Lo que debes saber sobre el delito de colusión (artículo 397 del CP)

Sumario: 1. Consideraciones generales; 2. Bien jurídico tutelado; 3. La tipicidad en el delito de colusión; 4. Tipicidad objetiva de la colusión simple; 5. Tipicidad objetiva de la colusión agravada; 6. Tipicidad subjetiva; 7. Sobre el delito de colusión ilegal y el proceso de reforma producida por las leyes 29703 y 29758; 8. Sobre algunos puntos problemáticos en el delito de colusión.

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1. Consideraciones generales

En el Perú —a diferencia de otras latitudes, en las que expresamente se reconoce la escasa aplicación práctica del delito, o de figuras similares, por parte de la judicatura—, los fraudes en la contratación estatal adquieren cuotas notablemente elevadas, lo que demuestra una realidad criminológica bastante cruda y clara en cuanto a la proclividad de los funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valiéndose del concierto con los proveedores de bienes[1].

El delito de colusión es uno de los delitos de función más típicos en su género, tanto por la calidad específica del sujeto activo (funcionario público) y el bien jurídico protegido (la Administración Pública), como por la propia conducta típica exigida por el artículo 384 del Código Penal (“…funcionario o servidor público que… defrauda al Estado…”). Por otro lado, en el Derecho peruano, el tipo delictivo de colusión desleal debería estar ubicado en un Título autónomo, pues no tiene nada que ver con el delito de concusión, ni tampoco —en realidad— con el cohecho (no exige probar una contraprestación al funcionario).

Los autores españoles Morales Prats y Morales García, con referencia al delito de colusión desleal, consideran que:

[…] lo que se persigue es evitar que el funcionario cause un perjuicio económico a la Administración. No obstante la conducta delictiva tipificada en el artículo 436 CP, no consiste en la sustracción directa o indirecta de caudales o efectos públicos, sino en la realización de acciones defraudadoras. Desde esta perspectiva, el bien jurídico tutelado en este delito podría cifrarse en el acervo público imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas.[2]

Por su parte, Rojas Vargas considera que: “Los sujetos que actúan a nombre del Estado deben hacerlo en representación del mismo y ser parte para proteger o promover sus intereses y lograr los más óptimos beneficios resultantes de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros con la otra parte contractual representada por los particulares (que nuestra norma penal llama los ‘interesados’)”[3].

Debe tenerse en consideración que se sanciona el delito de colusión debido a dos motivos fundamentales: en primer lugar, el funcionario público debe utilizar los acuerdos contractuales que prevé la ley penal, es decir, debe tratarse de acuerdos contractuales que vinculan al Estado precisamente para defraudarlo; en segundo lugar, que a través de los acuerdos previstos por la ley se persigue —dolosamente— perjudicar los intereses del Estado.

Como puede verse, tanto los acuerdos contractuales como el respectivo perjuicio económico deben darse dentro del marco estatal. No se concibe, al menos en el derecho peruano, que el acuerdo colusorio y su resultado se realicen fuera de los intereses estatales, más todavía si quien lo realiza debe ser un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones.

Efectivamente, los dos requisitos se constituyen en una exigencia del tipo objetivo del delito de colusión desleal[4], y desnudan la obligatoria observancia que el juzgador debe deparar al mismo al momento de efectuar el juicio de tipicidad. Si bien todo funcionario público posee una función de protección de los intereses de la Administración Pública en diversos supuestos típicos, para efectos de satisfacer dicha exigencia objetiva se requiere además de la existencia de un plus que se traduce en la necesaria constatación de una especial vinculación funcional derivada del cargo o comisión especial entre el funcionario (autor) y la negociación o concertación que habrá de efectuar con los interesados.

Finalmente, no toda concertación —y, por ende, colusión— entre el funcionario y el interesado puede ser considerada como ilegal. Aquí debe primar el principio racionalizador del sistema penal como principio de subsidiariedad; es decir, que bajo determinadas pautas la existencia del derecho penal debe existir como expresión de la tan pregonada pero casi nunca cumplida ultima ratio, pues en nuestro medio es común que se cumpla en prima ratio[5].

2. Bien jurídico tutelado

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que “[en] el delito de colusión dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos”[6]. En consecuencia, el delito de colusión supone una vulneración por parte de los funcionarios o servidores públicos que intervienen en el negocio estatal, ya sea por razón de su cargo o por comisión especial de sus deberes inherentes al cargo o encargo confiado. Estos se valen de las atribuciones que se les confiere para sustituir ilícitamente los intereses y pretensiones estatales por sus pretensiones e intereses particulares. Se trata, pues, de un peculiar abuso de poder del sujeto activo que interviene por cuenta y en nombre del Estado en un negocio jurídico de contenido económico.

«Conforme lo expresan los tratadistas, el bien jurídico tutelado lo encontraríamos en la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales de parte de los funcionarios o servidores públicos. La Corte Suprema de Justicia de la República ha referido que en el delito de colusión “[…] dos son los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional […]”. Y en la ejecutoria suprema de fecha 12 de Diciembre del 2007 se precisa que el bien jurídico protegido en el delito de Colusión “[…] es el patrimonio administrado por la administración pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción de deber […]”»[7]

En otro pronunciamiento la Corte Suprema ha sido mucho más extensivo en la conceptualización del bien jurídico: conceptos como “eficacia” y “deberes de confianza” en la contratación estatal debieran fundamentar el objeto protegido. Así:

“El bien jurídico protegido en el delito de colusión —tipo penal de infracción— no es únicamente el patrimonio del Estado, pues su cautela es un deber entimemático. El agente activo de la colusión tiene el deber de obrar con pulcritud, dotar de eficiencia los recursos del Estado en la adquisición de bienes, y responder a la confianza que implica administrar y disponer del dinero público. Tal deber también constituye objeto de protección sustancial, debido a que la colusión se configura en un determinado contexto administrativo de compras estatales. En el delito de colusión no se protege el patrimonio del Estado en un sentido económico —menoscabo cuantitativo en términos contables—, sino la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional”[8].

Desde la perspectiva normativa del derecho penal, según Martínez Huamán, no se protege propiamente el bien patrimonio estatal, debido a que dejaría sin sustento la represión de aquellas situaciones en las que el funcionario público encargado de la contratación pública se concierta con la mejor empresa concursante (técnica y económicamente) sin ocasionar un daño patrimonial al Estado; empero, del tipo penal se aprecia que la citada conducta sí tendría que ser sancionada, puesto que la defraudación se sustenta en la infracción del rol de funcionario en el marco de la contratación pública, lesionando la expectativa que la sociedad tiene sobre su actuación en las contrataciones públicas[9].

Efectivamente, coincidimos con Martínez Huamán, pues esta expectativa social cuenta con respaldo constitucional, si tenemos en cuenta que el artículo 76 de la Constitución establece la relevancia del procedimiento para obras y adquisiciones de suministros con utilización de fondos o recursos públicos, a través de la contratación pública, aspecto que debe ser adecuadamente protegido[10].

3. La tipicidad en el delito de colusión

3.1. Antecedentes

Se ha seguido el modelo argentino, que recogió, bajo el grupo de delitos de “corrupción de funcionarios”, a la “negociación incompatible” (artículo 397 del Código Penal)[11]. Además, siguiendo al modelo español, el legislador nacional ha recogido el delito de “fraudes a la administración”, bajo la denominación de “colusión ilegal” o “colusión desleal” (artículo 384 del Código Penal).

Se han incluido, así, en nuestra legislación dos figuras delictivas que resultan ser muy similares. Como señala Rojas Vargas, “las fuentes extranjeras de influencia para la redacción de dicho dispositivo —se refiere al delito de colusión desleal— fueron los artículos 400 y 401 del Código Penal español y 265 del Código penal argentino”[12]. En todo caso, deberían excluirse una de la otra, tal como lo afirma Abanto Vásquez:

Por otro lado —sostiene el mencionado autor— hay que decir que aquí se nota la pésima técnica del legislador penal peruano, quien ‘inspirándose’ en distintos modelos extranjeros, los ha recepcionado en el C. P. peruano sin ningún análisis previo, simplemente mezclándolos. En efecto, si para tipificar los delitos contra la administración pública se seguía, de manera general, el modelo argentino y ya se había previsto bajo el grupo de delitos de ‘corrupción de funcionarios’ a la negociación incompatible (art. 397), ¿por qué prever la figura española de “fraudes a la administración” en el artículo 384? Son figuras muy similares y deberían excluirse una de la otra.[13]

3.2. El artículo 384 del Código Penal y la evolución legislativa del delito de colusión

Lo establecido por la normativa constitucional determinó que el legislador penal optara por la modificatoria de los artículos 384 y 425, inciso 3, del Código Penal, que tratan sobre el delito de colusión Ilegal y la definición de funcionario público, respectivamente. La modificación se efectuó a través de la Ley 26713, publicada el 27 de diciembre de 1996.

El texto original establecía lo siguiente:

Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o a empresa del Estado o sociedades de economía mixta u organismos sostenidos por el Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

Como se podrá notar, el texto de la Ley 26713 dejó de comprender como «funcionarios» a los directivos de las empresas del Estado y de las sociedades de economía mixta. Dicha norma establece lo siguiente:

Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

Sin embargo, a través de la reforma producida en la Ley n.º 29703, de fecha 9 de junio del 2011, el delito de colusión (el nomen juris es, simplemente, «colusión») quedó redactado de la siguiente manera:

El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Luego de un breve intervalo, se modificó nuevamente el artículo 384 del Código Penal, a través de la Ley 29758 del 21 de julio de 2011, donde el delito de colusión (ahora se habla de «colusión simple» y de «colusión agravada») quedó redactado de la siguiente manera:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Asimismo, se ha incorporado el llamado delito de «colusión agravada», en los siguientes términos:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón del cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

3.3. El Proyecto de la Ley 26713 descriminaliza la colusión ilegal en el caso de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta

El proyecto de ley que modificó el delito de colusión Ilegal (artículo 384 del Código Penal) ya reconocía que este había sido descriminalizado vía derogación tácita por el artículo 40 de la Constitución Política. Debemos precisar que, antes de legislarse el texto modificatorio contenido en la Ley 26713, podían ser autores del delito de colusión los directivos de las empresas del Estado y de las empresas de economía mixta.

A este respecto, y refiriéndose al texto original del artículo 384, entró en vigencia en abril de 1991 el Proyecto de la Ley 26713, el cual precisa:

Esta norma concebida todavía antes de la vigencia de la Constitución configura como sujeto activo del delito además del funcionario o servidor público a quienes trabajan en las empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta mientras que a tenor del art. 40 de la Carta Fundamental no tienen esta calidad de funcionarios públicos, y entonces se tiene que este dispositivo abroga el numeral 3) del Art. 425 del Código Penal en la parte que considera funcionarios públicos a los referidos, lo que significa que esa parte del artículo en comentario (484) [debe decir “384”] como muy bien lo señalan tratadistas, se ha tornado inexistente, quedando únicamente vigente lo relacionado a los organismos sostenidos por el Estado, vale decir, Universidades Nacionales, Beneficencias y el Instituto Peruano de Seguridad Social entre otros.

3.4. Según la Exposición de Motivos de la Ley 26713 se despenaliza la colusión Ilegal en el caso de las Empresas del Estado o Sociedades de Economía Mixta

El tercer párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley 26713 claramente establece la necesidad de corregir la contradicción existente entre la Constitución de 1993 y los artículos 384 y 425, inciso 3, del Código Penal. Así, expresamente señala:

La Constitución del Estado vigente desde el primero de enero de 1994, ha colisionado directamente con algunas normas que prevé en este sentido el Código Penal, y referidas sustancialmente al artículo 425) de este cuerpo legal, en tanto ha considerado como funcionarios públicos a los servidores de las Empresas del Estado o de Economía Mixta, cuando en realidad estos por su propia naturaleza, están regidas exclusivamente por normas especiales que regulan la actividad privada. Igualmente con el artículo 384º que configura el delito de Colusión Desleal y en donde se consideran como sujetos activos aquellos que ya no están como tales en la Constitución del Estado, por lo que es fundamental el tener que corregir esta deficiencia, todo lo cual evitará la confusión que hoy día se viene dando al momento de juzgar en el Poder Judicial, toda vez que los Jueces están realizando interpretaciones de acuerdo a su real entender y en forma contraria, sin comprender que la abrogación constitucional debe imponerse por la jerarquía que tiene y el sentido mismo que debe darse a la función pública.

