– es un elemento importante para el desarrollo de la personalidad humana, pues mejora las relaciones sociales de los individuos, eso hace vislumbrar efectos indudablemente positivos, siempre que sea ejercida con toda libertad.
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Bajo tal descripción, nos queda claro lo siguiente:
Primero, que al instituirse la «libertad sexual» en el bien jurídico protegido, toda persona, al margen de su posición social, económica, cultural y sexual, puede ser objeto de tutela punitiva; lo importante es que se advierta algún vicio de la voluntad humana (violencia, coacción, intimidación, prevalimiento, etcétera), para dar por sentado un acto constitutivo de violación sexual, de manera que, la infracción criminal solo puede tomar lugar cuando el consentimiento se ve quebrantado, producto de la acción violenta del agente, quien reduce las capacidades defensivas de la víctima, para así lograr el acceso carnal sexual;
Segundo, el predicado «consentimiento», es un atributo que la ley solo reconoce a los mayores de catorce años de edad, lo que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 00008-2012-PI/TC y en la Ley N° 30076[3][4], que deroga el inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, como consecuencia de la dación de la Ley N° 28704, de manera que, los menores de dicha edad, así como los inimputables absolutos, al no ser portadores de dicha libertad, lo que se les tutela es la denominada «intangibilidad sexual»[5];
Tercero, las relaciones sexuales no pueden ser percibidas desde una visión tradicional o dígase convencional, pues al formar parte de la libertad humana, esta puede desarrollarse a través de una serie de manifestaciones, lo cual repercute en el tratamiento regulador del Derecho penal, tal como se desprende de la dación de la Ley N° 28251, y ésta misma ley –al extender las vías de acceso carnal a la vía bucal– reforzó, la idea de que la «libertad sexual» puede verse lesionada tanto, cuando la víctima es penetrada vía anal o vaginal, o cuando se le obliga a realizar el felatio in ore, aspecto que a su vez fortalece la idea, de que la determinación de la autoría y participación en los injustos penales sexuales ha de elaborarse desde una visión material y normativa, y no formalista –fisiológica, biológica[6]–, bajo el cliché de los delitos de «propia mano»[7], en la medida que esta libertad puede verse afectada cuando una persona instrumentaliza a otra para que acceda carnalmente a la víctima en contra de su voluntad, configurando una autoría mediata, así como, la posibilidad de que una mujer pueda ser coautora de una violación sexual, que puede tener como sujeto pasivo tanto a la mujer como al hombre;
Cuarto, siguiendo la coherencia de la línea argumental, no puede aceptarse como algo serio, el que se exija la concurrencia de un ánimo lascivo, ajeno al dolo, pues para dar por perfeccionado el tipo subjetivo del injusto, basta el dolo, es decir, si el autor logró o no el aplacamiento del apetito sexual o que fue esa su intención (propósito ulterior), por lo cual, no interesa en lo más mínimo el referido ánimo lascivo para dar por acreditada la violación sexual. Eso sí, si es que el medio empleado no era idóneo (impotencia sexual), estaremos ante un delito imposible[8], a menos que el agente emplee otra parte del cuerpo u objetos, para así acceder carnalmente a su víctima. Así, cuando se expone en la ejecutoria suprema descrita en el R.N. N° 1263-2013, Huánuco, que:
Es inaceptable el argumento de la Sala Superior que sostiene que los informes médicos no determinan la fecha exacta en la que el acusado perdió la capacidad eréctil y que, por tanto, puede inferirse que cometió el abuso sexual. Dichos informes, si bien datan de cinco meses después de los hechos, hacen probable que en esa fecha el acusado haya estado en incapacidad sexual para cometer la violación, pues la enfermedad que padece –disfunción erectil del pene severa– es progresiva y degenerativa, y no aparece de un día para otro[9].
