Fundamento destacado. 1.13. El delito de colusión, no solo se deduce de irregularidades administrativas, es preciso establecer cuando menos indiciariamente cómo se concluye en el acto de concertación, qué referencia se tiene sobre algún vínculo entre alguno de los concertantes y los extraneus; en consecuencia, en este caso, no basta con indicar que todos los involucrados de la administración que participaron en el proceso referido a la obra pública, en cualquiera de sus etapas, es sospechoso de concertar; en todo caso, dicha sospecha debe ser corroborada de manera suficiente. En este caso, los rangos y atribuciones de los servidores públicos eran diferentes, sin embargo, quien tenÍa el más alto cargo, evidentemente tenía mayor capacidad de decisión y por ende de control, condición que no se puede atribuir a los otros participantes de manera genérica, sino especificando de manera suficiente en qué consistió la actuación delictiva de cada uno de ellos, lo que en este caso no ha sucedido. Por lo demás se trata de hechos ocurridos entre los años 2013 y 2014, por lo que la antigüedad del hecho determina que cualquier posibilidad de subsanación de prueba omitida resulta virtualmente inviable. Por tales razones, corresponde concluir con el caso, atendiendo a criterio del plazo razonable, argumento que, agregado a la insuficiencia probatoria establecida, deriva en resolver favorablemente el recurso de casación.
Sumilla. Insuficiencia probatoria. Para vincular el delito a los acusados se debe probar entre otros elementos, la concertación. Cuando ocurre el encuentro colusorio, las partes, normalmente, lo desarrollan de manera subrepticia, motivo por el que, para poder acreditar la vinculación de los imputados al delito, se deberá recurrir al método de la prueba indiciaria. En el caso, se desarrolló de una manera no correcta y, dada la insuficiencia de pruebas aportadas por el ente acusador, no corresponde sino absolver a los recurrentes.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 3696-2023, JUNÍN
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, trece de noviembre de dos mil veinticuatro
VISTOS: en audiencia pública los recursos de casación excepcional —vía quejas fundadas— por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) —respecto a la vulneración de la garantía de la debida motivación y a la vulneración al precepto material—, interpuestos por los sentenciados Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar y Widmar Candia Álvarez contra la Resolución n.° 25 (sentencia de vista), emitida el diecinueve de abril de dos mil veintidós por la Sala Penal de Apelaciones y Transitoria Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmó la sentencia de primera instancia emitida el catorce de enero de dos mil veintidós, que los encontró responsables, como autores a los dos primeros y como extraneus al tercero de los citados —cómplice primario—, de la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas, y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Itinerario del proceso
1.1. Concluida la investigación preparatoria, la Fiscalía formuló el requerimiento de acusación y, al finalizar la etapa intermedia, se dictó el auto de enjuiciamiento contra Williams José Maraví Lizarraga, Fredy Santos Alegre, Abraham Huamán Aliaga, Dionisia Rosa Aguirre Gaspar —autores— y Widmar Candia Álvarez —cómplice extraneus— por la comisión del delito contra la Administración pública, en su modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado-Municipalidad Distrital de Cochas y declaró la admisibilidad de determinados medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y la defensa de Candia Álvarez —por comunidad de la prueba—.
1.2. El Quinto Juzgado Penal Unipersonal Supraprovincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Huancayo citó a juicio oral, que se llevó a cabo de manera pública y, realizado el contradictorio, se concluyó con la Resolución n.º 15, sentencia del catorce de enero de dos mil veintidós (folios 187 a 241 del cuadernillo), que absolvió a Santos Alegre en su calidad de autor del delito de colisión agravada y condenó a Maraví Lizarraga, Aguirre Gaspar, Huamán Aliaga —en su condición de autores— y a Candia Álvarez —como extraneus— por el delito citado y les impuso seis años de pena privativa de libertad; con lo demás que contiene.
1.3. Los sentenciados interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia y, al ser concedido, los autos fueron elevados a la Sala de Apelaciones, la cual llevó a cabo la respectiva audiencia, y emitió la sentencia de vista el diecinueve de abril de dos mil veintidós, que confirmó la sentencia de primera instancia.
1.4. Por ello, los sentenciados Aguirre Gaspar, Huamán Aliaga y Candia Álvarez interpusieron sus respectivos recursos de casación contra la referida sentencia, los cuales fueron denegados por la Sala de Apelaciones; sin embargo, vía queja de derecho, por resoluciones del diecinueve de septiembre de dos mil veintitrés, esta Sala Suprema declaró fundados sus recursos y concedió los recursos de casación solo por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP —inobservancia de precepto constitucional-vulneración de la garantía de la debida motivación e infracción al precepto material—. Elevados los autos, se cumplió con el traslado a las partes procesales por el plazo de diez días.
1.5. Cumplido con lo indicado en el artículo 431, inciso 1, del CPP, mediante decreto del quince de agosto de dos mil veinticuatro, se cumplió con señalar fecha para la audiencia de casación el lunes veintiuno de octubre del presente año.
