Delito de sustracción y rehusamiento a entrega de menor [Casación 391-2019, Áncash]

Sumilla: Delito de sustracción y rehusamiento a entrega de menor. 1. El legislador peruano partiendo del dato empírico, ha evaluado los casos en los cuales, sin que haya intervenido la autoridad judicial para definir jurídicamente la separación de los padres, o para determinar la tenencia del hijo, ocurre que uno de ellos se queda o se lleva de hecho al hijo o hijos. Siendo esos los supuestos que motivaron la configuración de la conducta típica del delito de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.

2. Los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor, tienen como objeto de tutela la patria potestad (figura que la Convención de los Derechos del Niño ha denominado Responsabilidad Parental), pues con las acciones de sustraer a un menor o rehusarse a su entrega indudablemente generan una afectación al derecho a la patria potestad del padre que la tiene consigo (ya sea por una tenencia de hecho o de derecho). Sin embargo, atendiendo al contexto fáctico y problemático de este fenómeno, se advierte que la tipificación de dichos tipos penales también pretende salvaguardar el derecho del niño a no ser movilizado del lugar donde se encuentra su entorno familiar y educativo, acción que es interpretada como un tipo de violencia contra el menor.

3. De la redacción típica del citado tipo penal, resulta claro que no prevé como elemento típico que exista como presupuesto alguna resolución judicial que extinga o suspenda la patria potestad. Lo que, además, es coherente con la exposición de motivos de la Ley N.° 28760, es decir, que el supuesto típico de comisión de este delito es para los casos en que ocurran separaciones de hecho —sin que estas hayan aún acudido a las autoridades jurisdiccionales— y uno de los padres ejerza la tenencia de hecho ya sea por acuerdo entre los padres o implícitamente, y en ese contexto, uno de los padres o ascendientes sustrae al menor o se rehúsa a entregarlo.

4. En virtud al principio de legalidad previsto en el artículo II, del Título Preliminar, del Código Penal, es claro que el requerimiento de “encontrarse involucrado en las causales de
suspensión de la patria potestad previstas en el artículo 75 del CNA”, no forma parte de la descripción típica de los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.

5. El contexto en que se desarrollará la conducta del sujeto activo en el delito objeto de análisis no será una en la que se haya privado a uno de los padres de la patria potestad, pues el mismo tipo penal refiere “aun cuando aquellos no hayan sido excluidos legalmente de la patria potestad”, sino que el supuesto típico opera cuando los padres se han separado de hecho, y en tal sentido se generó una tenencia de hecho.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Casación Nº 391-2019, Áncash

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, trece de diciembre de dos mil veintiuno

VISTOS Y OÍDO: en audiencia pública virtual, el recurso de casación excepcional interpuesto por el representante del MINISTERIO PÚBLICO, contra la sentencia de vista del 26 de diciembre de 2018, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, que revocó la sentencia de primera instancia,  del 8 de mayo de 2018, que condenó a Armando Gudión Valladares Blas como autor del delito de sustracción de menor, en agravio de Lesly Vanessa Fernández Camones, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por el mismo término; y, reformándola, lo absolvieron de la acusación fiscal.

Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

CONSIDERANDO

I. DEL TRÁMITE DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

1. Según el requerimiento acusatorio[1], el marco fáctico de imputación es el siguiente:

1.1. Circunstancias precedentes

El 22 de febrero de 2016, la madre de la menor Kiara Nicol Valladares Fernández, doña Lezly Vanessa Fernández Camones, se encontraba hospitalizada en el Hospital de Apoyo de Recuay y fue dada de alta recién el día 25 de febrero del mismo año.

1.2. Circunstancias concomitantes

El 24 de febrero de 2016, el acusado Armando Gudión Valladares Blas (padre de la niña Kiara Nicol Valladares Fernández), recurrió a la comisaría PNP de Recuay y solicitó una constatación policial en un inmueble distinto a donde vive la madre de la niña con dicha menor.

Luego llamó al celular de la madre, doña Lezly Vanessa Fernández, y como estaba hospitalizada le dijo que no estaba en su casa y que puede ir a buscarla a la Iglesia Vida Nueva en Jesús, ubicada a espaldas del Mercado de la Ciudad de Recuay, pues su hija se encontraba en dicho lugar debido a que había una fiesta infantil organizada por la misma
Iglesia.

Luego, el acusado fue a la Iglesia Vida Nueva en Jesús de Recuay y se llevó a la niña con él y conversó con el hermano de la agraviada de nombre Dayer Bernardo León Camones y le dijo que iba al Hospital de Apoyo de Recuay, donde se encontraba internada la madre de su hija.

Llegó al hospital donde la denunciante estaba internada y le dijo “que iba llevar a su hija a Huaraz y que la traía al día siguiente”, entonces ella aceptó con la condición que regresara a su hija al día siguiente. Al siguiente día, jueves 25 de febrero de 2016 a las 15:00 horas, la denunciante llama al acusado a su celular 984 768 602 (Claro), quien no le respondió, solo le envió un mensaje de texto que decía “que él se iba a quedar hasta el lunes y que hasta esa fecha se quería quedar con su hija”, ese mismo día el llamó a su celular a tanta insistencia de la denunciante y le pasó el celular directamente para hablar con su hija y le dijo “Estoy con mi papá, estoy feliz, estamos paseando y mi papá se queda hasta el lunes y voy a estar con él hasta ese día”.