3.5. Según el Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en el Proyecto de la Ley 26713 que despenaliza la colusión ilegal para los funcionarios de Empresas Públicas y Sociedades de Economías Mixtas

El Dictamen recaído sobre el Proyecto de la Ley n.º 26713 detectó la existencia de un conflicto entre la Constitución de 1993 y la ley penal en cuanto a la consideración de funcionarios comprendidos en empresas estatales o sociedades de economía mixta. A ese respecto, el referido dictamen pone meridiana claridad en el hecho de que:

La vigente Constitución de la República, colisiona directamente con algunas normas que prevé el Código Penal referidas sustancialmente al numeral 3) del Artículo 425 de este cuerpo legal, en tanto se ha considerado funcionarios públicos a los servidores de las Empresas del Estado o de Economía Mixta, cuando estas son regidas exclusivamente por normas especiales que regulan la actividad privada, lo mismo sucede con el artículo 384.

La Constitución establece que no son funcionarios públicos los comprendidos dentro de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta. Tal como lo señala el dictamen de la Comisión de Justicia:

Efectivamente, tal como lo señala el segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución, “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

La derogatoria tácita que realiza la Constitución de los artículos 384 y 425 inciso 3, del Código Penal es reconocida plenamente por la Comisión de Justicia del Congreso de la República, que afirmó lo siguiente: “La norma constitucional en mención deroga tácitamente los supuestos de hecho contemplados en los artículo 384° y 425° numeral 3) del Código Penal (…)”.

3.6. Modificación expresa del artículo 425 inciso 3) del Código Penal

La Constitución, al derogar tácitamente los artículos 384 y 425, inciso 3, del Código Penal determinó, como era de esperarse, problemas de interpretación en los operadores jurídicos. Los artículo eran aplicados por los encargados de administrar justicia de diversa manera; por ello, a fin de evitar esta disparidad de soluciones, el legislador penal optó por realizar una modificación expresa, eliminando de plano la posibilidad de considerar como funcionario público a quienes se encuentran dentro de las empresas del Estado o en sociedades de economía mixta, tal como lo señala el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso:

(…) por lo que en aplicación del principio constitucional de la jerarquía normativa prevista en el artículo 51 de la Constitución donde se contempla que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente; es pertinente, conforme lo aconseja la técnica legislativa y con la finalidad de evitar jurisprudencia penal contradictoria; modificar expresamente el numeral 3) del artículo 425 del Código Penal.

3.7. Modificación expresa del artículo 384 del Código Penal

Tal modificación es de medular importancia, por cuanto el dictamen de la Comisión de Justicia propuso, de modo expreso, modificar el tipo penal de colusión Ilegal, para excluir como sujetos activos de este delito a los directivos pertenecientes a las empresas del Estado o sociedades de economía mixta. Así, dicho dictamen sostiene que:

Asimismo, de manera concordante con la modificación que se propone al numeral 3) del artículo 425 se recomienda hacer lo mismo con el artículo 384 con la finalidad de derogar la mención a las empresas del Estado o sociedades de economía mixta como sujetos pasivos del tipo penal de colusión contemplado en dicho artículo, toda vez que se están excluyendo como sujetos activos a los servidores y funcionarios de las empresas del estado o sociedades de economía mixta.

Esto también ha sido reconocido por el Congreso, a través de la Comisión Investigadora sobre los Delitos Económicos y Financieros cometidos entre 1990-2001, presidida  por el presidido por el congresista Javier Diez Canseco Cisneros. En el Informe Final de Investigación, en el Capítulo VIII, relativo a las recomendaciones, se señala expresamente en el punto 14:

Resulta indispensable incorporar a la reforma constitucional una modificación al segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución de 1993 que establece que ‘No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del estado o de sociedades de economía mixta’. Este artículo crea dificultades a la hora de procesar a los trabajadores de estas empresas, por delitos de tipo especial propio, en cuanto los funcionarios públicos que laboran en la misma aducen no ser funcionarios públicos. Cambiar la redacción de ‘no están comprendidos en la función pública’ a ‘no están comprendidos en la carrera administrativa’, permitiría uniformizar la jurisprudencia en este aspecto.

3.8. Texto legal actual

El actual texto del artículo es el siguiente:

Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; ; inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.[14]

4. Tipicidad objetiva de la colusión simple

4.1.  El sujeto activo

En la medida que los delitos de funcionarios se estructuran sobre la lógica de la infracción de un deber positivo, es necesario que el funcionario público que actúa como autor tenga atribuido el deber específico que sustenta el delito especial[15]. Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido: “es preciso indicar que el bien jurídico protegido en dicho delito, concretamente es el patrimonio administrado por la administración pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción de deber”[16].

Por tratarse de un delito especial propio o, mejor dicho, de un delito de infracción del deber, la exigencia objetiva invocada requiere de una cabal e ineludible observancia. En efecto, a falta de dicha vinculación especial en un caso concreto, el funcionario que concierte con terceros para defraudar al Estado no responderá penalmente por la comisión del tipo penal en comento, sino que, por el contrario, la ausencia de esta especial vinculación funcional tornará atípica la conducta incurrida desde la óptica del artículo 384 (atipicidad relativa por autor inidóneo)[17]. Además, la Corte Suprema ha precisado una condición esencial en el sujeto activo, en el sentido de que se cuestionaba que el Colegiado Superior interpretó erróneamente el artículo 384 del Código Penal, puesto que solo valoró la condición de funcionario público del acusado (como alcalde de la Municipalidad de Colcabamba) para concluir que infringió un deber especial y condenarlo como autor del delito de colusión; sin tener en cuenta que no contaba con poder de decisión sobre las contrataciones públicas en representación del Estado[18].

En cuanto a los sujetos activos, habrá que decir que el artículo 386 del Código Penal amplía el marco de responsabilidad no solo a los funcionarios/servidores públicos sino también a determinados sujetos que, sin tener la calidad de funcionarios, a quienes les son aplicables los delitos de colusión desleal y patrocinio ilegal. En efecto, el artículo 386 prescribe que:

Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son aplicables a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarias.

4.2. Los requisitos de la concertación

4.2.1. El concepto de concertación

El delito de colusión, en su configuración típica objetiva, tiene como uno de sus elementos centrales a la concertación, la cual debe producirse entre el sujeto investido de función pública y una persona extraña (extraneus) a la administración pública. La concertación, conforme a las exigencias típicas, consiste en la puesta de acuerdo entre el funcionario o el servidor y los interesados en contratar con el Estado. La concertación, según el diccionario de términos jurídicos de Flores Polo, significa: “Pacto, convenio, arreglo entre dos o más personas en relación a una cosa o asunto”[19].

La concertación no es otra cosa que el ponerse de acuerdo de manera directa el funcionario con el interesado^[20]. Es la conjunción de voluntades con la finalidad de defraudar al ente público. No basta, pues, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente este se haya logrado. Asimismo, el juez de la causa debe explicar de forma concreta los actos colusorios entre funcionarios y extraneus; no hacerlo implicaría la nulidad de la decisión judicial[21].

En otras palabras, el funcionario público y el tercero interesado deben haber concertado, ponerse de acuerdo para lograr la contratación defraudatoria en perjuicio del Estado; además debemos de tener en consideración que ello se determina cuando existen contactos extraoficiales entre el funcionario público y el tercero interesado. El mero Incumplimiento del contrato con el Estado no configura delito de colusión[22].

La jurisprudencia ha establecido que en el delito de colusión desleal el agente debe participar en el acuerdo previo para defraudar al Estado y no con posterioridad. Así, “El delito de colusión reprime los comportamientos defraudatorios que surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados. El núcleo rector del tipo penal es el “defraudar al Estado”, entendido como el quebrantamiento del principio de confianza depositada en el funcionario por parte del Estado, al incumplir sus deberes especiales, con el consiguiente engaño al interés público, asumiendo roles incompatibles con su esfera institucional. Este tipo de delito de dominio o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano con el correspondiente deber negativo de neminem laede o de no lesionar a los demás en sus derechos en su sentido general, sino de un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo general o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público. No se ha logrado acreditar la responsabilidad penal del encausado por delito de colusión, al no haber tenido participación en el acuerdo previo para defraudar al Estado. Su intervención se realizó con posterioridad al proceso de selección, al autorizar los pagos a la empresa beneficiada, más no al verificar que esta hubiera presentado la documentación requerida para el otorgamiento de la buena pro^[23].

Por ello, tampoco existe el delito de colusión, según la jurisprudencia penal, cuando por ejemplo hay informe sobre el mal estado de las computadoras de una Municipalidad cuando éste se realizó mucho tiempo después de su adquisición^[24].

Por el contrario si no se verifica, por ejemplo, la concertación efectiva del funcionario público con el interesado el tipo penal que saltará a la vista –como tipo penal residual– será el delito de patrocinio ilegal[25], o en algunos casos se ha optado por la aplicación del concurso aparente de normas penales, entre delitos de la familia delictiva (administración pública), en el sentido que se ha dicho que «[…] los delitos de omisión de funciones y aprovechamiento indebido del cargo son supuestos subsidiarios del delito de colusión, allí donde no se puede probar la concertación. Subsidiariedad que se expresa en conductas omisivas y comitivas respectivamente. Bajo estas consideraciones es importante que, frente a un caso concreto en el que se encuentren involucrados todos estos delitos, se tenga las siguientes consideraciones: La colusión es la figura más compleja que, si se verifican sus elementos, debería tener la opción preferencial sobre el resto de figuras delictivas. Esto porque desvalora cabalmente el suceso delictivo a diferencia del resto que tendrían déficit de desvaloración del hecho. Sin embargo, la imputación por colusión solo es posible en la medida que pueda afirmarse la participación delictiva dolosa tanto de funcionarios responsables como de particulares en el hecho […] En ese sentido, si se evidencia que algún interviniente no conocía la concertación entre funcionarios y particulares entonces correspondería aplicar las otras figuras delictivas (omisión de funciones o negociación incompatible)»[26].

En otras ocasiones también se ha optado también por el concurso aparente de normas entre delitos con protección de bienes jurídicos diferentes, así la Corte Suprema ha dicho “Que, los hechos como han sido descritos y analizados, subyacen tanto en el delito estafa como en el de colusión, por lo que se habría producido un concurso aparente de normas penales, una de ellas subsidiaria y general (estafa) y la otra específica (colusión), el mismo que debe resolverse con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción —por haberse realizado una incorrecta calificación jurídica—, pues su contenido prohibitivo se encuentra subsumido por la mayor riqueza descriptiva de la segunda, no configurándose el delito de estafa —previsto en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal— al no concurrir el “engaño” como elemento constitutivo del tipo penal, toda vez que el acto de disposición patrimonial se habría derivado de la concertación entre los funcionarios de la entidad edil agraviada con los interesados y los ganadores de la buena pro en el proceso de adjudicación directa»[27].

Castillo Alva sostiene que el elemento central en el delito de colusión ilegal es que debe existir por imperativo legal (art. 384) una concertación entre los funcionarios públicos y los interesados en la suscripción de convenios, contratos, suministros o licitaciones (…)[28]. Diferentes es la situación en la doctrina española, en la que los autores Morales Prats y Rodríguez Puerta, de acuerdo al texto legal del Código Penal español, refieren como conducta típica “concertarse con los interesados para así defraudar a un ente público (…) Concertarse, equivale al acuerdo entre el funcionario y el interesado, es decir a una conjunción de voluntades o pacto”[29]. En ese sentido, Muñoz Conde precisa que “la acción consiste en concertarse con los interesados o en usar de cualquier otro artificio defraudatorio (…)”[30]. Igualmente Rodríguez Devesa/Serrano Gómez señalan: “La acción consiste en concertarse con los ‘interesados’ o ‘especuladores’, o usar de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, la provincia o el Municipio”[31].

