Sumario: i. Conceptos introductorios; ii. Distinción entre los actos de proxenetismo y de explotación sexual; iii. De las modificatorias en particular; iv. Modificación del medio comisivo y bien jurídico tutelado; v. Examen de las nuevas circunstancias de agravación; vi. A modo de conclusión.

Conceptos introductorios

A parte del grave flagelo que significa la corrupción funcional, el lavado de activos y otras ilicitudes afines, aparecen otros crímenes en el escenario delictual, también expresión y prototipo del crimen organizado, que afecta bienes jurídicos fundamentales de las víctimas y de cara también a lo que se ha constituido en la actualidad en la esclavitud del nuevo milenio.

Estructuras delictivas de toda envergadura propician la explotación sexual de numerosas mujeres en el Perú y en el mundo, aprovechando sus necesidades elementales; y los déficits culturales y educativos, que son caldo de cultivo para captar a estas víctimas y colocarlas (con o sin su consentimiento) en el mercado sexual. Por sus características y condiciones infrahumanas en que toman lugar es necesaria su distinción con lo que conocemos como los actos típicos de proxenetismo, en la medida que en este caso, la persona que se prostituye (debe ser mayor de edad), puede salir cuando le plazca de dicho comercio. En cambio en los actos de explotación sexual, el sujeto pasivo está anulado en su libertad decisoria, pues los miembros de estas organizaciones delictivas hacen uso de todo método constrictivo de la voluntad para mantener a las víctimas como rehenes de esta manifestación de esclavitud sexual.

II. Distinción entre los actos de proxenetismo y de explotación sexual

Si esto es así, resulta lógico que se marque una línea divisoria entre los actos típicos de explotación sexual con los de proxenetismo.

Al ser la prostitución una actividad que compromete en esencia la personalidad humana, solo puede ser ejercida por quien está en capacidad de discernir los alcances y consecuencias de dicha conducta, lo que no se advierte en el caso de los niños y adolescentes, de manera que cuando se prostituye a un menor de edad, la tipificación correcta es la figura delictiva de explotación sexual, ahora acogida en el artículo 153°-H, incorporado por la Ley 30963.

Así, vemos que los artículos 179° y 181° que tipifican modalidades delictivas referidas al proxenetismo, no tienen en su listado agravatorio, cuando la víctima es menor de edad (sea de 18 o 14 años), luego de la modificación producida por la Ley in comento, lo cual nos hace colegir, que a entendimiento del legislador, cuando el sujeto pasivo es menor de edad, la tipificación a subsumir a la conducta incriminada, es la de explotación sexual, lo cual estimamos correcto desde un modelo político criminal que pretende reforzar la tutela punitiva de los niños y adolescentes contra estos graves crímenes.

Estando a la línea descrita, la ley penal adquiere una línea bifronte, en los delitos que de una u otra manera involucra la libertad e intangibilidad sexual, pues cuando de por medio esta la dignidad humana, estamos ante actos típicos de explotación sexual y si solo tiene que ver con los primeros intereses jurídicos mencionados, la calificación jurídico-penal es de los delitos de proxenetismo, siempre que en este último caso las víctimas sean mayores de edad, pues cuando esta es menor de edad la tipificación correcta es la explotación sexual.

Hay que convenir, señala BUOMPADRE, que el concepto de explotación sexual es más amplio que el de comercio sexual, por lo que resulta comprensivo no solo de la prostitución como una modalidad de prestación sexual a cambio de precio, sino de otras actividades de naturaleza sexual, por ejemplo aquellas relacionadas con la pornografía, los matrimonios forzados, la oferta de niños para producción pornográfica, la participación en espectáculos de contenido sexual, las agencias matrimoniales, los pisos de contacto, los clubes o discotecas del sexo, las casas o clubes de plaza, los anuncios por televisión de líneas eróticas, los mensajes de texto a teléfonos móviles, etcétera[1].

