Fundamento destacado. 22.1. Según el primer párrafo del artículo 384 del CP (colusión simple), sanciona con una pena máxima de seis (6) años de pena privativa de libertad. Por tanto, conforme con el artículo 80 del CP, el plazo ordinario de prescripción para el presente caso es de seis años, al que se adicionan tres años, porque los fiscales realizaron diversas actuaciones. En ese sentido, conforme con el artículo 83 del CP el plazo extraordinario de prescripción es de nueve (9) años.
Dicho plazo no puede ser duplicado conforme lo establece el último párrafo del artículo 41 de la Constitución, desarrollado por el último párrafo del artículo 80 del CP15, ya que no se acreditó el perjuicio al patrimonio del Estado.
Sumilla. EL DELITO DE COLUSIÓN Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La Ley 29758, distingue entre colusión en su forma básica y colusión agravada. El elemento normativo “para defraudar al Estado” (modalidad simple), y “defraudare patrimonialmente al Estado” (modalidad agravada), no está vinculado solamente al quebrantamiento o infracción de la confianza depositada al funcionario o servidor público por razón del cargo, los principios constitucionales y los deberes funcionales especiales positivos previstos en los artículos 76 y 39 de la Constitución y leyes extrapenales aplicables en el tiempo o contexto de la contratación pública o negocio estatal, sino también a la idoneidad o proximidad real de perjudicar los intereses del patrimonio estatal (colusión simple) o, en su caso, de lesionar efectivamente el patrimonio del Estado (colusión agravada).
Con base en el principio de favorabilidad de la ley penal (inciso 11 del artículo 139 de la Constitución y artículo 6 del Código Penal), al no haberse acreditado el perjuicio económico a La Municipalidad, es de aplicación el plazo extraordinario de prescripción de 9 años. En ese sentido, el poder punitivo del Estado ha cesado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA E LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 1804-2022, LIMA NORTE
Lima, dos de agosto de dos mil veintitrés
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por la defensa de los sentenciados ELOY EDILBERTO FLORES CUBA y DANIEL OSVALDO CASTILLA ARNAO LUNA contra la sentencia del veintidós de agosto de dos mil veintidós, emitida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que los condenó como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito contra la administración pública (colusión), en agravio de la Municipalidad Distrital de Carabayllo. En consecuencia, les impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años bajo reglas de conducta y el pago solidario de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor del agraviado; con lo demás que contiene.
Con lo expuesto por la fiscal suprema en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERACIONES
IMPUTACIÓN FÁCTICA
1. Conforme con el requerimiento acusatorio1 del 2 de noviembre de 2020, el proceso penal comprendió dos hechos distintos, suscitados en los años 2005 y 20062 . Los recurrentes CASTILLA ARNAO LUNA y FLORES CUBA están relacionados solo con el primer hecho de 2005, el que se describe a continuación:
1.1. El 9 de diciembre de 2005, Miguel Martín Becerra Bazán (ya fallecido3) propuso a su familiar4 Yesenia del Carmen Izquierdo Agurto participar como postora en la Adjudicación Directa Selectiva 015-2005-CEI/MEDC, promovida por la Municipalidad de Carabayllo (en adelante, La Municipalidad), y le ofreció una ventaja económica por su participación. Luego procedieron a efectuar los trámites tendientes a dejar expedita a la postora, así como también visitaron la oficina del acusado CASTILLA ARNAO LUNA, gerente de Administración y Finanzas, para la suscripción de diversos documentos con la finalidad de ordenar el camino de la adjudicación de la buena pro.
1.2. En la misma fecha, concertó con el acusado FLORES CUBA y Rosa Linda Adrianzén Quispe, presidente y miembro, respectivamente, del Comité Especial de Adjudicación, y efectuaron la evaluación de propuestas y adjudicaron la buena pro a la postora Yesenia del Carmen Izquierdo Agurto, titular de la empresa Representaciones e Importaciones J&Z, con un puntaje de 240 puntos. Luego suscribieron el contrato (14 de diciembre de 2005) para la adquisición de un camión en buenas condiciones para la Municipalidad, en el que participaron CASTILLA ARNAO LUNA, en representación de la entidad edil, y Yesenia del Carmen Izquierdo Agurto, como adjudicataria de la buena pro.
Asimismo, mediante Informe 158-2005-SGM/GAF/MDC, FLORES CUBA comunicó a CASTILLA ARNAO LUNA la conformidad de la entrega del camión volquete, marca Volvo, modelo 10, con placa de rodaje XP-2651.
1.3. Con la evaluación de los elementos de convicción, estima que se habría acreditado la responsabilidad penal de los acusados en el delito de colusión, y se determinó que CASTILLA ARNAO LUNA en su condición de gerente de la Municipalidad, habría concertado ilícitamente con Yesenia del Carmen Izquierdo Agurto (titular de la empresa Representaciones e Importaciones J&Z) y con Miguel Martín Becerra Bazán (fallecido), para que esta obtenga la buena pro.