En ese sentido, por ejemplo, en el caso de los regidores de una municipalidad que “acuerdan” con el alcalde para que este suscriba contratos defraudatorios, los regidores serán considerados partícipes (cómplices) del delito de colusión. Así, «El aporte objetivo que prestaron los regidores de la municipalidad (complicidad) se sustenta en la toma de acuerdo de posibilitaron que el alcalde suscribiera contratos de locación de servicios claramente desventajosos a los intereses de la entidad agraviada, en razón de los montos que se pagaron a las empresas proveedoras, esto es, favorecieron al delito mostrando su conformidad o anuencia en los actos ilícitos de aquel, permitiendo que celebrara contratos defraudatorios y notoriamente desfavorables al erario municipal^»[32].

Recientemente, la Casación 661-2016, Piura, de fecha 11 de julio de 2017, estableció como precedente vinculante lo siguiente: «si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó el perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada» (fundamento jurídico décimo quinto).

En definitiva, la acción de concertación, a su vez, necesita de algunos elementos puntuales, que vamos a desarrollarlos a continuación:

4.2.1.a.  La concertación tiene que ser en un entorno clandestino

Abanto Vásquez deja vislumbrar la necesidad de la concurrencia conductual y volitiva de los intervinientes en el delito cuando considera que “concertación es ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permite (…) para que se dé basta cualquier conducta del funcionario destinada a ponerse ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en el contrato o acto que se quiere celebrar o se ha celebrado ilícitamente con la administración pública”.[33] La jurisprudencia penal de la Corte Suprema ha dicho respecto a la concertación, que tiene que hacerse en forma clandestina. Así «El delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito con perjuicio de un tercero»[34].

En otra jurisprudencia ha dicho que: “Para la concurrencia del delito de Colusión Desleal, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos que son a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, c) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial”.[35] “Los elementos del delito de concusión-colusión desleal, según el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Sustantivo viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito, perjudicando a un tercero, el Estado, en este caso mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial (…)”[36], teniendo en cuenta un dato importante, en el sentido que «[…] en el tipo penal de Colusión, el acuerdo colusorio puede presentarse en las etapas previas, en la suscripción del contrato e incluso en la etapa de ejecución del contrato […]»[37].

Como se indicó en el párrafo precedente, la concertación típica debe caracterizarse por ser subrepticia y/o simulada a fin de ocultarla o disimularla, característica que ha sido puesto de relieve en el voto singular emitido por el Dr. Broussette, y que es concordante con la posición asumida por la Corte Suprema en la sentencia recaída en el RN 740-2003 de fecha 4 de junio de 2004 donde se pone de relieve la característica de subrepticia que debe rodear a la concertación como elemento del tipo penal de colusión[38], continuando con dicho criterio la Corte Suprema, tanto en la sentencia recaída en el expediente RN 027-2004 del 1 de octubre de 2004[39], como en la sentencia recaída en el expediente 20-2003 del 18 de octubre de 2005[40], y en la sentencia recaída en el expediente RN 3611-2002 del 16 de mayo de 2003[41], precisa, al referirse a este ilícito, que el acuerdo sea clandestino.

Sin embargo, si bien es verdad el acuerdo colusorio debe darse entre dos partes –funcionario y el interesado en forma casi secreta-, pero esto no quiere decir, de ninguna manera, que no pueda ser “público” o “conocido” por terceras personas. Al respecto, Corte Suprema en un caso dijo que, por sus características, resulta complicado la flagrancia en la comisión del delito de Colusión, pues el acuerdo colusorio suele arribarse dentro de un entorno clandestino, “…sin embargo, ello no es óbice para que judicialmente se establezca su acreditación a través de la prueba indiciaria. No obstante, estos acuerdos ilícitos también pueden ser conocidos o públicos dentro de la misma entidad estatal, ello con la finalidad de aparentar una adecuada contratación pública, como la acaecida en el presente caso”.[42]

4.2.1.b.  La concertación tiene que ser defraudatoria y no permitido por Ley.

Siguiendo con el análisis de tipicidad del delito de colusión, es de precisar que para que la concertación cumpla con las exigencias de subsunción típica, es menester que tenga naturaleza defraudatoria con relación a los intereses del Estado. El delito de colusión ilegal contempla como núcleo rector el defraudar al Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros[43]. La defraudación de los intereses estatales a través de actos de concertación implica una violación de los deberes inherentes a sus cargos, ya que estos debían actuar a nombre y en representación del Estado protegiendo o promoviendo sus intereses, logrando con ello resultados favorables y beneficiosos en los convenios o contratos suscritos con la otra parte contractual que se encuentra representado por particulares o interesados.

En cuanto al disvalor de la acción en la colusión, desde el punto de vista del derecho penal, tenemos que precisar que la concertación es menester tenga naturaleza defraudatoria —aparte de que sea subrepticia— con relación a los intereses del Estado. En tal sentido para considerar defraudatoria la actuación de un funcionario público en la celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación[44].

Así, el término concertación implica elevar el precio de la contraprestación privada, aceptar bienes de menor calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para la adjudicación de la buena pro, etc.

En tal sentido, deben haber dos partes en la actividad ilícita para que se verifique el “acuerdo colusorio”: el “funcionario o servidor público” y el “interesado”. El verbo típico en este delito está dado por la defraudación mediante la concertación. Así la jurisprudencia penal peruana ha dicho que el delito de colusión se vuelve en “ilegal” en la medida en que contempla como núcleo rector la frase “defraudar al Estado”, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (…)[45].

En efecto, en otra sentencia de la Corte Suprema se ha dicho lo siguiente “…A fin de establecer la responsabilidad penal del procesado, en casos como el presente, en el cual se le imputa la comisión del delito contra la administración pública –concusión (colusión)– previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, responde determinar (además de la efectiva defraudación al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley), la concertación ilegal que hubiere existido entre el funcionario o servidor público que por razón de su cargo o comisión especial intervino en las diversas modalidades de adquisición de bienes y servicios del Estado, y los interesados en la provisión de los mismos. Fluye de los actuados que la defraudación ocasionada al Estado se corrobora con la existencia de bienes de ínfima calidad y de precio sobrevaluado en los almacenes de la institución (Inabif); la inexistencia de bienes en el lugar de custodia, pese al cumplimiento por parte del Inabif de las obligaciones contraídas y de documentos que acreditan el ingreso a la citada entidad de tales productos; la existencia de productos usados en el citado almacén y adquiridos como si estos fueran nuevos”. Por otro lado, vale la pena citar una Ejecutoria Suprema que señala que las ampliaciones de gastos efectuadas por variaciones técnico-económicas de un proyecto no implican un delito si no existe una subjetiva concertación dolosa y defraudatoria[46].

En esta misma línea, la jurisprudencia penal peruana ha señalado que se configura delito de colusión si los funcionarios otorgan al proveedor ventajas económicas perjudiciales a los intereses de la Municipalidad. Así,

Se encuentra probada la comisión del delito de colusión desleal, toda vez que los procesados actuaron en forma irregular, realizando las adquisiciones de bienes sin el menor cuidado, evidenciando un interés en que estas operaciones se concreten, obviando el cumplimiento de las formalidades y otorgándole al proveedor ventajas económicas que desprotegían totalmente los intereses de la municipalidad agraviada, generándole con ello un perjuicio económico[47].

Ahora bien, en cuanto al elemento de defraudación, Abanto Vásquez ha precisado que: “la concertación debe darse de manera ‘fraudulenta’, es decir; mediante maniobras de engaño, dando la apariencia de actitudes legítimas, ocultando los hechos a la otra parte […]. En el fraude se manifiesta el ‘perjuicio patrimonial’ potencial o real para la administración pública. No puede haber ‘fraude’ si este perjuicio no formara parte de la concertación, por más que esta sea indebida.[48] El contrato[49] debe ser defraudatorio para el Estado, esto es, que el Estado haya sufrido un perjuicio económico específico. Ello se determina con una pericia que mida el perjuicio patrimonial sufrido por el Estado en el acuerdo indebido entre el funcionario público y el tercero interesado contraparte del contrato. Los convenios no solo se refieren a los acuerdos alcanzados en la celebración o ejecución de una contratación pública, sino también a ciertas modalidades específicas de contratación en los procesos de selección previstos en la legislación administrativa. Según García Cavero “(…) la defraudación no es un elemento objetivo del tipo, sino un elemento de tendencia”.[50]

En ese sentido, por eso procede absolución por colusión, según la jurisprudencia peruana, cuando no se fijaron condiciones de contratación para beneficiar a la empresa ganadora de la buena pro en detrimento de los intereses estatales.

La propuesta económica del postor ganador de la buena pro que participó en el proceso de selección de adjudicación directa fue por un monto fijo y por un determinado plazo de ejecución, así como fue la de menor valor y se cumplió con las especificaciones técnicas de los repuestos, en cuanto a su calidad y cantidad-no se advierte el empleo de materiales defectuosos-Por lo tanto, no se ocasionaron consecuencias nocivas para el Estado derivadas de una conducta fraudulenta de los funcionarios públicos que integraron el Comité Especial de adquisición (como infracción de un deber negativo). No es posible afirmar una concertación defraudatoria de los intereses del Estado, en el contexto de la colusión ilegal, en cuya virtud se haya fijado intencionadamente condiciones de contratación para beneficiar al propietario de la empresa ganadora de la buena pro en detrimento de los intereses estatales. Tampoco se colige una disposición patrimonial del Estado que no haya sido compensada por la contraprestación del contratista, en tanto la oferta económica aceptada fue menor que el valor estimado entre las demás cotizaciones presentadas para la adquisición de los suministros[51].

En este contexto, resulta importante resaltar la idea expresada por Víctor Prado Saldarriaga en una Ejecutoria Suprema, en el sentido que tanto en el artículo doscientos del Código Penal de mil ochocientos sesenta y tres como el artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, y en el texto original del artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, cuando se tipificó el delito de colusión se excluyó expresamente toda alusión a un perjuicio patrimonial material y concreto, que debiera generarse como consecuencia de la negociación encomendada al funcionario público agente del delito, prevaleciendo como objeto de tutela penal solo el interés de reprimir penalmente la deslealtad de aquel[52]. De allí que a este delito se le denominó en la doctrina como colusión desleal. Por consiguiente, pues, el término usado en la descripción típica de “defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” nunca fue ni puede ser equivalente de perjuicio económico material y concreto. Es más, normativamente el legislador nacional, en más de una ocasión, ha utilizado en el Código Penal vigente el término perjuicio en su acepción gramatical de daño o menoscabo concreto o potencial, como se aprecia en el artículo ciento cuarenta y tres que sanciona el delito de alteración del estado civil; y lo mismo ocurre en el artículo ciento noventa y seis al tipificar el delito de estafa o en el artículo cuatrocientos veintisiete donde se describe el delito de falsedad documental[53]. Es más, en el Código Penal anterior al actual existía paralelamente al delito de colusión y, por ende, distinto de este, una modalidad específica de fraude a la administración pública, en el inciso quinto, del artículo doscientos cuarenta y seis, que expresamente exigía: “Un fraude en perjuicio de alguna administración pública”, como lo precisó con claridad un connotado comentarista del Código Maúrtua, como Roy Freyre. De allí que la exigencia de un perjuicio patrimonial material y verificado para la configuración de un delito de colusión no fue aceptada ni requerida por la más caracterizada doctrina nacional y jurisprudencia de aquella época.

Es así que autores nacionales, al comentar la regulación histórica de la colusión desleal, como Peña Cabrera, interpretaron correctamente que lo esencial en este delito era solamente “utilizar cualquier medio para lograr el engaño [del Estado]” en la negociación concertada y desleal. En consecuencia, pues, el término defraudare o defraudare patrimonialmente, que actualmente consigna el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal vigente, no ha perdido esa connotación semántica y normativa originaria. Por lo demás, estos aspectos histórico-hermenéuticos han sido obviados y no discutidos ni esclarecidos de modo consistente por los juristas nacionales que se han ocupado actualmente del tema.