III. De las modificatorias en particular

Un ámbito de la criminalidad tan sensible en la actualidad, como es la trata de personas y los delitos de explotación (sexual), generan siempre un movimiento incesante de política criminal, en cuanto a las modificaciones normativas que sean necesarias e indispensables para poder viabilizar con eficacia y eficiencia la función tutelar de bienes jurídicos del derecho penal. Intereses jurídicos –que en el presente caso–, de tal relevancia jurídico-constitucional, como es la «dignidad humana», requieren de una protección penal reforzada, máxime ante una descripción criminológica, donde se aprecia la existencia de diversas estructuras criminales que se dedican a este lucrativo negocio (ilícito) en varios lugares del país, sobre todo en áreas geográficas (territoriales) donde se realizan actos de minería ilegal[2].

Vemos así, que la Ley 30963, que modifica el Código Penal respecto a las sanciones del delito de explotación sexual en sus diversas modalidades y delitos conexos, para proteger con especial énfasis a las niñas, niños, adolescentes y mujeres, pretende ampliar el ámbito de protección de la norma a otros supuestos delictivos, sobre todo poniéndose énfasis en aquellas empresas, personas jurídicas que emplean la cobertura legal que le otorga su existencia normativa, para cometer ilicitudes de esta naturaleza, esto es aprovechan de su existencia societaria para desvirtuar en esencia su pacto social, para convertirse en empresas criminales que tanto daño provocan a la persona, el Estado y la estructura social que la sostiene.

Así, también de dar cuenta de la enorme potencialidad criminológica que importa que los actos de explotación sexual, sean cometidos a través de estructuras delictivas de diversa envergadura y engranaje (“bandas” y “organizaciones criminales”), así las nuevas circunstancias de agravación en el numeral 7) del articulado.

IV. Modificación del medio comisivo y bien jurídico tutelado

El delito de explotación sexual se segmenta en dos variantes delictivas, conforme con la edad del sujeto pasivo; el artículo 153°-B dirigido a proteger a los adultos de este acto criminoso y el artículo 153°-H, teniendo como víctima a los niños y adolescentes, lo cual resulta lógico, considerando el marco denominativo que rotula la ley in comento, de ahí que las penalidades en este último adquieren mayor drasticidad sancionadora, conforme a una comparación de sus planos conminatorios.

Esto ha significado a su vez, que el medio empleado sea distinto, se deja de lado la redacción anterior solo de «obligar a una persona a ejercer actos de connotación sexual», para ahora acoger el uso de la «violencia, amenaza u otro medio…». Considerando que el mayor de edad tendría discernimiento volitivo para ejercer libremente este tipo de actos humillantes, atentatorios a la esencia digna de todo ser humano. De manera que para quebrantar esta voluntad, el agente debe hacer uso como medio comisivo, la violencia o la amenaza para reducir totalmente la libertad decisoria del sujeto pasivo.

Mantenemos nuestra postura, que al ser la «dignidad» el bien jurídico protegido en todas las manifestaciones delictivas de trata de personas y los actos de explotación en todas sus expresiones reguladoras, no debería ser necesario que el autor emplee dichos actos de constricción sobre el sujeto pasivo, al ser un interés jurídico indisponible por parte de su titular, pues en estos casos no se tutela únicamente la libertad personal de la víctima; con ello se dice muy poco. Y, en todo caso, el uso de la violencia o la amenaza por parte del agente, sea constitutivo de una circunstancia de «agravación».

La dignidad humana, que a nuestro entender no es un derecho fundamental, sino que importa la estructura basilar, sobre la cual se construyen y diseñan todos los derechos fundamentales[3][4]. La dignidad humana le pertenece a la persona, por su sola condición de tal, al margen de cualquier tipo de criterio diferenciador, v. gr., raza, cultura, etnia, ideología, etc.; no en vano se encuentra estipulada en las normas nacionales e internacionales pertinentes. Nuestra Ley Fundamental prescribe a la letra lo siguiente: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.

