Como es de conocimiento público, el último 15 de marzo de 2020, el presidente Martín Vizcarra, mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM (DS 44)[1], estableció el Estado de Emergencia Nacional (EEN) por el plazo de 15 días y dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena) de todos los ciudadanos.
La imposición de la medida tuvo su sustento en las graves circunstancias que vienen afectado la vida de todos los peruanos a consecuencia del brote del virus del coronavirus.
Es importante señalar, además, que el decreto supremo antes mencionado dispuso también una serie de medidas para prevenir la propagación del virus, dentro de ellas la limitación al ejercicio del derecho a la libertad de tránsito de las personas.
El artículo 4 del DS 44 señala que durante la vigencia del EEN y la cuarentena, los ciudadanos solo podrán circular por las vías de uso público para la prestación de algunos servicios y bienes esenciales, como –por ejemplo- la adquisición, producción y abastecimiento de productos de primera necesidad, la asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, prestaciones laborales, profesionales o empresariales que garanticen el acceso a los servicios públicos y bienes y servicios esenciales: agua, combustible, energía eléctrica, telecomunicaciones, entre otros.
Ahora bien, en los últimos días hemos sido testigos de un sinnúmero de noticias relacionadas con el cierre de empresas de “Call Center” por existir una presunta violación a las medidas de salud dispuestas por el gobierno según el DS 44, lo que ha originado, además, que los gerentes generales o representantes legales de las empresas sean investigados por la presunta comisión del delito de violación de medidas sanitarias, regulado en el artículo 292 del Código Penal (CP).
Bajo este contexto, entonces, cabe preguntarnos, ¿cuándo la actividad empresarial de los “call centers” configuraría el delito violación de medidas sanitarias en el marco del DS 44?
Según la descripción del tipo penal tipificado en el artículo 292 del CP nos encontramos frente a un delito de mera actividad que solo se requiere para su configuración que el agente del delito realice cualquiera de las conductas descritas en la norma. Es decir, que es únicamente necesario que el sujeto activo desarrolle los siguientes comportamientos ilícitos:
i) Viole las medidas impuestas por la ley para la introducción al país una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga;
ii) Viole las medidas impuestas por la autoridad para la introducción al país una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga;
iii) Viole las medidas impuestas por la ley para la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga; o
iv) Viole las medidas impuestas por la autoridad para la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga;
Sin embargo, es necesario apuntar que el artículo 292 del CP es también una ley penal en blanco que requiere de una norma extra penal para llenar de contenido a la actividad ilícita perpetrada por el sujeto activo. Ello, en atención a que la misma norma nos habla de “medidas” impuestas por la ley o la autoridad, pero no especifica cuáles. Entonces, es crucial delimitar, en primer orden, las medidas de estricto cumplimiento que el agente deberá respetar y, que, ante su inobservancia, determinaría la supuesta comisión de delito analizado.
En virtud de ello, y centrándonos en el marco del DS 44, es indispensable que las normas que se infrinjan deben estar vinculadas a las medidas de salud dictadas en atención al covid-19, en especial, a las normas de prevención o protocolares que impidan la introducción o propagación del virus; de lo contrario, la sanción penal, según el DS 44, no tendría sentido.
Dentro de las normas de prevención o protocolares que ante su incumplimiento podrían configurar el delito de violación de medidas sanitarias, se tienen:
a. El Decreto supremo 45-2020-PCM[2], documento que señala en su artículo 2, como medida de salud, el aislamiento social obligatorio para personas que retornen al Perú;
b. El Decreto de Urgencia 26-2020[3], norma que regula en su artículo 16 y siguientes el trabajo remoto;
c. La Resolución Ministerial 55-2020-TR[4] que aprueba la “Guía para la prevención del Coronavirus (COVID-19) en el ámbito laboral”; y,
d. El propio DS 44-2020-PCM.
Si nos ubicamos, entonces, en el marco de la actividad empresarial de las empresas de “call center”, podemos advertir que la presunta comisión ilícita sería la consignada en los supuestos iii) o iv) señalados con anterioridad. Es decir, en la supuesta conducta que castiga la violación de medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga. Para ser más exactos, en la propagación del virus del covid-19.