Continúa el citado profesor Prado Saldarriaga diciendo que es pertinente asumir que tal terminología se refiere siempre al efecto de frustrar la expectativa del Estado en la leal, idónea, diligente y satisfactoria representación de los intereses del Estado en cualquier proceso de negociación con terceros y donde el funcionario público representa a aquel. Lo cual el funcionario público desleal ejecuta empleando simulación, engaño, abuso de confianza, falsedad instrumental, etc.[54] Así, pues, se defrauda o frustra la expectativa estatal en un proceso de negociación de naturaleza patrimonial, donde el funcionario debe asegurar la mejor oferta, el mejor precio, la mejor calidad o la mejor garantía de los bienes y servicios que son objeto del interés estatal, cuando aquel, por ejemplo, interviene, admite o tolera un direccionamiento concertado para la adquisición sobrevalorada y desventajosa de un determinado bien o servicio que de ese modo ilícito excluye otras potenciales y mejores ofertas. Es decir, cuando con su proceder connivente el funcionario público impide que el Estado pueda acceder a condiciones menos onerosas, más ventajosas, idóneas o seguras.

Por tanto, no constituye una exigencia típica o probatoria que tal accionar antijurídico del desleal funcionario público conlleve un perjuicio económico o patrimonial material, cuantificable o específicamente determinado. En definitiva —dice Prado Saldarriaga—, se defrauda patrimonialmente al Estado al frustrarle del mejor resultado posible para sus intereses “en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación”, como expresamente lo señala el párrafo segundo, del citado artículo trescientos ochenta y cuatro, del Código Penal[55].

Por el contrario, la redacción asumida por nuestro Código Penal establece que la conducta típica es “defraudar al Estado, concertándose con los interesados”, de manera tal que el concierto entre el funcionario público y el interesado resulta solamente la modalidad específica con la que se realiza la conducta típica de defraudar los intereses estatales”[56]. Según Castillo Alva, “La nota característica de la infracción estriba en que la protección del patrimonio estatal depende y se condiciona a la aparición de un concreto modo típico de conducta: la concertación que se realiza en el complejo entramado del proceso de concertación estatal. La lesión al patrimonio estatal que se ejecuta con otros medios o a través de otros mecanismos defraudatorios no se encuentran amparados ni protegidos por el bien jurídico por el ámbito de protección de la norma”[57].

Dentro de la concertación ilícita se precisa un concepto referido a un concierto confabulatorio que debe existir entre el funcionario y el interesado, el mismo que debe rebasar los términos normales de una contratación pública. Así: “La defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto confabula torio entre el funcionario público, y los interesados que, por su naturaleza misma, rebasa y con­tradice los términos normales de toda concertación que acompaña a la celebración de negociaciones o contratos, El funcionario quebranta su rol especial con la consiguiente violación de la confianza depositada en él por la sociedad y el Estado al pro­ducirse engaño al interés público”^[58]; siguiendo con esta línea de pensamiento que los actos administrativos irregulares puede desprenderse una concertación ilegal, así lo entendió la Corte Suprema: “Con relación a los agravios formulados por el hoy recurrente Tonny Melvin Vivar Álvarez, si bien este refiere que no se acreditaron actos de colusión con los proveedores en la compra de las máquinas y fue amenazado por el alcalde para suscribir (firmar) los cheques; sin embargo, estas alegaciones tampoco se condicen con el acervo probatorio que obra en autos, pues, como se ha detallado, en los considerandos 4.2. Al 4.10, estos develaron una serie de actos administrativos disfuncionales e irregulares que no hubiera sido posible si previamente no hubiera existido una concertación (acuerdo colusorio), pues la forma cómo se produjeron dichas actos, permiten inferir que existió una planificación previa que se concretó con la suscripción de los contratos que causaron un perjuicio económico al erario público”[59].

Sin embargo, tenemos que hacer la precisión que «…el delito de colusión no comprende irregularidades en la formación de Exps. [sic] técnicos o en los términos contractuales ni en el necesario cumplimiento de los términos del contrato celebrado con un ente público […]»[60].

4.2.1.c. La concertación debe estar dirigida en el marco de contrataciones con el Estado

El delito de colusión exige que el acuerdo detraudatorio se realice en el marco de la contratación pública. En efecto, el Artículo 384 -Colusión simple y agravada- prevé lo siguiente: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.

Así lo ha entiendo por ejemplo la jurisprudencia penal, en el sentido que en un caso concreto la conducta de los encausados no se enmarcaba en el ámbito de las contrataciones y adquisiciones públicas, sino en un proceso de regulación tarifaria en la cual no se efectúa negociación alguna de afectación patrimonial estatal, por lo que no se configura el delito sub materia. Así se dijo, parte pertinente, lo siguiente: “…debe precisarse que si bien el procedimiento de ajuste tarifario, deviene del mencionado Contrato de Concesión celebrado entre Estado representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Telefónica, empero, dicho procedimiento no se da en un contexto contractual requerido por el tipo penal de colusión, pues éste debe desarrollarse en un marco de negociación en el que se produzca el acuerdo de voluntades entre el funcionario público y el particular dirigido a afectar el patrimonio del Estado. Situación que no se da en el presente caso, pues el único que puede negociar algún aspecto del contrato de concesión cuando surjan algunas discrepancias en el cumplimiento del mencionado contrato, es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que en el Contrato de Concesión, actúa en representación del Estado, más no así OSIPTEL (…)[61].

4.2.1. d. La concertación, en la colusión simpe, debe ser idónea con la finalidad de causar perjuicio

Para la configuración del delito de colusión simple sólo se requiere la concertación, pero no cualquier concertación, sino una con potencial para afectar el patrimonio[62]. Sobre lo indicado, consideramos que un elemento trascendental para la configuración de la colusión simple es la idoneidad del acuerdo para generar un riesgo al proceso de la contratación pública, lo que supone desviarse de la defensa de los intereses públicos encomendados^, y de los deberes que informan la actuación pública en el marco de las contrataciones. Tal idoneidad debe ser analizada desde una perspectiva ex ante, por lo que resultaría jurídico-penalmente relevante llegar a un acuerdo, a fin de que el funcionario ejecute una actividad que perjudique el correcto desarrollo de sus funciones en el marco de las contrataciones públicas, como por ejemplo actuar de forma menos ventajosa para los intereses del Estado en la contratación pública[63]^.

4.2.1. e. La concertación puede ser en cualquier fase del proceso de contratación con el Estado.

Que, debemos de precisar que la comisión del delito de colusión puede ocurrir antes de la celebración de una contratación pública como, luego, en su ejecución o en la liquidación de la misma. En cualquier etapa de la contratación pública es factible que se produzca un concierto ilegal o delictivo en perjuicio del interés público-las modalidades de adquisición y contrataciones del Estado son el marco para el acuerdo defraudatorio[64].

La apreciación ha sido asumida por el Legislador nacional a través  de la modificación que ha sufrido en año 2011, por intermedio de la Ley Nro. 29758 –promulgada el 20 de Julio del 2011-; en la cual el artículo 384 queda clasificada en Colusión simple y agravada bajo la siguiente descripción:

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley….

4.2.1. f. La concertación y su probanza mediante indicios.

La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Es decir, que las irregularidades en cualquier contratación pública o errores en procedimientos administrativos, si bien por sí mismos y apreciados individualmente carecen de relevancia penal, valorados en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica y en atención a otros medios probatorios, pueden constituir indicios que sirvan como base de la prueba indiciaria en torno a la responsabilidad penal por colusión[65]; tienen que ser indicios graves que articulados entre sí revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las funciones públicas[66].

La prueba indiciara tendrá su fuerza aplicativa por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes —verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado[67].

La Corte Suprema ha sostenido sobre éste punto, que denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité Especial con el titular de la empresa “Constructora y Servicios Generales Sullana SRL – Consergesul SRL”. De otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación, aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y autorizar unos adelantos legalmente inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las funciones públicas. No existe prueba en contrario. La propia resolución del Tribunal Administrativo consigna una irregularidad en la actuación del Comité y del alcalde[68].

4.3. La vinculación funcional del funcionario/servidor público

El delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos penales en los cuales la vinculación funcional del sujeto activo con el objeto normativo materia de delito[69] y con el bien jurídico se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos vinculados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones y operaciones contractuales) por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial.

El tipo penal de colusión (artículo 384 CP) es muy claro al respecto: solo puede ser autor del delito de colusión desleal aquel sujeto que es funcionario o servidor que por razón de su cargo o comisión especial haya intervenido en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante. Es un criterio restrictivo-objetivo en relación a la imputación personal –“vinculación funcional”– que ha consignado el legislador peruano en el delito de colusión.

Los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de una función específica, o a partir de una comisión especial (delegación normativa o de otro orden) ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurídicas –sean de derecho público o privado, nacionales o extranjeras– vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que representan[70].

4.3.1. Exposición jurisprudencial

Sin embargo, por más que una persona tenga la calidad de funcionario o servidor público, todavía no puede ser considerado autor del delito en cuestión, ya que tendrá que verificarse la llamada “vinculación funcional” del funcionario público. Así, se ha pronunciado la jurisprudencia peruana a través de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, Recurso de Nulidad 1382-2002 de fecha 5 de mayo de 2003 “…que el delito de Colusión Ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público, concierte que los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial; sin embargo, fluye de autos que el procesado Ortega Yáñez no tuvo poder de decisión y por tanto, ninguna injerencia en la adquisición…”[71]

Asimismo se ha pronunciado la sentencia de fecha 19-08-2005 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el proceso penal AV 31-2003 incoado contra Julio Rolando Salazar Monroe por la comisión de los delitos de Colusión y otro, que señala en su considerando Quinto lo siguiente: “…así se tiene que el funcionario o servidor público tiene deberes diferentes al del ciudadano común y corriente y por tanto para cometer el delito de colusión desleal tiene que faltar a esos deberes especiales; que por consiguiente, tal ilícito solo puede ser perpetrado por los funcionarios o servidores públicos que intervienen por razón de su cargo en cualquiera de las etapas de contratación del Estado…”

4.3.2. Exposición doctrinal

Es muy claro Mir Puig cuando enseña que: “El círculo de los posibles autores de este delito se restringe a los funcionarios públicos o autoridades, a efectos penales (art. 24 CP) –no es determinante el Derecho administrativo– que intervengan “por razón de su cargo”, en el ejercicio de sus funciones (…) Es decir, sujeto activo lo será no cualquier funcionario sino el funcionario o autoridad competente para participar en el proceso de contratación pública o liquidación…”[72]. Quintero Olivares, manifiesta lo siguiente: “Sujeto activo del delito únicamente podrá serlo el funcionario o autoridad competente, cuanto menos genéricamente, para intervenir de forma directa o indirecta en cualquier clase de contratación pública o en la liquidación de efectos o haberes públicos…”[73]

Morillas Cueva establece en relación al ámbito restrictivo que tiene dicho delito, lo siguiente: “…es un delito especial con carácter relativamente restrictivo: no toda autoridad o funcionario puede ser sujeto de esta infracción, sino aquel que intervenga por razón de su cargo en los actos o liquidaciones indicados, esto es que tenga la posibilidad de intervenir…”[74]. Serrano Gómez refiere que uno de los elementos integrantes del delito en comento está circunscrito a la: “intervención de la autoridad o funcionario público en actos de contratación pública o en liquidaciones de efectos y haberes públicos en los que participa por razón de su cargo…”[75]

En igual sentido, en la doctrina peruana Portocarrero Hidalgo indica que: “Puede ser el funcionario o servidor público que realiza la conducta descrita, en función del cargo, como también la persona comisionada en forma especial para suscribir el documento con representación oficial”[76]. Rojas Vargas enseña que: “La defraudación realizada por acto propio del sujeto activo sin nexo de concertación con el contratista no es típica de este delito; tampoco lo es la sola concertación entre funcionarios vinculados que deciden defraudar y efectivamente vulneran los intereses del Estado, o aquella practicada con un funcionario o servidor que se halla al margen de dicho nexo funcional”[77].

Como bien dice el citado autor Rojas Vargas que una de las causales de atipicidad del delito de colusión desleal es: “Si el sujeto interviene en las operaciones al margen de su cargo. Su hecho podrá revestir relevantes de otras figuras penales (estafa o defraudación) pero no de colusión legal”[78]. Abanto Vásquez precisa al respecto que: “sujeto activo es un “funcionario público” con la función específica de participar en los contratos, suministros o licitaciones en los cuales comete el delito, tanto en el momento de la contratación como en el de la ejecución y ampliación, lo cual deberá determinarse con ayuda de las leyes administrativas que regulen las actividades pública”[79].