1.6. La audiencia de casación se realizó el día indicado. Concurrieron los abogados de los sentenciados: Wenceslao Santana Suárez por Abraham Huamán Aliaga, Iván Gómez Torres por Dionisia Rodríguez Gaspar y Víctor Hugo Díaz Quispe por Widmar Candia Álvarez.
1.7. En la audiencia de casación, la defensa de Huamán Aliaga alegó que en ambas sentencias se incurrió en infracción del artículo 384 del Código Penal y del artículo 158, inciso 3, del CPP —prueba indiciaria—. No se cumplió con la tipificación de la ley penal sobre colusión agravada y en cuanto a los elementos objetivos —concertación y defraudación— y al elemento subjetivo —dolo— no existe un desarrollo adecuado de cómo aplicar dichos artículos o los requisitos para su aplicación, por lo que solicitó que se case la sentencia de vista y, en sede de instancia, se absuelva al referido encausado por ausencia de esos elementos. En cuanto a la casación excepcional, no hay pronunciamiento por cuanto es potestad de la Corte Suprema.
1.8. Continuó la defensa de Rodríguez Gaspar, y alegó que a su defendida se le condenó por recibir la obra y, al faltar un porcentaje en esta, se concluyó que habrían concertado con sus coprocesados; sobre el artículo 384 del Código Penal, la concertación debe ser distinta a los otros elementos del tipo penal es decir debe existir concierto, clandestinidad y engaño, los que fueron desarrollados en el Recurso de Nulidad n.° 1480-2003/Arequipa y otros. Lo único que se encontró en el expediente es que el Comité recibió la obra, pero no se señaló que el Comité también realizó observaciones, que después fueron subsanadas según su criterio; además, la construcción se hizo en otro terreno y hubo sanciones, por lo que no puede basarse solo en la infracción administrativa; en ese sentido, solicita que se case la sentencia y se absuelva a su patrocinada.
1.9. La defensa de Candia Álvarez alegó que en reiterada jurisprudencia se señala que el delito de colusión es la infracción al deber del funcionario público, además, que el único elemento de convicción que vincula a su patrocinado según el requerimiento, es haber firmado el contrato de la obra de servicio público por cuanto era representante del consorcio, mientras que el presidente del Comité fue absuelto. Existieron errores o faltas administrativas, de acuerdo con la Ley de Contrataciones, el referido procesado no se sustrajo y el competente era un ingeniero civil que nunca fue comprendido en la investigación, y por una simple notificación se pretende vincular al encausado; más allá de ello, no se puede condenar a un extraneus por errores administrativos y menos vincular vía inferencia. Por lo que solicita se case la sentencia de vista y se lo absuelva.
1.10. El desarrollo de la audiencia consta en el acta correspondiente. Luego de que culminó, la causa fue objeto de deliberación en sesión privada, se procedió a la votación respectiva y se acordó la emisión de la presente sentencia de casación.
Segundo. Imputación fáctica
2.1. Se imputa a los funcionarios Williams José Maraví Lizarraga, exalcalde de la Municipalidad Distrital de Cochas, Fredy Santos Alegre, presidente del Comité de Recepción de Obras y subgerente de Obras y Desarrollo Urbano y Rural, Abraham Huamán Aliaga, miembro del Comité de Recepción de Obras y Dionisia Rosa Aguirre Gaspar, supervisora de Obras y miembro del Comité de Recepción de Obras —todos en calidad de autores—, de la ejecución de la obra «Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable, construcción del alcantarillado y planta de tratamiento de aguas residuales del centro poblado de Andas, distrito de Cochas-Concepción-Junín”, en el período dos mil trece y diciembre de dos mil catorce, concertaron con el representante del Consorcio Andas, Widmar Candia Álvarez, de forma que recepcionaron la obra con partidas no ejecutadas para defraudar a la entidad por un monto de S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles); así, se tiene que el alcalde, los miembros del Comité y la supervisora de Cochas recepcionaron la obra con partidas no ejecutadas y dieron la conformidad de esta, a fin de defraudar a la entidad por el monto citado, estas personas tenían la obligación, como integrantes del Comité, de verificar que esta obra se realice conforme al expediente técnico; sin embargo, pese a que no se habrían cumplido varias partidas, conforme a dicho expediente, los integrantes del Comité incumplieron sus funciones, no hicieron su labor y recibieron la obra, lo que se verifica en el Informe n.o 058-2014, en el que se concluye que falta ejecutar el 0.6% de los deductivos, lo cual equivale a S/ 11,653.00 (once mil seiscientos cincuenta y tres soles); así, causaron perjuicio económico a la agraviada.
Tercero. Fundamentos de la impugnación
3.1. El principal cuestionamiento del sentenciado Huamán Aliaga es que, al momento de desarrollar los elementos del tipo penal referidos al artículo 384 del Código Penal, ni la Sala de Apelaciones ni el a quo tuvieron en cuenta que la concertación no se acreditó ni se dio cumplimiento a una debida motivación respecto a los requisitos de la prueba por indicios (previstos en el artículo 158, inciso 3, del CPP). Desde el acceso excepcional, propuso la definición de la correcta aplicación de la norma contenida en el tipo penal, respecto a demostrar la existencia de concertación.