Lo particular de esta situación es que nos encontramos en una encrucijada jurídica provocada por el propio DS 44, que –en su artículo 4– detalla como medida de salud la restricción del derecho fundamental del libre tránsito para todos los ciudadanos, pero señala, además, un estado de excepción en favor de determinas personas y actividades.
Así, se tiene que el decreto supremo permite el funcionamiento de las empresas y, por consiguiente, el traslado de su personal al centro de labores, que brinden servicios complementarios o conexos que permitan garantizar el acceso a los servicios públicos, como es el caso de las empresas de “call center”. Pero, no todas las empresas de dicho rubro, sino únicamente las que se encargan de realizar actividad de “atención al cliente”, pues por su propia naturaleza permiten resolver los problemas e interrogantes de los usuarios de telefónica con el fin de que se mantenga el acceso al servicio de telecomunicaciones.
Visto desde una interpretación estrictamente literal del contenido de la medida adoptada en el DS 44 podríamos afirmar que las empresas de “Call Center” no estaría yendo en contra de la medida adoptada por el Estado con relación al aislamiento social obligatorio, pues el mismo decreto supremo autoriza su funcionamiento y el traslado de su personal, por lo tanto, nos encontraríamos frente a una conducta sin relevancia penal.
Sin embargo, en una interpretación amplía diríamos que el DS 44 genera el análisis jurídico desde un supuesto particular según el contexto actual. En otras palabras, que la única forma de que las empresas de “call center” se vean inmersas en delito de violación de medidas sanitarias es que dentro de su estado de excepción (funcionamiento y traslado de personal) se infrinjan las medidas de salud adoptadas por el Estado para prevenir la propagación del virus del covid-19.
Dicho ello, queda proscrita la sanción penal que únicamente se sustenten en las aperturas y funcionamiento de las empresas de “call center” en el periodo de EEN y cuarentena decretado por el gobierno. Lo que se requiere, sin duda, para la configuración del tipo penal es la verificación objetiva, durante su funcionamiento, del incumplimiento de alguna de las medidas de salud relacionadas con el ámbito laboral.
La omisión al cumplimiento –por ejemplo– de las medidas de salud en el ámbito laboral según la “Guía para la prevención del Coronavirus (covid-19)”, norma aprobada por la Resolución Ministerial 55-2020-TR, dará origen al inicio de un proceso penal por el delito de violación de medidas sanitarias en contra del gerente general o representante de la empresa.
Respecto a este último punto, Francisco Valdez señala que la responsabilidad penal del gerente general o represente de la empresa tiene su fundamento en “el papel de garante” que tiene y que le obliga a tener una “posición de protección” en favor de sus trabajadores y, “de control” que le permita evitar riesgos en contra de ellos por la actividad empresarial que realizan[5].
Por otro lado, afirma André Sota que también podrá existir una responsabilidad penal de la empresa siempre y cuando “la violación de la ley penal se dé a partir de la actividad empresarial”, lo que permitirá que la persona jurídica sea sancionada “con las consecuencias accesorias del artículo 105 del CP”[6].
Recordemos que lo que se castiga en el presente delito es únicamente la trasgresión de las prohibiciones normativas fijadas para la propagación del Coronavirus, en ese sentido, solo serán sancionados aquellos individuos y empresas que intencionalmente incumplan los mandatos legales citados. En el mismo sentido, Carlos Senisse[7] señala que “mediante este delito se sanciona solo a todo aquel que viola o incumple -activa o pasivamente- las medidas impuestas por ley para la propagación de una enfermedad o epidemia”.
No todo comportamiento, entonces, que podría ser contraria a las medidas de salud antes expuestas configura el delito de violación de medidas sanitarias para el caso de las empresas de “call center”. Para su comisión es necesario que durante el funcionamiento de dichas empresas se verifique el incumplimiento malicioso de las normas de prevención, en el ámbito laboral, del coronavirus.
Por ello, es indispensable que la autoridad Fiscal, al momento de la intervención de los locales de “call center”, sea muy objetiva en relación a la supuesta medida que se incumple y no solo se inicie una investigación penal por el simple hecho de que la empresa se encuentra funcionando. Se tendrá que verificar datos y evidencia que permitan identificar la posible omisión de una medida que gire en torno al ámbito laboral y se relacione con la prevención a la propagación del coronavirus.