Derechos como la dignidad humana, la vida, el derecho a no ser sometido a esclavitud, torturas, tratos inhumanos o degradantes, a no ser objeto de trata de seres humanos, a no ser detenido arbitrariamente, al debido proceso, no son renunciables; pues poseen aspectos o valoraciones sociales que impiden que sean objeto de renuncia o negociación, en atención a que existe además un interés social, o el que el derecho constituye uno de los principios medulares del sistema constitucional vigente, como valor informante de todo el orden jurídico, tal como sucede en el caso de la dignidad humana[5].

Dicho así, la protección de la dignidad humana es absoluta e irrestricta, a diferencia de los derechos fundamentales, por lo que aún estando de por medio el consentimiento de su titular –en el marco de un estado concreto de lesión–, igual la conducta será típica y antijurídica, en consecuencia pasible de punición. De tal modo, el consentimiento no tiene eficacia general. Tal eficacia depende del poder de decisión que el orden jurídico asigna al particular que es titular del bien jurídico, respecto del mantenimiento del mismo[6].

Es en mérito a lo anterior, que también ha quedado fuera de la redacción normativa, la agravante contenida en el inc. 2) de la primera tabulación: «La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad», al formar parte ahora de la estructuración típica contenida en el artículo 153°-H (in fine) así como la que estaba prevista en el inc. 4) de la segunda tabulación de las hipótesis de agravación.

V. Examen de las nuevas circunstancias de agravación

• En el caso del primer inciso de la segunda tabulación de circunstancias agravantes, se extiende de manera significativa la relación que ha de subyacer entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; así, en el caso de una relación marital o de concubinato, vigente o extinguida inclusive, basta que tengas hijos en común. Parece que todo el modelo político criminal traído a más por el modelo político criminal de violencia familiar y violencia de género ha influenciado en esta modificatoria, poniendo el acento en el sujeto pasivo del delito. Así también, en toda clase de cohabito, por razón de otras relaciones parentales o amicales,  siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

• Ahora bien, en el nuevo inc. 7), se incluyen las siguientes agravantes delictuales: el «agente actúe como integrante de una banda o una organización criminal». Vemos así, un factor de orden criminológico en la línea político criminal de ejercer incidencias sancionadoras de mayor represión, teniendo en cuenta la estructura organizacional delictual sobre el cual actúa el agente. No es lo mismo, aquel que de forma aislada e individual emprende el acto de explotación sexual sobre uno o más víctimas, que aquel escudado y flanqueado por toda una red criminal, se involucra en el acto de explotación sexual, que de seguro comprenderá un mayor número de víctimas.

De hecho, que el factor criminológico tiene repercusión en los efectos perjudiciales hacia el bien jurídico tutelado, sabedores primero que son estas redes delictuales que son las que dan operatividad masiva al delito de trata de personas y explotación sexual. Quienes enrostran una careta de suma peligrosidad para los bienes jurídicos de la víctima, quienes no dudan en matar, lesionar o secuestrar personas, con tal de poder realizar su ilícita actividad, comprometiéndose entonces, en la comisión de otras figuras delictivas (extorsión, secuestro, asesinato, etc.); de ahí, que se sirvan de los tentáculos y medios de la estructura criminal, primero para captar a sus víctimas y, segundo, para hace todo lo posible para que se mantengan en el mercado de la explotación sexual, mediando la amenaza, el chantaje y la extorsión.