1.4. A FLORES CUBA y Rosa Linda Adrianzén Quispe se les imputó ser autores porque en su condición de presidente y miembro del Comité Especial de Selección, respectivamente, habrían concertado con sus coacusados para que Yesenia del Carmen Izquierdo Agurto, gane la buena pro. Así mismo, a CASTILLA ARNAO LUNA le imputó ser cómplice primario, porque no tuvo a su cargo el proceso de selección; al igual que a Yesenia Izquierdo, quien tiene la calidad de extraneus.
2. Por estos hechos, el fiscal superior acusó a ELOY EDILBERTO FLORES CUBA y ROSA LINDA ADRIANZÉN QUISPE como coautores, a YESENIA DEL CARMEN IZQUIERDO AGURTO y DANIEL OSVALDO CASTILLA ARNAO LUNA como cómplices primarios del delito de colusión, con la norma vigente al momento de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 384 del Código Penal (CP)5 , que establece:
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
Es por ello que solicitó se les imponga cinco (5) años de pena privativa de libertad y el pago solidario de ocho mil soles (S/ 8000,00) por concepto de reparación civil a favor de la Municipalidad.
DECISIONES PREVIAS A LA SENTENCIA MATERIA DEL RECURSO DE NULIDAD
3. El 3 de marzo de 2022, el recurrente CASTILLA ARNAO LUNA dedujo6 la prescripción de la acción penal seguida en su contra. Alegó que debido a las modificaciones del artículo 384 del CP (por la Ley 29758 del 21 de julio de 2011, luego por Ley 30111 y Decreto Legislativo 1243), su conducta se subsume como colusión simple, contemplada en el primer párrafo del artículo citado, cuya pena es de 3 a 6 años de pena privativa de libertad; en consecuencia, la acción penal habría prescrito por haber superado el plazo extraordinario de prescripción. En la Sesión 2 (del 17 de marzo de 2022) del juicio oral reiteró la citada excepción.
Al respecto, en la Sesión 3 del juicio oral, el fiscal superior, ante la excepción de ambigüedad planteada por la acusada Rosa Linda Adrianzén Quispe, precisó que no está imputada la colusión simple ni la agravada, sino la norma que estuvo vigente al momento de ocurridos los hechos (que no distingue las dos modalidades). En sentido similar, ante la excepción de prescripción reafirmó que la imputación es de acuerdo con la normativa vigente al momento de los hechos (9 de diciembre de 2005), por lo que debe ser declarada infundada, ya que sería más perjudicial para el acusado, dado que la modificación establece las penas de multa e inhabilitación que no estaban presentes en la norma vigente al momento de los hechos.
4. El 31 de marzo de 2022, en la Sesión 4 del juicio oral, la Sala Penal Superior al emitir pronunciamiento sobre la excepción de prescripción (fundamento sexto –entre otros argumentos– precisó que coincide con la tesis del fiscal superior en el sentido de que la norma primigenia resulta ser más favorable para el acusado, ya que la norma actual establece las penas de multa e inhabilitación. En consecuencia, declaró infundada la excepción de prescripción deducida.
5. El 22 de agosto de 2022, la Sala Penal Superior emitió la sentencia que es materia del recurso de nulidad, que en relación con los recurrentes, condenó a Flores Cuba (autor) y Castilla Arnao Luna (cómplice primario); en consecuencia, les impuso cuatro (4) años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, por el periodo de prueba de tres (3) años bajo reglas de conducta[7]. Además, fijó la suma de cinco mil soles (S/ 5000,00) por concepto de reparación civil que en forma solidaria8 deberán pagar a la entidad agraviada.
La corrección o no de sus fundamentos se analizarán al dar respuesta a los agravios de los recurrentes, que a continuación se indican.
AGRAVIOS QUE SUSTENTAN EL RECURSO DE NULIDAD
6. La defensa del sentenciado FLORES CUBA (autor), en su recurso de nulidad solicitó la absolución de su patrocinado, sobre la base a los siguientes agravios:
6.1. Se aplicaron incorrectamente los criterios de la prueba indiciaria para vincularlo, al no considerar en su valoración los contraindicios precisados.
6.2. No se acreditó con certeza que él haya concertado con la extraneus Yesenia del Carmen Izquierdo Agurto, para defraudar al Estado en la Adjudicación Directa Selectiva 015-2005, pues el pacto colusorio se habría producido en la etapa previa a la conformación del comité especial, en la que él no tuvo participación.
6.3. Los documentos oralizados no lo incriminan ni son idóneos para acreditar la comisión del delito imputado; por el contrario, muestran que se siguió un procedimiento en el que se cumplieron las formalidades para adquirir un vehículo destinado al servicio de limpieza pública de la Municipalidad agraviada.
[Continúa…]