Frisancho Aparicio y Peña Cabrera señalan que: “La negociación que entable para defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra operación semejante, deben ser hechas utilizando el cargo o comisión especial. Ha de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones legales del cargo o comisión que se le han asignado y los convenios que realiza”[80]. Hugo Álvarez, manifiesta que para la configuración del tipo se requiere tres condiciones concurrentes, siendo una de ellas la siguiente: “1. Por la cualificación del tipo, el agente funcionario o servidor público interviene por razón de su cargo y a nombre del Estado, en los contratos, concurso de precios, licitaciones, ajustes, liquidaciones, etc.”[81].

Castillo Alva manifiesta que para ser autor del delito de colusión desleal el funcionario debe: “actuar en razón al cargo o en base a una comisión especial. No puede ser autor quien carece de esta calidad especial”[82]. El mismo autor afirma que “…no basta con que se reúna la condición de funcionario para que se cumpla con la tipicidad objetiva del delito. Es necesario, además, que el funcionario reúna una condición específica como es que por razón de su cargo o comisión especial se encuentre facultado para participar en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante”[83].

La doctrina colombiana también ha hecho hincapié en el requisito de la vinculación funcional. Bernal Pinzón precisa en relación a dicha exigencia objetiva, lo siguiente: “sujeto activo del delito no puede ser sino el funcionario o empleado público que tiene la facultad legal para intervenir en alguna de las operaciones a que se refiere la norma”[84]. En igual sentido Molina Arrubla, para quien sujeto activo de dicho delito solo puede ser: “…el servidor público, de tal manera que puede decirse que es este un tipo penal de sujeto activo calificado en razón de sus especiales calidades o condiciones como miembro corriente o circunstancial de la administración”[85]. Dicho autor agrega además que: “Es claro que ese sujeto activo, a más de su calificación como servidor público se encuentra circunstancialmente cualificado, en la medida en que se exige, conforme a la redacción que actualmente presenta la disposición que se examina, que sea uno de aquellos sujetos que, en ejercicio de sus funciones, intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato…” [86]

4.3.3. Exposición legal

La “vinculación funcional” como parte del tipo objetivo está en varios artículos de la Parte Especial del Código Penal peruano. En el delito de concusión (artículo 382 CP) prescribe que: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo…”. Así, se habla en el delito de peculado doloso (artículo 387 CP) que prescribe: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo…”. En el delito de cohecho pasivo propio (artículo 393 CP) prescribe que: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones…”

En el ámbito del derecho comparado puede citarse los siguientes casos: En el Código Penal español (art. 336) precisa que: “La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo…”. En el Código Penal argentino (art. 265) precisa que: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años, el funcionario que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo…”.

4.4. Sobre la expresión legal “interviniendo directa o indirectamente, por razón del cargo

La expresión legal del artículo 384 del CP “interviniendo directa o indirectamente, por razón del cargo” alude a todas aquellas personas –funcionarios o servidores públicos- que han intervenido en el proceso o fases de contratación estatal, en la cual podría aludir, a su vez, a dos tipos de interpretaciones jurídicas: en primer lugar, podría aludir sólo a aquél funcionario público que suscribirá jurídicamente el contrato estatal de bienes o servicios, es decir, aquella persona que perfeccionará en el negocio jurídico público; o en segundo lugar, podría aludir a todas aquellas personas que bajo el principio de división de trabajo funcional, que intervienen en todas las fases contractuales, así por ejemplo en la preparación de la oferta, la apertura del expediente administrativo, en la elaboración del cronograma de ejecución, el cumplimiento de las prestaciones, entre otros.

Según Castillo Alva, “Los procesos de contratación estatales son variados y tienen un procedimiento complejo, de tal modo que la intervención del funcionario público es posible que incida en cualquier etapa del mismo y puede pasar por la elaboración de informes técnicos, documentación, normas del contrato o la ejecución del mismo”[87]. No es necesario que el funcionario suscriba una resolución suscriba una resolución o firme el correspondiente contrato estatal[88].

En mi concepto, la tendencia expansionista del legislador nacional resulta loable en algunos casos y atendible desde el punto de vista político-criminal y, desde bases, si quiere, prevencioncitas de la pena criminal; sin embargo desde el punto de vista técnico-dogmático penal no resultaba necesario explicitarlo en la Parte Especial pues para ello ya se tenía las reglas generales de la participación (art. 23 y siguientes CP, pero más específico el art. 25, segundo párrafo), por ejemplo para aquel funcionario-servidor público que sólo ha intervenido en un espacio en el marco contractual: en la elaboración y preparación de las bases de la Buena Pro, en consecuencia su participación tendrá que ser considerada solo secundaria, “indirecto” en función a otras personas que sí pueden ser considerados como relevantes de cara a la suscripción del negocio estatal, ya para las personas considerados “indirectos” el Código Penal ya prevé la figura de la “inducción” y la “complicidad”.

Ahora bien, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿el alcalde puede ser considerado como “persona de intervención indirecta” en un proceso de contratación estatal? En primer término, debemos de partir de la siguiente premisa, que el alcalde una municipalidad es la máxima autoridad política y administrativa de una comunidad, y por tal –dentro de sus múltiples funciones- puede delegar en funcionarios algunos procesos administrativos, como el tema de contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado; entonces físicamente el Alcalde no interviene en el contrato estatal, porque como hemos dicho normalmente faculta en un órgano especial (Comité de Selección); entonces su intervención en el campo jurídico-penal dependerá de su grado de intervención que haya tenido en el proceso de negociación; es decir, si por ejemplo, el Alcalde si bien no ha firmado el contrato, no es personaje visible, pero sí ha influenciado psicológicamente en un miembro del Comité de Selección para defraudar patrimonialmente al Estado, con lo cual su conducta recaerá –de manera indirecta- bajo la lupa de la inducción (art. 24 CP).

Lo criticable de la expresión legal del artículo 384 del Código Penal “interviniendo directa o indirectamente, por razón del cargo” –que por cierto la misma crítica podemos trasladarlo al delito de Cohecho pasivo, específicamente en el art. 393, segundo párrafo, Código Penal y el art. 394, segundo párrafo, CP cuando ambas normas prevén el termino: “…El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente…”– es que tanto personas naturales que intervengan “directa” como “indirectamente” en el proceso de contratación estatal pueden estar bajo la lupa de la autoría delictiva, del art. 23 del Código Penal, aun cuando su protagonismo sea solo de carácter secundario-indirecto en la elaboración, confección o en ejecución del contrato estatal. Esto confirma la tesis expansionista del Legislador penal en el delito de colusión. En todo caso, si bien es verdad ambos agentes estatales –directa o indirectamente- pueden estar bajo el alcance de la autoría principal (principio de legalidad penal); sin embargo, ambos agentes pueden tener un distinto tratamiento penológico de acuerdo al espacio punitivo a aplicar en el caso concreto (principio de proporcionalidad de las penas). Lo que sí debe quedar claro, es que ambos agentes públicos especiales –para que puedan ser sancionados por el delito de colusión –simple o agravada- y dar cumplimiento al principio de legalidad- deben partir de una premisa básica, cual es que ambos deben poseer la vinculación funcional respecto del contrato estatal.

5. Tipicidad objetiva de la colusión agravada

5.1. El sujeto activo

Igualmente como en los delitos de colusión simple éstos ilícitos estructuran sobre la óptica de la infracción de deberes positivos –véase funcionarios o servidores públicos-, en la cual será necesario pues, que el agente público actúe en calidad de autor de un deber específico –vinculación funcional- que sustenta precisamente éste delito especial.

5.2. El resultado como aspecto característico en el delito de colusión agravado

Efectivamente un elemento típico del delito de colusión desleal es el perjuicio típico a los intereses del Estado como consecuencia de la contratación entre el funcionario público y el interesado. Así la jurisprudencia peruana a través de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el Recurso de Nulidad 3611-2002, señala que: “…es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos que son a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial…”[89].

El perjuicio no solo puede revestir la forma de un pago o un desplazamiento patrimonial, sino que supone por pago del Estado la prestación de determinados servicios por los que no se paga suma alguna de dinero o pagándolo no se trata de monto proporcional y justo dentro del mercado[90].

La exigencia de este elemento resulta discutida en la medida que no se encuentra expresamente indicado en el tipo penal. Para ello se ha elaborado –jurisprudencialmente– dos teorías que explican el tema en cuestión. En efecto, una ejecutoria de la Corte Suprema ha señalado expresamente sobre estas dos teorías: “Que la conducta de los citados encausados fue tipificada en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, que sanciona al funcionario o servidor público –delito especial– que con ocasión, entre otros, de subastas en la que intervengan por razón de su cargo o comisión especial defraudan al Estado o entidad u organismo del Estado concertando con los interesados; que como premisa fluye que se trata de un injusto penal de resultado cuyo núcleo rector típico es defraudar al Estado, real o potencialmente; que, en el presente caso, los dictámenes periciales contables ordenado por el Juez Penal, concluyeron que la Municipalidad de San José del Alto obtuvo una ventaja económica de diez mil setecientos cincuenta y cuatro con sesenta y nueve nuevos soles por la venta del tractor oruga, siendo así, no puede estimarse que medió una defraudación penalmente relevante”.

Un tema relevante es que si la concertación arroja no perjuicios al Estado sino más bien ciertos beneficios económicos al Estado ¿habrá delito de colusión desleal? En ese sentido Castillo Alva nos dice que “Si se parte que no toda concertación se encuentra prohibida por la ley penal, queda claro que la primera forma de acuerdo o de la concertación que queda excluido del ámbito normativo es la concertación desventajosa o que genera beneficios para el Estado, tanto por la forma y modo que se llevó a cabo el acuerdo como por la inexistencia del perjuicio. Si el funcionario o la comisión a cargo de la negociación cumplieron con respetar escrupulosamente el procedimiento reglado o los requisitos para llegar al acuerdo y dicha acción trajo consecuencias favorables al Estado o la dependencia pública correspondiente, tanto en el precio y/o calidad del servicio o bien pactado, no habrá ni disvalor de acción ni disvalor del resultado. Forman parte de este grupo de casos los contratos que partiendo de negociaciones previas generan ventajas comparativas o un ahorro sustancial a la entidad estatal”[91]. En tal línea también se puede decir que la posición del perjuicio efectivo es compartida por algún sector del Ministerio Público al exigir un resultado –perjuicio efectivo- a los intereses del Estado para configurar el delito de colusión desleal[92].

Otro de los elementos típicos del delito de colusión es la existencia de un perjuicio para el Estado, lo que resulta evidente por cuanto la acción típica está determinada por una concertación defraudatoria, y toda forma defraudatoria requiere objetivamente de la causación de un perjuicio patrimonial fáctico[93]. En esta posición, el delito de colusión se trata de un delito de resultado, la pregunta que surge es si se trata de un delito de resultado o un delito de peligro (o de mera actividad). Así, en los delitos de resultado es imaginable teóricamente –y por ello se distingue de los de mera actividad– la exigencia de una distancia espacio-temporal entre movimiento corporal y resultado material.

La verificación de la existencia del perjuicio patrimonial como elemento constitutivo del tipo penal de colusión, es también una posición que de manera recurrente ha venido adoptando la Corte Suprema de Justicia de la República. La exigencia típica de la verificación del perjuicio real, es también compartida por la Corte Suprema, pudiendo citar, en tal sentido las siguientes Ejecutorias: Recurso de Nulidad 740-2003/Arequipa de fecha 4 de junio de 2004[94]; recurso de Nulidad N° 1100-2003 de fecha 16 de junio de 2004[95]; recurso de Nulidad N° 3136-2004/Lima de fecha 14 de enero de 2005, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema; recurso de Nulidad N° 3342-2003/Ucayali de fecha 10 de noviembre de 2004 emitida por la 2ª Sala Penal Transitoria; recurso de nulidad N° 956-2005/Junín de fecha 26 de octubre de 2005 emitida por la Sala Penal Permanente; recurso de Nulidad N° 1402-2002/Tumbes de fecha 4 de julio de 2002; recurso de Nulidad N° 3017-2004 /Huánuco de fecha 17 de marzo de 2005 emitido por la 2ª Sala Penal Transitoria; recurso de Nulidad N° 2192-2005/Puno de fecha 25 de abril de 2006 emitida por la Sala Penal Permanente.