Ahora bien, llegamos a un punto escasamente tocado en la doctrina, en cuanto a la denominada «violación a la inversa», cuando el agente obliga –mediante violencia o amenaza– a otro, para que lo acceda carnalmente, lo cual incidiría en principio a, reconocer o no, a la mujer como sujeto activo de una relación sexual heterosexual y a su vez homosexual; empero debe ser debidamente matizado, pues no solo una dama es la que puede obligar a un hombre a que la penetre (vía vaginal o anal), sino también un hombre a otro hombre (relación homosexual). Por consiguiente, la posición que se tenga al respecto, no solo incide en la posición delictual de la mujer, sino en la misma defensa del bien jurídico protegido, entendiendo en primera línea, que la «libertad sexual» (así la «indemnidad sexual») también puede verse afectada, cuando se obliga a la víctima penetrar al agente en contra de su voluntad, lo cual repercute también en los menores de catorce años, en tanto la experiencia muestra, que no son pocos los casos, en que pervertidos agentes, aprovechando su posición de ventaja o dominio frente a la víctima (hombres), hacen que los penetren, y, esto en definitiva, no puede quedar sustraído del ámbito de punición, insatisfactorio desde todo punto de vista político criminal. En la ejecutoria suprema recaída en el RN N° 2334-2013-Ucayali, se toma esta postura indicándose que:
El encausado acarició al menor de 10 años, lo excitó cogiéndole el pene, y una vez erecto, se lo introdujo al ano. El acceso carnal por un menor a instancia de un mayor de edad, quien es penetrado sexualmente, constituye delito de violación sexual, lo que no puede ser negado por el imputado, dado lo reprochable de la conducta (no es una conducta atípica); no siendo relevante que no haya mediado violencia (pues el bien jurídico es la indemnidad sexual), ni que el menor haya tenido prácticas sexuales con anterioridad[10].
¿Cuál sería la diferencia cuando se trata de un mayor de catorce años de edad –portador de libertad sexual–? Solo que el medio comisivo habría de ser el empleo de violencia, grave amenaza y/o imposibilidad de resistencia, a fin de estar ante un consentimiento viciado. Por consiguiente, el entendimiento terminológico, en cuanto a la forma de cómo puede proceder un acceso carnal no consentido es el mismo, idéntico, que también el que se hace acceder sin consentimiento de quien accede es definitivamente una modalidad de violación sexual. El problema es de haber ceñido el análisis, teniendo a la mujer como sujeto activo, y no al hombre desde un plano de homosexualidad.
Las manifestaciones orgánicas no siempre se corresponden con las ordenaciones volitivas de la persona, esto implica que un probable orgasmo de la mujer, que ha sido violada –de forma sistemática–, en contra de su voluntad, elimine la tipicidad de la conducta.
Lo dicho ha de ser confrontado de acuerdo a las terminologías empleadas por el legislador, pues a primera vista se diría que sólo aquel que accede carnalmente a otro puede ser considerado autor; empero, consideramos que los términos que se acogen en las normas penales, deben ser interpretados de forma teleológica; una vez que los conceptos son trasladados al campo jurídico, no pueden ser comprendidos desde su acepción usual, sino que el plano normativo implica un entendimiento distinto[11]. Así, es de verse, con el verbo matar, no sólo es autor de homicidio, aquel que de propia mano estrangula a la víctima o le dispara con un arma de fuego, sino también, quien siendo garante del sujeto pasivo, no realiza la acción encaminada a salvaguardar la intangibilidad del bien jurídico protegido, tal como se desprende de la cláusula del artículo 13° de la PG («omisión impropia»[12]). El mensaje no se restringe, a que no se puede acceder carnalmente a alguien, en contra de su voluntad, sino también de involucrarlo en un acto sexual, sin su necesario consentimiento; entonces, no significa en lo absoluto una vulneración al principio de legalidad (aplicación por analogía), que se pueda considerar a la mujer o al hombre como autor de una violación sexual a la inversa, en la medida que es su interpretación material, conforme a las descripciones criminológicas, que nos definen la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a estos, sobre las esquelas de una dogmática, desprovista de esquemas formalistas, que, por su reductor apego a la literalidad, son incapaces de ofrecer entendimientos normativos sostenidos por la teleología[13] que persigue el Derecho penal: la protección preventiva de bienes jurídicos, y ello no comporta, de ningún modo vulnerar el principio de legalidad.