Estando a lo anterior, se aprecia dos hipótesis distintas; la primera, cuando el agente actúa en el marco de una banda criminal. Refiere a una estructura criminal de menor calado que una verdadera organización criminal, cuyos integrantes –por lo general–, están en un nivel horizontal, propio de una coautoría, de ahí la semejanza con la agravante de la pluralidad de agentes. A diferencia, de la organización criminal, los miembros de la banda actúan de manera ocasional, concertada sí, pero sin la estructura organizacional que caracteriza a las organizaciones criminales. La conjunción de personas en la comisión del hecho punible, no puede ser verificada únicamente desde un plano objetivo, en cuanto a constatar que fueron tres los individuos que se vieron involucrados en la comercialización de sustancias prohibidas (drogas), pues a ello debe agregarse un factor y/o componente subjetivo, de que concurra una concertación criminal entre todos los intervinientes, quienes no necesariamente han de ser todo coautores, pues uno de ellos puede estar actuando a título de cómplice primario –siempre y cuando actúe en la etapa ejecutiva del delito[7]–; y, dicha condición subjetiva, estará verificada cuando se advierta que cada uno de los agentes conozca de antemano la participación delictiva de los otros agentes; es de esta manera, que puede tomar lugar la agravante en cuestión, en cuanto a la agrupación de personas que se encamina delinquir, esto es, una banda criminal.

En lo concerniente a la organización criminal, hemos de remitirnos a  los elementos de configuración contenidos en el artículo 2° de la Ley 30077, en sujeción a la descripción típica reglada en el artículo 317° del CP – «Organización a delinquir». La organización también es en el mundo del delito, una verdadera división del trabajo, en la cual hay quien dirige, quien controla y quien ejecuta. De ello se sigue que la sola reunión de tres personas en torno a uno de los delitos anteriores, será atípica para este texto, si carece de organización[8]. En la doctrina española especializada, se hace alusión, que su Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la organización goce de cierta estabilidad y que exista en ella un grado de jerarquización suficiente como para poder tomar a la misma como referencia mediata de la comisión del hecho delictivo, es decir, más allá de la concreta infracción que se enjuicia (…)[9]. Así, también se indica que normalmente en una organización o asociación criminal hay una estructura en la que alguno de sus componentes es el que toma las decisiones importantes –tiene el dominio del hecho–, mientras que la organización tiene tendencia a la continuidad, aunque a veces puede surgir para llevar a cabo sólo una operación[10].

¿Cómo hemos de distinguir esta hipótesis con la figura delictiva contenida en el artículo 317º del CP (Organización para delinquir)? en que en esta última, los miembros de la organización están involucrados en la comisión de diversos delitos, que vulneran o ponen en peligro distintos bienes jurídicos; siendo que en el caso que nos ocupa la estructura criminal se funda en principio, para la perpetración de aquellos injustos relacionados con la explotación sexual (en concurso con otros hechos punibles graves), exteriorizando ambas una vocación de permanencia y un engranaje estructural basado en un régimen de jerarquía y mandos de decisión y órganos de ejecución.

Por tales motivos, ha de rechazarse un posible concurso delictivo entre ambas figuras delictivas, debiéndose optar por aquella que de mejor manera encaje el supuesto de hecho contenido en la noticia criminal, en cautela del principio del non bis in idem. A diferencia de la asociación ilícita, que es delito autónomo, ésta es solo una agravante, que juega en función de los delitos establecidos, se señala en la doctrina especializada. Dicho delito es satisface con el designio de la pluralidad de cometer delitos indeterminados, por el solo hecho de integrar la asociación. En lugar, la agravante por la pluralidad organizada está siempre unida a un delito determinado. Ciertamente, la asociación ilícita no es posible en relación a un solo delito[11].

A modo de conclusión

La explotación sexual por parte de redes criminales en las que se somete a personas, principalmente mujeres y menores, a una condición de esclavitud, es un fenómeno denunciado hace tiempo como un “delito invisible”, porque ni la ciudadanía, ni las autoridades toman carta en el asunto y el “negocio” resulta muy rentable por las altas ganancias y la impunidad. Se trata de un fenómeno criminal de carácter nacional y transnacional, porque hay trata interna y transfronteriza[12].

En el estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños de 2006 se reproducían las cifras sobre la prevalencia procedentes de la Organización Mundial de la Salud, según las cuales se estima que 150 millones de niñas y 73 millones de niños menores de 18 años se han visto obligados a mantener relaciones sexuales forzosas o han sido víctimas de otras formas de violencia y explotación sexual con contacto físico.