La falta de perjuicio efectivo para el erario público solamente podrá castigarse a título de tentativa si es que existe una conducta típica de concertación defraudatoria que no ha devenido en el perjuicio por causas no atribuibles a los partícipes[96]. Por tanto, el delito de colusión se prueba cuando se determina que en la contratación presuntamente ilícita, existió de manera objetiva y tangible un perjuicio económico al Estado (que se demuestra a través de una pericia contable o de otro tipo) y cuando se demuestra que la contratación se debió a acuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionario imputado y el tercero interesado.

Definitivamente, la diferencia entre un ilícito penal de colusión y un ilícito extra-penal de “colusión” (por ejemplo: un ilícito civil o administrativo), es que en la primera tendrá que haber un plus en la represión de la conducta. Un plus que implicará dos momentos fundamentales: en primer lugar, un mayor disvalor de la acción por parte del funcionario público en cuanto a las maniobras defraudatorias que realice; y en segundo lugar, un mayor disvalor al bien jurídico protegido “administración pública”, específicamente mediante la causación de un perjuicio económico al Estado u organismos del Estado según ley.

La verificación de la causación del perjuicio ex post, como elemento del tipo penal de colusión, es la posición dominante en la doctrina nacional, así Fidel Rojas señala que el delito de colusión es de resultado, es decir, requiere (…) que se produzca defraudación a los intereses del estado u organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el perjuicio económico, lo que tendrá que establecerse técnicamente[97].

En igual sentido Castillo Alva, quien luego de evaluar la impertinencia en nuestro sistema jurídico de las posiciones doctrinarias que niegan la necesidad típica de la acreditación del perjuicio, termina señalando que el elemento perjuicio armoniza mucho más el entendimiento del delito de colusión ilegal con principios constitucionales de enorme valor como es el principio de lesividad y el principio de intervención mínima, llegando incluso a precisar que el perjuicio que debe sufrir el Estado debe ser de naturaleza económica, lo que lleva a excluir de manera tajante del ámbito de protección de la norma otra clase de daños como, por ejemplo, el daño al prestigio estatal, a las simples expectativas de mayor utilidad o a un supuesto o aparente daño moral. El daño económico debe ser real y no meramente potencial.[98][99]

En esa línea de ideas si no se logra acreditar, no sólo la existencia de un supuesto acuerdo colusorio, sino la causación de un perjuicio patrimonial, la conducta atribuida resultará atípica. Para determinar la existencia de un perjuicio patrimonial, tal como lo ha señalado la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el R.N. N° 3342-2003/UCAYALI, de fecha 19 de noviembre de 2004, es necesario que este sea determinado técnicamente, siendo evidente que el instrumento idóneo para ello es la actuación de una pericia contable.

Por ello el delito de colusión se consuma en el momento de suscribirse el contrato, en cuyas cláusulas aparece el concierto para defraudar al Estado[100]. En este extremo, en consecuencia, la conducta desplegada puede resultar atípica objetivamente del delito de colusión, cuando se presenta la figura del delito imposible por inidoneidad del sujeto. Así, el delito imposible se va a evidenciar, según la doctrina, cuando no podrá darse la consumación de un delito por falta de idoneidad del objeto, del medio o del autor[101]. En relación a este punto, Mir Puig define que hay delito imposible o tentativa inidónea cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado[102].

6. Tipicidad subjetiva

Un aspecto importante que debemos tener en cuenta es la probanza de la tipicidad subjetiva exigida para la configuración del delito de colusión desleal. En este punto, Abanto Vásquez precisa que se exige dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer los elementos “concertar”, “ilegalidad” y “fraude”; elementos todos ellos que describen claramente la intencionalidad del sujeto activo[103]. No es elemento del tipo el “ánimo de lucro” propio o ajeno, aunque normalmente este estará presente en el sujeto activo y sus colaboradores[104].

Al respecto, la Corte Suprema sobre este punto ha sostenido una precisión en relación a la tipicidad subjetiva en el delito de colusión, así:

La determinación de responsabilidades funcionales en el Informe de Verificación de Denuncias elaborado por la Oficina Regional de Control Huancayo de la Contraloría General de la República, las declaraciones testimoniales y de los Informes, Memorandos y Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago correspondiente, fue de conocimiento de los encausados, quienes además visaron el contrato con Consorcio Junín, y pese a ello concretaron el pago indebido al indicado Consorcio. Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios regionales, como es el hecho de una Cooperativa no podía emitir cartas fianza y se pase por alto. El dolo (desde una perspectiva de atribución según sus competencias y simples máximas de experiencia) es patente. Además, las dos cartas fianzas tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas[105].

7. Sobre el delito de colusión ilegal y el proceso de reforma producida por las leyes 29703 y 29758

Con la modificación legal producida por la Ley 29703 se ha zanjado en el campo doctrinal peruano todo un debate que ya se venía dando algunos años atrás, en torno al delito de colusión del artículo 384 del Código Penal, sobre el tema del resultado típico de dicho delito que era donde más problema padecía dicho delito, que si era un delito de peligro o que por el contrario, era un delito de lesión, desde que la antigua versión del artículo 384º decía: “…para defraudar al Estado…”, donde tranquilamente podrían interpretarse ambas posturas, que inclusive hasta el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, en muchas ocasiones tuvo que crear una tercera postura de “resultado” en el delito de colusión para darle mayor eficacia.

En este contexto, en el mes de junio del 2011 se promulgó la Ley 29703 donde hubo importantes modificaciones a determinados delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos, esto en el marco de la aplicación que ya se venía dando del nuevo proceso penal para delitos de corrupción de funcionarios a partir del 15 de enero del 2011. La versión final y textual de dicha Ley quedó redactada de la siguiente manera:

El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

La figura delictiva de colusión es reformulado en varios aspectos típicos. En principio se le identifica con el término simple de colusión no con el tautológico y contradictorio fraseo de “colusión ilegal” o “colusión desleal”, pues el sustantivo ya contiene la idea un pacto ilícito clandestino, irregular, no pudiendo admitirse la idea que existan “colusiones legales” o “lícitas”. Luego, el verbo típico es reemplazado por el verbo coludir que alude precisamente al acuerdo ilícito entre el funcionario o servidor público y el tercero interesado, cuya participación es necesaria para la comisión del delito[106].

Quizá unos de delitos más esperados para una adecuada reforma legal era precisamente el delito de colusión, tal como sucedió. En efecto, el artículo 384 del Código Penal peruano después de muchos años se cambió en el tema del resultado típico donde era la parte más sensible de dicho delito; ahora se concebía expresamente dicho delito como uno de resultado lesivo, y no ya como un delito de peligro concreto o potencial como algún sector de la doctrina y jurisprudencia lo concebía. Ahora se expresa en el artículo 384 del Código Penal la exigencia que: “…defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según Ley…”.

Con la expresión «defraudare patrimonialmente», lo que se quiere decir, a nuestro juicio, son dos cosas puntuales: en primer lugar, el defraudare debemos entenderla como “causare”, “lesionare”, en otras palabras, no cabe duda que la voluntad del legislador era la de vincularlo a un resultado lesivo; y en segundo lugar, con la expresión “patrimonialmente” lo que queda claro es que lo que se protege en el delito de colusión es un aspecto patrimonial, económico, que hay una deslealtad del funcionario hacia el Estado, y lo que se protege es, en realidad, un aspecto patrimonial del Estado.

En efecto, si damos una mirada a la versión presentada por la Ley Nro. 29703 al delito de colusión estas serían las siguientes: se eliminan las específicas relaciones contractuales (como “suministros”, “licitaciones”, “liquidaciones”) pues ahora se alude a la expresión: “…cualquiera de las contrataciones o negocios públicos…”, para precisamente dar cobertura real a las distintas formas de relaciones contractuales que pudiera existir entre las partes contractuales.

Se ha dejado intacto el tema del sujeto activo en el sentido que solo lo puede cometer el funcionario o servidor público, también se ha conservado el tema de la vinculación funcional que deba tener el funcionario público con respecto a su intervención en los procesos de adquisición de bienes y servicios, aunque debemos decir ahora, con mejor técnica legislativa, se ha agregado un supuesto fáctico y jurídico que en la práctica judicial y forense siempre se presentaba: “…interviniendo por razón de su cargo o comisión especial…”, es decir, el funcionario o bien podría estar ocupando el cargo de Gerente General de una institución pública (por su razón del cargo), o bien porque este Gerente ha designado voluntariamente a otra persona de su mismo nivel o inferior nivel para que este participe directamente en los procesos de adquisición de bienes y servicios; es decir, aquí el mencionado funcionario formará o integrará por ejemplo una Comisión Especial de Licitación Pública, con determinados miembros y dicha Comisión Especial creará sus propias bases y condiciones reglamentarias.

Debemos resaltar que el legislador peruano al momento de modificar la conducta típica y por supuesto el resultado del tipo penal en comento, no podía pasar desapercibido la consecuencia jurídica. En tal sentido, no alteró en lo absoluto el marco penal en su extremo máximo del delito de colusión, ya que se sigue conservando la misma penalidad que tenía en el artículo 384 del Código Penal; como puede verse en la nueva versión: “…será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”; es decir, se conserva la pena de 15 años de pena privativa de libertad, que en nuestro concepto nos parece una pena sumamente grave y desproporcional en comparación por ejemplo con el delito de cohecho pasivo genérico del artículo 393 del Código Penal, que tiene una pena como se sabe en su extremo máximo de ocho años de privativa de libertad, donde aquí el funcionario o servidor público sí ha recibido un medio corruptor para defraudar sus obligaciones funcionales, que es una conducta mucho más ético-reprochable que un delito de colusión, sin embargo, este delito termina siendo más grave que un acto de corrupción.

Siguiendo en el análisis de la Ley 29703, el legislador peruano ha creído por conveniente, sin embargo, modificar el extremo mínimo de cuatro a seis años de pena privativa de libertad, con lo cual el Juzgador tiene ahora un margen mucho más estrecho para determinar judicialmente la pena. El hecho de alterar, o mejor dicho, agravar los marcos penales de los hechos punibles nunca ha pasado desapercibido por todas y cada una de las reformas penales de nuestro país, consolidándose siempre la idea de que el Congreso de la República y el Poder Ejecutivo en materia penal se adscriben a una idea de político-criminal de agresividad y de endurecimiento.

Luego de un tiempo —por cierto muy corto— vinieron las críticas “destructivas” hacia dicha modificación provenientes de la Ley 29703, pues pensaron —equivocadamente— que se estaba generando una premeditada “impunidad” a aquellos funcionarios o servidores públicos que estaban siendo procesados por el delito de colusión, ya que ahora se le exige —vía Ley 29703— que el Ministerio Público pruebe la efectiva lesión (económica) en perjuicio claro está del Estado peruano, mediante una relación de causalidad entre la conducta del funcionario y el erario nacional, cuando antes solo se exigía, para efectos de la consumación, una conducta “potencialmente” riesgosa del funcionario, es decir, la prueba era mucho más flexible.

Pero lo que jamás dijeron —sobre todo los medios de comunicación— era que el moderno derecho penal se rige por el principio de subsidiariedad y última ratio, en el sentido que solo debe intervenir en lesión o peligro (concreto) del objeto de protección, y eso es lo que ha realizado la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, y aquellas conductas que no alcancen ese nivel o grado de lesividad, no es que queden en el aire, sino que estarán suficientemente protegidas y sancionadas por el derecho administrativo sancionador.