Como expone Vives Antón, «[…] la ley entendida, según las concepciones materiales que cada uno profese, ya no describe acciones que cualquier ciudadano pueda identificar, sino daños y peligros que deben ser evitados. La determinación de cómo y quién van a ser atribuidos es un lugar vacío, que cada dogmática llena con un esquema conceptual que los ciudadanos y, a menudo, también los profesores que se adscriben a una dirección distinta, ignoran o malentienden; donde debería reinar la certeza, se instala la «falta de claridad», la «impenetrabilidad» característica de nuestro tiempo»[14].
Según dicha propuesta, una dogmática coherente con los fines esenciales del Derecho penal, ha de fijar el entendimiento del lenguaje, conforme la axiología que persiguen las normas penales, esto no significa pervertir o extender el lenguaje más allá de su acepción estrictamente jurídica, todo lo contrario, importa acomodarlos a la forma de cómo los individuos pueden lesionar o poner en peligro bienes jurídicos, lo cual enrostra un predicado interpretativo, que legítimamente se alza ante un legislador incapaz de poner a la luz del lenguaje, todas las maneras u modos, en que dichos intereses jurídicos se pueden ver lesionados. Por consiguiente, abonamos por una positiva valoración, en lo que respecta a la «violación a la inversa», contrario a una interpretación a todas luces, insuficiente para fijar correctamente el ámbito de protección de la norma.
En suma, presentamos al lector una obra debidamente depurada, actualizada y sistematizada, aparejada con lineamientos jurisprudenciales –que en rigor– permite cotejar los rumbos interpretativos de la dogmática penal con los pronunciamientos de la judicatura; todo ello, de encomiable relevancia, en un orden democrático de Derecho, que tiene a la seguridad jurídica como un baluarte de primer orden.
No queda más que agradecer al editor, por habernos permitido presentar a la comunidad jurídica, una investigación de un tema tan delicado, como son los «delitos sexuales»; la cual avizora en el horizonte un campo fecundo de discusión académica, y a la vez, pretende ser un instrumento de consulta para todos los operadores jurídicos. Y, como siempre, agradeciendo a mi familia, por su constante empuje y motivación, para seguir adelante en esta fascinante labor de la producción intelectual.
Lima, agosto de 2016
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Docente en la Maestría de Ciencias Penales de la UNMSM
Fiscal superior unidad de cooperación judicial internacional
y Extradiciones de la Fiscalia de la Nación
[1] Maihofer, W., Estado de Derecho y dignidad humana, trad. José Luis Guzmán Dalbroa, ed. Julio Cesar Faira, Montevideo – Buenos Aires, 2008, cit., p.60.
[2] Tal como se concebía en el CP de 1924.
[3] Previamente en los Acuerdos Plenarios emitidos por la Corte Suprema en el 2008 y 2012, respectivamente.
[4] En el RN N° 941-2014, se señala: “Este tipo penal previsto en el artículo 173, inciso 3, del Código Penal prevé como conducta reprochada el tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con una menor de edad, que tiene más de diez y menos de catorce años, disponiendo una sanción punitiva no menor de veinticinco ni mayor de treinta años, norma que estaba vigente al momento de los hechos; no obstante, el tipo penal previsto por el inciso 3) del artículo 173 del Código Penal a la fecha mediante sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente N° 00008-2012-PI-TC que fue declarado inconstitucional y ha sido derogado mediante Ley N° 30076 de fecha 19 de agosto de 2013 lo cual importa, que la conducta imputada en abstracto sería el tipo base de violación sexual previsto en el artículo 170° del Código Penal”. En: Actualidad Penal, N° 6, dicie,bre 2014, cit., p. 151.