Establecer una línea divisoria entre los actos propios del proxenetismo con la explotación sexual, teniendo como sujetos pasivos a menores de edad, es una labor de política criminal de primer orden, a fin de resguardar en mayor medida los bienes jurídicos protegidos que se ven afectados en los delitos de trata de personas. Considerando, que la ley penal debe encaminar su misión tuitiva a fortalecer la protección de los bienes jurídicos de los más indefensos y vulnerables, que son los niños y adolescentes, que si bien en estos últimos (mayores de 14 años), se les reconoce libertad sexual, cuando la prostitución refiere, no cuentan con un grado de discernimiento suficiente para poder ejercer dicha actividad, máxime si ningún estatuto o reglamento puede autorizar el funcionamiento de prostíbulos que promueven el meretricio de menores de edad, por lo que en este caso, llámese explotación sexual. Ratio de la dación de la Ley 30963.

Por consiguiente, marcar una línea de tipificación penal correcta entre los delitos de favorecimiento a la prostitución y los tipos legales de explotación sexual, importa una tarea de hermenéutica jurídica de relevancia, tomando en cuenta el valor político criminal que despliega el bien jurídico en orden a la interpretación normativa, lo cual se trasluce en las modificaciones provocadas a los artículos 179° y 181° del CP sobre el Proxenetismo, vía la Ley 30963.

[1] Buompadre, J.E.; Trata de personas. Migración ilegal y derecho penal, cit., p. 80.

[2] Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cuarta edición, IDEMSA, 2018, Lima.

[3] Sobre este punto, Alonso Álamo, indica que el reconocimiento de la dignidad humana es inherente a la persona humana y de que de ella emanan los derechos fundamentales, unido a su consideración como principios materiales antepuesto a los citados derechos e inspirador de los valores reconocidos en la Constitución, ha llevado a sostener a un sector de la doctrina que el Derecho penal no le compete la protección directa de la dignidad sino concreciones de la misma: vida, integridad, libertad, honor, etc.; ¿Protección penal de la dignidad? A propósito de los delitos relativos a la prostitución y a la trata de personas para la explotación sexual. En: Revista Penal. Doctrina, cit., p. 4.

[4] Entrando ya al análisis del delito de trata de personas, Villacampa Estiarte, anota que (…) constituye lugar común la referencia a la dignidad humana, quizá no como concreto derecho humano, pero sí como base de todos ellos, en las declaraciones internacionales y europeas destinadas a la enumeración de los derechos del hombre; El Delito de Trata de Seres Humanos. Una Incriminación dictada desde el Derecho Internacional, cit., p. 398.

[5] Gómez López, J.O.; Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 1002.

[6] López Mesa, M./ Césano, J.D.; Antijuridicidad y Causas de Justificación, cit., p. 405.

[7] Lo que en definitiva da manifiesto a la mayor peligrosidad, lo que justamente construye el fundamento del mayor desvalor del comportamiento típico, no se entenderían las razones de tal exclusión, cuando se verifica dicho componente humano, pues la diferencia entre la co-autoría y la complicidad radica en que en el primero el sujeto interviniente cuenta con el co-dominio funcional del hecho, pero desde un plano estrictamente fáctico no hay diferencia alguna entre ambos sujetos. Cuestión distinta ha de verse en el cómplice primario que actúa en el etapa preparatoria del delito, que de cierta forma lo desvincula de la materialidad típica del injusto.

[8] Medina, J.A.; La Ley y el Derecho Comparado, cit., p. 103.

[9] García Rivas, N.; Criminalidad organizada y tráfico de drogas, cit., p. 32.

[10] Serrano Gómez, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 652-653

[11] Medina, J.A.; La Ley y el Derecho Comparado, cit., p. 104.

[12] Zúñiga Rodríguez, L.; El concepto de Organización Criminal de la Ley N.° 30077 sobre Crimen Organizado y el delito de Asociación ilícita del art. 317 CP: una difícil relación. INSTITUTO PACÍFICO, cit., pp. 40-41.