3.2. La sentenciada Aguirre Gaspar cuestiona en su recurso el desarrollo que se hizo en las sentencias sobre los elementos del tipo penal, específicamente el de concertación, elemento que no se infiere de su conducta, y debió precisarse si bastaría con una irregularidad en la contratación y la determinación de un daño para colegir necesariamente la existencia de ese elemento del tipo. Desde el acceso excepcional, planteó si la irregularidad en la contratación y la determinación de un daño eran suficientes para inferir necesariamente un acto de concertación.
3.3. El recurso del sentenciado Candia Álvarez versa sobre la errónea interpretación de la ley penal, pues las irregularidades administrativas no pueden configurarse como la realización previa de un pacto colusorio. Desde el acceso excepcional, propuso que se determine la imposibilidad de utilizar el indicio de irregularidad administrativa para establecer la concertación entre el funcionario y el particular.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
Primero. Análisis sobre las causales de casación admitidas
1.1. El presente recurso de casación excepcional se admitió por las causales previstas en el artículo 429, incisos 1 y 3, del CPP, por los motivos casacionales de infracción al precepto constitucional y precepto material, referidos a determinar si la sentencia se emitió con una motivación defectuosa y si la ley penal se interpretó de forma errónea.
1.2. Los recursos de casación extraordinarios admitidos conllevan el control de la sentencia de vista, de un lado, verificar si la motivación, que parte de la prueba indirecta o indiciaria, es acorde a un correcto análisis de las inferencias probatorias, que aterricen en conclusiones racionales, así se deberá determinar si existe una motivación adecuada o defectuosa —motivación omisiva, incompleta, insuficiente, impertinente, genérica, falseada, contradictoria o irracional—; y de otro lado, determinar, sobre el juicio jurídico, si la ley penal se interpretó adecuadamente.
1.3. El artículo 384 del Código Penal, modificado por la Ley n.° 30111, señala lo siguiente:
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
1.4. El delito de colusión tiene como elemento objetivo sustancial la concertación entre el agente público y el tercero interesado —extraneus—, y es precisamente sobre ese encuentro entre el funcionario que infringe su deber de cautelar la regularidad y el correcto funcionamiento al ejercer función de negociación, al igual que el patrimonio del Estado[1] y el tercero, donde ambos se ponen de acuerdo para defraudar al Estado; así, se sanciona penalmente la conducta del funcionario estatal a través de actos concertados con el interesado, por lo que hacia su acreditación es que se deberá dirigir la actividad probatoria desplegada en el juicio, la que, para llegar a una conclusión sustentada en derecho, deberá estar sujeta a las reglas de valoración que nuestro ordenamiento procesal instituye, el cual soporta la prueba por indicios, con el respeto de las reglas (internas y formal) y la prueba constitucionalmente exigible para una condena, que por la cadena de indicios permitan inferir la efectiva concertación con el interesado[2].
1.5. La concertación implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego[3], los que pueden ejecutarse de distintas modalidades.
1.6. En el caso de la prueba sobre la concertación, cuando ocurre el encuentro colusorio, las partes, normalmente, lo desarrollan de manera subrepticia, motivo por el que, para poder acreditar la vinculación de los imputados al delito, se deberá recurrir al método de la prueba indiciaria, que deberá cumplir con los requisitos establecidos en la norma procesal, esto es, se debe respetar el hecho base o indicio, probado, múltiple y concordante entre sí —cadena de indicios—, y el enlace entre el hecho base —o indicio— y el hecho presunto —el hecho típico descrito legalmente—, lo que llevará a la inclusión del razonamiento en virtud del cual el juez estableció la inferencia presuncional[4].
1.7. Tanto en la sentencia de vista como en la de primera instancia, pese a realizar un análisis de las pruebas de manera individual y conjunta, y a no contar con prueba directa, se señala el desarrollo del proceso valorativo de la prueba por indicios; sin embargo, la inferencia a la que se arriba en cuanto a la concertación no ha dado un resultado satisfactorio en la suficiencia probatoria, pues únicamente se advierte la réplica del fáctico de la acusación y no se menciona el listado de indicios especificados, con la debida valoración de cada uno de ellos y la coherencia y vinculación entre dichos indicios para establecer conclusivamente la responsabilidad penal de los acusados; en consecuencia, la sustentación basada en la evaluación de la prueba resulta incompleta y defectuosa, condiciones en las que la decisión basada en prueba indiciaria no tiene consistencia; por tanto, la presunción de inocencia prevalece.
[Continúa…]
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[1] file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/Revista+Constructos+Criminol%C3%B3gicos++ Vol+2,+N%C3%BAm+3,+2022+-+Casta%C3%B1eda+-+PP125-150.pdf
[2] Recurso de Casación n.° 191-2022/Tumbes, del siete de agosto de dos mil veintitrés.
[3] SALINAS SICCHA, Ramiro. (2016). Delitos contra la Administración Pública. Lima. Editorial Grijley, pp. 319 y 320.
[4] Idem.