[5] Es a tal efecto, que no resulta necesario, que deba acreditarse en el decurso del procedimiento penal, que el agente actuó mediando el uso de violencia o intimidación, para acceder carnalmente al sujeto pasivo; la ley penal se basa en una presunción iure et de iure, pese a que la realidad social puede resultar contraria a la realidad normativa, en el sentido de que el estado actual de las relaciones sociales, nos muestra que los ciudadanos empiezan su vida sexual a una edad cada vez más temprana, con ello puede manifestarse un divorcio de la descripción sociológica con la descripción normativa, que en definitiva debe tomarse en cuenta a fin de proponer las reformas de lege ferenda que permitan cautelar la razonabilidad de las normas penales, pues un apego estricto de la legalidad, puede hacer del derecho punitivo un instrumento, que en vez de solucionar la conflictividad social –provocada por la comisión del hecho punible–, se convierta en un remedio peor que la enfermedad, con ello nos referimos a aquella pareja, donde el hombre o la mujer, cuenta con trece años de edad, y de por medio existe un sentimiento real, hasta hijos, lo cual debe ser apreciado por el legislador, a fin de evitar penalizaciones absurdas.
[6] Postura «formal-objetiva», sostenida bajo la literalidad normativa, definiendo un círculo restringido de autor a efectos penales, político criminalmente insatisfactoria; es a partir de la teoría del dominio del hecho, principalmente por Roxin, en un sustitutivo de la tipicidad, al proyectarse sólo sobre el contenido material de las determinaciones de la ley, sin atenerse a las barreras formales trazadas por el uso del lenguaje que hace el legislador; citado por Vives Antón, T.S., Fundamentos del Sistema Penal, cit., p. 767.
[7] Vide, al respecto Peña Cabrera Freyre, A.R., Derecho Penal. Parte General, t. I, 4ª ed., Lima, 2013.
[8] Artículo 17° del CP.
[9] En: Gaceta Penal & Procesal Penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 62, agosto 2014, cit., p. 149.l
[10] En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 75, septiembre 2015, cit., p. 145.
[11] Como se pone de relieve en la doctrina, la interpretación de las normas por parte de los jueces es plenamente compatible con el principio de legalidad; como ha advertido el TC (español), «este principio no puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la libertad del juez, cuando en uso de ésta no se crean nueva figuras delictivas o se aplican penas no previstas en el ordenamiento», «ni tampoco pasar por alto que toda norma penal admite varias interpretaciones como consecuencia natural de la vaguedad del lenguaje, el carácter genérico de las normas y su inserción en un sistema normativo relativamente complejo»; Ramos Tapia, M.I. y otros; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 266.
[12] Como dice Vives Antón, «[…] partiendo de las palabras de la ley, cabría incardinar en ellas los supuestos de comisión por omisión punibles; pero como las palabras, en su significado ordinario, parecen insuficientes desde la perspectiva de la seguridad jurídica, precisan ser entendidas sobre la base de ese constructo dogmático que es el tipo de injusto. Y, al intentar entenderlas así, resulta que de ningún modo pueden los tipos de comisión albergar los casos de omisión impropia, porque, como se ha dicho, unos y otros difieren, precisamente, en el tipo de injusto». Fundamentos del Sistema Penal, cit., ps. 590-591.
[13] Así, Ramos Tapia, al sostener que este método, tiene una especial trascendencia en la interpretación de las normas penales, pues para determinar si una conducta está o no abarcada por el tipo penal resulta fundamental tener en cuenta lo que se conoce como «el fin de protección de la norma», es decir, qué bien jurídico es el que el legislador quiere proteger con la prohibición o prescripción contenida en la norma penal. Derecho Penal. Parte General, cit., p. 266.
[14] Vives Antón. T.S., Fundamentos del Sistema Penal, cit., p. 770.