El lunes 29 de febrero de 2016 lo llamó toda la mañana y no le respondía el teléfono, motivo por el cual decidió ir a la Policía Nacional de Recuay a poner la denuncia y le dijeron que ellos no podían hacer nada y que tenía que denunciar a la Fiscalía, porque es su papá. Ante ello, viajó a la ciudad de Huaraz a las 18:00 horas a la casa de la hermana del acusado, Yanet Valladares Blas, ubicada al frente de la comisaría de Tacllán, entonces su hermana se sorprende y le dice “que habían estado con ella y que desde la mañana no sabe su ubicación”.

Luego llamó al celular del denunciado y habló con su hija, quien le dijo que está en Lima en la casa de su papá, entonces la agraviada viaja a la ciudad de Lima, conversó con el denunciado y le dijo que quería ver a su hija, y este le respondió que eso lo iban a ver en el Poder Judicial, haciéndole ver una constancia de denuncia ante la comisaría de Recuay por abandono, finalmente no la dejó ver a su hija y tampoco se la entregó.

1.3. Circunstancias posteriores

La denunciante acude con fecha 1 de marzo de 2016 a poner la denuncia ante la Fiscalía Provincial Penal de Recuay, por la sustracción de su hija Kiara Nicol Valladares Fernández.

2. Por estos hechos, el titular de la acción penal formuló acusación fiscal contra Armando Gudión Valladares Blas, calificándolo jurídicamente como autor del delito de sustracción de menor, en agravio de la madre doña Lezly Vanessa Fernández Camones. En tal virtud, instó la imposición de 4 meses de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el mismo plazo y una reparación civil ascendente a la suma de S/2000,00 (dos mil soles).

3. Posteriormente, el Juzgado Penal Unipersonal-Sede Recuay emitió sentencia[2] del 8 de mayo de 2018, en la que condenó al acusado Armando Gudión Valladares Blas como autor del delito contra la familia – sustracción de menor, en agravio de Lezly Vanessa Fernández Camones, a cuatro meses de pena privativa de libertad, suspendida con el carácter condicional por el mismo plazo, imponiéndole determinadas reglas de conducta, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de revocársele la suspensión de la pena; fijó en S/1000,00 (mil soles) por concepto de reparación civil. Entre algunos fundamentos razonó que:

3.1. En este caso, la conducta típica se desarrolla cuando el agente sustrae a un menor de edad de quien ejerce la patria potestad y cuando rehúsa entregar un menor de edad a quien ejerce la patria potestad, es decir el injusto penal de sustracción de menores se perfecciona cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres u otro lugar diferente o distinto.

3.2. Se ha acreditado la minoría de edad de la niña Kiara Nicol Valladares Fernández, la relación familiar entre el acusado y la agraviada Lezly Vanessa Fernández Camones, por tanto reúne los requisitos especiales del sujeto activo y pasivo del delito de sustracción de menor. También se encuentra acreditado que la niña Kiara Nicol Valladares Fernández se encontraba bajo el cuidado y patria potestad de la madre Lezly Vanessa Fernández Camones y, sin su consentimiento, el imputado se llevó a la niña a la ciudad de Lima.

4. Frente a dicha decisión, el sentenciado, promovió recurso de apelación[3].

Este medio impugnatorio fue concedido mediante Resolución N.° 6[4], del 23 de mayo de 2018. Resolviendo el grado, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash emitió la sentencia de vista del 26 de diciembre de 2018[5], mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a Armando Gudión Valladares Blas de la comisión del delito contra la familia – sustracción de menor, en agravio de Lezly Vanessa Fernández Camones.

5. En cuanto a los elementos típicos del delito de sustracción de menor, los fundamentos que expuso la sentencia de vista fueron los siguientes:

5.1. Previo al análisis de la conducta y responsabilidad del acusado, se razonó que es oportuno verificar la concurrencia de los elementos típicos del delito de sustracción de menor, el mismo que exige: a) un vínculo parental entre el sujeto activo y el sujeto pasivo; b) la intención del sujeto activo de querer sustraer o rehusarse a entregar al menor; y
c) la legitimidad de quien reclama el derecho.

5.2. Si bien se puede verificar el vínculo parental entre el acusado y la parte agraviada, quienes tienen un vínculo padre-hija y la intención dolosa del padre de querer permanecer con su hija; sostienen que el tercer elemento constitutivo del tipo, no se presenta en la presente causa.

5.3. La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, desde su concepción hasta que cumplan la mayoría de edad, deber y derecho que no se pierde incluso, con la separación de hecho y/o ruptura del vínculo conyugal. En la presente causa no se advierte medio probatorio que acredite que el derecho a la patria potestad del acusado Valladares Blas con su menor hija Kiara Nicol Valladares Fernández se haya restringido y/o mínimamente suspendido el derecho a la patria potestad del acusado con su menor hija, permanece inalterable.

5.4. Si bien el segundo párrafo del artículo en comento prevé la posibilidad de sancionar al padre o madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad; concluyen que este supuesto se da cuando pese a no haberse suspendido la patria potestad, el acusado se encuentra involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad, previstas en el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, circunstancia que no se advierte de autos.

[Continúa…]

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