Sin embargo, la presión mediática era fuerte en ese momento y se tenía que cambiar rápidamente la Ley 29703 de fecha junio del 2011; y no tuvo que esperar mucho tiempo pues el 21 de julio del 2011, y antes de retirarse el gobierno de Alan García Pérez, se promulgó la nueva y vigente Ley n.º 29758. Precisamente para paliar en algo las duras críticas y cuestionamientos que había recibido la anterior ley en cuanto a su eficacia y represión penal. Como se sabe en casi mes y medio se tuvo dos leyes penales que no solo causó desconcierto entre los penalistas sino también en los magistrados (jueces y fiscales), ya que tuvieron que solucionar un tema adicional: el conflicto de leyes penales en el tiempo ya que los abogados defensores de los funcionarios o servidores públicos abogaban por que se les aplique la primera Ley Nro. 29703 porque esta ley exigía un resultado perjudicial, que tendría que estar acreditado en el proceso penal.

Como es sabido, para efectos de una mejor metodología práctica, la vigente Ley 29758 estructura una doble configuración típica de cara a la lesividad del bien jurídico protegido: en la primera parte está como delito de peligro (que la Ley lo llama colusión simple) y en la segunda parte está como delito de lesión (que la Ley llama «colusión agravada»), y una adecuada proporción en cuanto a la pena conminada para cada uno de ellos. En efecto, la nueva versión propuesta por la vigente Ley 29758, en la primera parte, es la siguiente: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado, según ley…”.

El contexto en el que se realiza dicho acuerdo colusorio, es el de un proceso de contratación o adquisición pública de bienes y servicios. Con ello se deja de lado el enunciado casuísta del artículo 384 actual. Comprende desde la generación de la necesidad; el requerimiento; la convocatoria; la presentación de propuesta; la evaluación; la adjudicación; la firma de contrato, la ejecución y liquidación del mismo. La vinculación funcional con dicho proceso es amplia, no exigiendo una vinculación formal específica; de allí que la intervención típica del agente sea directa o indirecta finalmente; se aclara la discusión dogmática y jurisprudencial sobre el perjuicio exigido. Si lo fundamental, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, es la concertación ilícita, el perjuicio o defraudación al Estado se convierte explícitamente en un elemento subjetivo del tipo, como sucede en la legislación española[107].

Asimismo se ha incorporado el llamado delito de colusión agravada bajo los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón del cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado…”. Como puede verse se conserva casi en su integridad el aspecto de la conducta típica con relación a la descripción desarrollada en el delito de colusión simple, por lo que nos remitimos a las consideraciones anteriormente señaladas; salvo algunos temas que vale la pena mencionar: a) que ahora se habla con mejor propiedad y técnica que el funcionario público puede participar “en cualquier etapa” en las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, es decir, ahora habrá conducta típica de colusión en el aspecto de las negociaciones o tratativas entre las partes, en la suscripción de los términos del contrato público, en la misma convocatoria de la Licitación Pública a realizar previa a la elaboración de las bases realizados por el Comité Especial, y obviamente se puede cometer Colusión en la misma ejecución del contrato, entre otras etapas; b) ahora se habla expresamente de “concesiones” que abarca definitivamente a las concesiones mineras.

Otro tema en la descripción típica agravatoria es el resultado típico, ya que ahora se señala expresamente: “…defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado…”, es decir, que cuando el Funcionario Público se colude con el o los interesados y si dicha operación colusoria causa un perjuicio económico al Estado peruano se configurará la agravante. “En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-“.[108]

Demás está decir que tiene que darse un evidente perjuicio económico “negativo” a los intereses al Estado, porque si por el contrario, existe una concertación ilícita entre las partes, pero más bien el Estado ha salido “ganando” con la concertación no existe delito de colusión.

8. Sobre algunos puntos problemáticos en el delito de colusión

8.1. La colusión como tipo penal de encuentro

Hay que advertir que estamos frente de un delito de participación necesaria. Como vemos, el verbo rector que describe la conducta ilícita del sujeto activo es “concertándose con los interesados”. Se vislumbra entonces que el tipo penal unifica necesariamente las conductas del funcionario público y el interesado para lograr la configuración típica de la conducta a través de la concertación desleal. Ahora bien existe participación necesaria cuando un tipo se halla configurado de manera que para su realización se necesita la intervención de más de una persona, tales casos de participación se clasifican en delitos de convergencia y de encuentro. Es claro entonces que la colusión desleal es un delito de encuentro porque se requiere la concurrencia volitiva y conductual de dos partes para la configuración del verbo rector “concertándose”[109].

Así tenemos que conforme al referido artículo: “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación en la que intervengan por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros (…)”. En suma, la doctrina y la jurisprudencia al estudiar el delito de colusión desleal han precisado implícitamente que se tratada de un delito de encuentro, porque para la configuración de la estructura típica del delito se requiere la concurrencia de las conductas y voluntades del funcionario público (o funcionarios públicos) y los interesados para lograr el pacto ilegal defraudatorio a los intereses del Estado.

La jurisprudencia penal ha señalado que es necesario que el cómplice extraneus de delito de colusión intervenga de manera directa en el acuerdo colusorio. Así, “Los funcionarios de la municipalidad –alcalde y asesor financiero- no realizaron las tratativas para la adquisición del vehículo directamente con los propietarios de la camioneta –acusados como cómplices necesarios-, sino con un tercero –no incluido en el proceso- al que estos últimos le entregaron el bien en consignación para su venta. Dichas tratativas para concretar la compraventa fueron completamente ajenas a los propietarios, de modo que no se puede afirmar su participación como terceros interesados en concertación fraudulenta alguna. La conducta de los acusados extranei es atípica. No basta su condición de propietarios del vehículo a la Municipalidad para ser considerados cómplices del delito de colusión, sino que es necesario verificar su efectiva intervención en el acuerdo colusorio, mediante tratos, componendas o arreglos con los funcionarios. Delegar a otro un bien para que este lo venda es una conducta neutral, comprendida en los márgenes de la adecuación social o dentro del riesgo permitido, por lo que una imputación por intervención delictiva queda excluida del plano^[110].

Los delitos de encuentro son las manifestaciones de voluntad de los intervinientes se dirigen a una misma meta criminal pero desde ángulos distintos, de forma que en cierta manera las acciones tienden a encontrarse. Los delitos de encuentro presuponen la pluralidad de personas que sean intervinientes, cuyas acciones, sea con una dirección de voluntad coincidente o no, se acercan mutuamente, es decir el encuentro de las diversas actuaciones de voluntad tiene efecto constitutivo para el tipo. Ello ocurre efectivamente en el tipo de colusión desleal ya que la consumación típica no es posible sino con la intervención del interesado –extraneus– que concierta con los funcionarios o servidores públicos –intraneus–, lo que implica la exteriorización de un acto de conformidad o asentimiento de su parte y con ello, un acuerdo de voluntades entre funcionario-servidor y el interesado.

Esta convergencia entre las conductas del funcionario público (o los funcionarios públicos) y los interesados se pone de manifiesto en forma reiterada en la jurisprudencia nacional: El delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial (…).[111]

Tal como ya hemos referido, la acción típica en el delito de colusión desleal es la concertación que se produce entre el funcionario público y el tercero interesado en vincularse contractualmente con el Estado, de donde se puede deducir que estamos frente a un delito de encuentro, en el que confluyen dos acciones de sujetos distintos con una misma finalidad típica[112]. Al respecto Fidel Rojas señala:

Por la naturaleza misma del delito de colusión desleal el interesado constituye un elemento fundamental de su redacción típica, ya que con base a la técnica de construcción legislativa empleada no se entiende el delito si es que no existe concertación ilegal (…) entre el sujeto público que contrata a nombre del interesado y el interesado o contratista. En tal perspectiva, podrá producirse quiebre funcional y defraudación a los intereses de la administración pública; pero si no se produjo la aludida concertación con los interesados, el delito no podrá consumarse, es decir existirá atipicidad por colusión (…) Los interesados (…) pueden adquirir la calidad de cómplices primarios del delito de colusión, con mayor razón si el tipo penal está redactado de modo que requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta típica; esto es, sería impracticable el delito de colusión defraudatoria si no existiesen interesados o contratistas.[113]

8.2. ¿Existe la figura del “interesado-cooperador necesario”? Sobre el tipo penal ampliado en el delito de colusión desleal

Usualmente en el delito de colusión desleal, según nuestra descripción típica, intervienen dos personas: el “funcionario/servidor público” y el “interesado”. Sobre la base de esta premisa puede sostenerse la punición del interesado, no como autor o coautor sino como partícipe en calidad cómplice primario (art. 25 párrafo 1 de Código Penal), cuando cierra o concluye el acuerdo o contrato concesionario. Sin embargo, cuando se habla del tipo penal ampliado en el delito de colusión ilegal se requiere la intervención hasta de tres personas a) el funcionario o servidor público, b) el cómplice que le presta auxilio necesario y c) el interesado.

Como puede verse, se trata de tres personas diferentes que cumplen roles y tareas absolutamente diferenciados en el marco de la comisión del delito de colusión desleal, es decir no puede “fusionarse” en vía de interpretación jurídica, el “funcionario/servidor público” con el “interesado”, de tal modo que la misma persona no puede actuar al mismo tiempo como funcionario público y como interesado, ya que si no se estaría creándose la figura del “funcionario público-interesado. De la misma manera tampoco puede fusionarse –en vía de interpretación jurídica– la figura del “cooperador necesario” con el “interesado”, ya que se tratan de dos personas que cumple roles también distintos. El intérprete no puede crear una “tercera figura delictiva” de naturaleza mixta de “interesado-cooperador necesario”. En consecuencia, el funcionario/servidor público, el interesado y el cooperador deben recibir un tratamiento jurídico-penal personalizado.

Los delitos de participación necesaria, para que la conducta del partícipe necesario sea punible, es necesario que esté expresamente amenazada con pena en el tipo penal correspondiente. Si no cuenta con una pena simplemente la conducta –en este caso del interesado– debe quedar fuera del derecho penal. En ese sentido el profesor Stratenwerth señala que “cuando la participación, según el sentido estricto del texto legal, es necesario pero no está amenazada con pena, será impune. Al respecto hay unidad de pareceres” (…) “se debe deducir del silencio de ley que el partícipe necesario queda impune”[114].

Por ello, la conducta del interesado resulta ser impune a la luz de la regulación del actual artículo 384 del Código Penal, lo que quedaría, en consecuencia, es que desde el punto de vista político-criminal el legislador peruano puede incorporar un artículo que sancione expresamente la conducta del interesado que se colude ilegalmente con el funcionario público, como lo ha realizado, por ejemplo, en el delito de cohecho activo genérico o específico, que sanciona la conducta del particular que trata de corromper al funcionario/servidor público; o en el caso del artículo 386 del Código Penal, que como hemos dicho, amplía el marco de punibilidad del sujeto activo precisamente en el delito en cuestión, lo mismo podría hacer con la conducta del interesado.

En este punto, existe una Ejecutoria Suprema donde menciona que los regidores son partícipes de colusión si muestran conformidad o anuencia con los contratos defraudatorios y desfavorables al erario municipal celebrados por el alcalde.[115]

8.3. El delito de colusión y su realización por la omisión impropia

Así, cuando nuestro texto penal sustantivo reprime la conducta de matar a otro, está castigando una acción que puede cometerse de distintas maneras, pero también –mediante la cláusula de correspondencia prevista para la omisión impropia– ésta acción puede equipararse a una omisión que consistiría –conforme a la descripción del verbo “matar”– en un “dejar morir” o en un “dejar matar”.

Para el caso que nos ocupa, la equiparación normativa la extraemos de la descripción típica prevista en el artículo 384 del Código Penal que prevé el delito materia de imputación (Colusión Desleal); por lo que la conducta omisiva será equiparable a dicha descripción comisiva cuando:

– El funcionario con vinculación funcional no impide que otro funcionario al que le ha delegado facultades concierte fraudulentamente en los contratos, suministros, etc. con los interesados.

– El funcionario con vinculación funcional no impide –en dicho contexto de concertación o negociación– que los intereses patrimoniales del Estado se vean mermados en beneficio de intereses particulares.

En ambos casos se tiene que verificar, previamente, que el funcionario/servidor tenga una posición de garantía respecto al bien jurídico. En ese sentido se pronuncia Mir Puig, quien refiere que el deber de garante o posición de garantía: “Se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones. Ambas situaciones convierten entonces al autor en “garante” de la indemnidad del bien jurídico correspondiente”[116] Similar opinión ha esbozado Zugaldía Espinar, para quien la posición de garante como característica de la vertiente típica de los delitos de omisión impropia está referida a:“…una situación de responsabilidad especial que se funda en la estrecha relación del autor con determinados bienes jurídicos y de donde nace el deber especial de garantizar su indemnidad en unas concretas circunstancias de riesgo”.[117]

Si bien es cierto que el comportamiento omisivo no es punible en este ilícito, cabe puntualizar que los funcionarios encargados de los procesos de licitación que dolosamente permiten que otros funcionarios realicen las actividades ilícitas, realizan actos concluyentes de carácter positivo, equiparables a la forma comitiva. Para Abanto Vásquez, la “concertación” solamente describe una acción positiva, no es posible la modalidad “omisiva”.[118]

Por su parte, nuestra jurisprudencia penal ha señalado que no es posible realizar una concertación o colusión defraudatoria mediante una conducta omisiva. Así, “La colusión ilegal debe entenderse como el delito de mera actividad, porque la sola producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la administración pública sufra un perjuicio. La defraudación debe entenderse como la transgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado; no puede ser entendida como la producción –o la posibilidad- de un perjuicio, el cual no es un elemento objetivo del tipo, sino indicio que permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio [defraudatorio]. La concertación constituye la fuente generadora del riesgo, la cual debe realizarse de manera comisiva [no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante la omisión], al requerir la realización de ciertas maniobras al ejecutar por parte del sujeto activo [manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados y las sumas acordadas]. En tal sentido, si el funcionario no ejecutó actos necesarios para las bases en el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia [o desobediencia administrativa], pero no ante un delito de colusión ilegal”^[119].

8.4. Sobre la pericia valorativa como prueba idónea en el delito de colusión

La jurisprudencia penal peruana ha establecido que la pericia de valorización resulta en muchos casos determinante para acreditar el perjuicio al Estado. Así, la Sentencia de fecha 11-08-2006 de la 2 Sala Penal Especial (Exp. 038-2004) “Caso De Bari Hermoza Ríos”, ha dicho que: “El perjuicio a los intereses estatales es un elemento de naturaleza material. Es intrínseco a la defraudación. Debe ser producto de confabulación y tiene que ser determinado pericialmente”; a tal punto que como lo ha dicho la Corte Suprema que si no se ha obtenido la pericia valorativa, la cual es de vital importancia para acreditar o descartar el propósito de la concertación entre el recurrente y el ex burgomaestre, y ante la indebida motivación de la sentencia cuestionada, corresponde anular la decisión recurrida y ordenarse un nuevo juicio oral[120].

En esta misma línea, otra jurisprudencia del Supremo Tribunal ha señalado lo siguiente “…del análisis que forman el presente incidente se advierte la inexistencia del dolo en el accionar del sujeto activo, así como también de los elementos configurativos del tipo penal de colusión desleal; que, en efecto, la pericia contable obrante en copia certificada, establece en sus conclusiones que la entidad agraviada no sufrió perjuicio patrimonial derivado de los pagos a las Empresas Cooperativas Limitada y Topoliz Sociedad Anónima debido a que los servicios fueron cumplidos en su totalidad, corroborado con los documentos que registran los informes proporcionados por la empresa prestadora del servicio de información reservada”. También debe citarse la Ejecutoria suprema que indica “Si de la pericia contable y bromatológica no se derivan irregularidades ni perjuicio al ente público, no existe prueba que haya habido concierto para defraudar al Estado en la adquisición de alimentos en precio, cantidad, calidad y oportunidad entre los funcionarios y empresa privada”[121].

En este mismo sentido, y a través de la actual clasificación entre colusión simple y agravado, la Corte Suprema ha asumido en una Casación que la pericia contable sigue siendo un medio probatorio para acreditar el perjuicio económico en el delito de colusión agravada. Así, señala: Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-2011-SPP (fundamento jurídico N° 7) que señala: «la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión».

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^[1] García Cavero, Percy y José Luis Castillo Alva. El delito de colusión. Lima: Grijley, 2008, p. 85.

^[2] En: Quintero Olivares, Gonzalo. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 1267.

^[3] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la administración públicaadministración pública. 3ª edición. Lima: Grijley, 2002, p. 281.

^[4] En cuanto al nomen juris de este delito, Abanto Vásquez nos dice que el término “colusión ilegal” resulta repetitivo en razón de que el funcionario no debe nunca coludirse con los privados. “En cambio es más descriptivo de la conducta ilícita el elemento “fraude”, si bien, a diferencia de las defraudaciones comunes (de has que también puede ser víctima la administración pública), aquí ella se produce en el marco del desempeño de la actividad funcional. Por eso, siguiendo en algo al Derecho español (“fraudes contra el Estado”), el término más adecuado para la denominar esta figura debería ser “fraude a la administración pública” (Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano. Lima: Palestra, 2001, p. 262).

^[5] Véase, por ejemplo el Recurso de Nulidad N° 5080-2007, de fecha 1 de julio de 2008, expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, considerando séptimo: “Que, teniendo en cuenta lo antes anotado, es preciso indicar, además, que el Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando dicha protección puede conseguir por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos, para los derechos individuales, en tal sentido en el análisis del caso concreto debe entrar en juego el principio de subsidiariedad, según el cual el Derecho penal ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios lesivos. Por otro lado, el denominado carácter fragmentario de Derecho penal constituye una exigencia relacionada con la anterior, es decir, significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas vulneradoras de los bienes jurídicos que protege ni tampoco todos ellos son objeto de tutela, sino solo castiga las modalidades de ataque más peligrosas para ellos –el Derecho penal protege el bien jurídico contra ataques de especial gravedad–. Ambos postulados integran el llamado principio de intervención mínima del Derecho penal que consiste en que la intervención del Estado solo se justifica cuando es necesaria para el mantenimiento de su organización. Por eso solo debe acudirse al Derecho penal cuando han fracasado todos los demás controles, pues el derecho punitivo es el último recurso que ha utilizar el Estado. Ello porque el Derecho penal no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino solo las que revisten mayor entidad –la potestad de castigar no puede ser ejercitada por el Estado de manera ilimitada, pues se caería en el abuso y la arbitrariedad, es necesario imponerle diversos controles–, por eso se habla del carácter fragmentario. Ahora bien, debe tenerse en cuenta además, que la doctrina sobre los bienes jurídicos ha alcanzado un desarrollo y ahora esta materia ya no se debe entender desde un punto de vista formal como tradicionalmente era tratado, sino que resulta necesario también un enfoque desde una perspectiva social, entendiéndose que el Derecho penal no puede proteger todos los bienes jurídicos, sino los que son realmente relevantes y peligrosos para la sociedad, porque de lo contrario se caería en una exageración. Que, en concordancia con lo expuesto, las diversas irregularidades administrativas que se hubieran cometido en los diversos contratos a favor de la empresa TANS, penalmente no resultan relevantes, puesto que existe el derecho administrativo que puede ocuparse de tales situaciones, sin necesidad que estas tengan que ser, necesariamente, consideradas como ilícitos penales”.

[6] RN 874-2018, Cañete.

[7] Exp. n.º 34432-2010-17, sentencia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de Lima el 22 de julio de 2013.

[8] Casación 9-2018, Junín.

^[9] Martínez Huamán, Raúl. “El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura)”. Disponible en: lpderecho.pe/estado-actual-delito-colusion-raul-martinez-huaman-casacion-661-2016-piura/

[10] Ibidem.

^[11] El Código Penal peruano ha seguido de manera general el modelo argentino, sobre todo en los delitos contra la Administración Pública. Sin embargo en el sistema argentino no se prevé la figura típica de la colusión, sino la de la “negociación incompatible”. Así, el Código penal argentino (artículo 265) dispone que: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curadores, testamentarios o concursos”.

^[12] Rojas Vargas, op. cit., 2002, p. 227.

^[13] Abanto Vásquez, op. cit., 2001, p. 261.

[14] Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 de octubre de 2016.

^[15] Véase también García Cavero y Castillo Alva, op. cit., 2008, p. 33.

^[16] Ejecutoria suprema de fecha 12 de diciembre de 2007. R. N. Nº 1296-2007. Expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Considerando sexto. En sentido contrario, Montoya Vivanco, señala: “el delito de colusión es un delito especial propio, consideramos que se trata de un delito de dominio y no un delito de mera infracción de deber”. Véase Montoya Vivanco, Yván. “Aspectos relevantes del delito de colusión tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano”. Actualidad Jurídica, Tomo 171, febrero de 2008, p. 99.

[17] Aunque se debe tener en consideración que la falta de “vinculación funcional” del autor no lo hace todavía impune, sino que debe evaluarse a través de una conducta instigadora del mismo hacías las otras personas. Así, “Por consiguiente, es claro que no pueden tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad -finalmente concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adjudicación -sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa. Los encausados AFPP, CHCS, ACF, OMMR y TRF, según se tiene expuesto, tenían el dominio del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es que los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación funcionarial específica, como ha quedado expuesto, la ostentaban los cinco primeros encausados”.

Así, lo decisivo no es solo la calidad de funcionario, sino el deber específico —por razón de su cargo— que se deriva de la posición especial que ocupa en la Administración Pública. En este sentido, vid. Suárez González, Carlos J. “La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal”. En: Silva Sánchez, Jesús-María y Carlos J. Suárez González, Carlos J. Título. Lima: Grijley, 2001, p. 151: “lo determinante para la autoría no es ‘la condición formal de funcionario’, ya que si así fuera, cualquier delito cometido por quien ostenta dicha condición habría que considerarlo delito de funcionarios. Lo relevante es el deber específico de tener encomendado un cometido concreto”.

[18] Casación 60-2016, Junín.

^[19] Flores Polo, Pedro. Diccionario de términos jurídicos. Lima: editorial, año,
p. 318.

^[20] En el delito de colusión se requiere que el funcionario tenga participación directa en el proceso de selección de propuestas. La jurisprudencia penal peruana ha señalado que: “En el delito de colusión, el funcionario o servidor público debe haber intervenido en la operación defraudatoria en razón de su cargo o comisión especial, pues se sustenta en el deber de resguardar los intereses estatales en la contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado. Por ende, es necesario verificar si los encausados efectuaron el acuerdo colusorio y tuvieron en su ámbito institucional la decisión sobre la suscripción o la determinación de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. No se acreditó que los procesados (funcionarios de la entidad agraviada) hubieran concertado con los interesados con los interesados para efectuar la compra del motor, pues no tuvieron participación directa en el proceso de selección ni tuvieron en un ámbito funcional la decisión de aprobación de dicha compra, limitándose a solicitar a diversas empresas las proformas de cotización del bien de adjudicación; por lo tanto, al no concurrir los elementos constitutivos del tipo penal de colusión, su absolución se encuentra arreglada a ley” (Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, R. N. N° 4469-2008-LORETO, de fecha 11 de marzo de 2010. Extraído de: “Sumilla de Jurisprudencia”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, Tomo 17, p. 218).

[21] R. N. 2673-2014, Lima.

[22] R. N. 237-2010, Lima.

^[23] Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, R.N. N° 4564-2007-PIURA, de fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho (Sumilla de Jurisprudencia. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima: 2010, Tomo 17, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 215).

^[24] “Si bien el informe sobre el estado de los equipos de cómputo adquiridos por la municipalidad señala que sus características no correspondían a las indicadas en el contrato de compraventa, no eran nuevos y estaban inoperativos, dicho informe se hizo mucho tiempo después de la celebración del contrato, por lo que no puede afirmarse con certeza que los equipos hayan sido entregados en las condiciones mencionadas, y por ende, que exista prueba sobre una concentración o sobreevaluación en la compra de dichos equipos de cómputo. No se encuentra acreditado que dentro de su función como contador técnico, el encausado estuviera en la obligación de verificar el estado de los bienes adquiridos por la municipalidad ni autorizar los pagos, pues su función, al dar el visto bueno a las compras, se limitaba a contrastar las órdenes de compra de facturas. En tal sentido, no existe prueba suficiente que permita acreditar que el encausado haya concertado voluntades con terceros a fin de defraudar a la municipalidad”. (Véase, Sala Penal Transitoria R.N. N° 320-2011-Abancay, de fecha veintiocho de setiembre de dos mil once, extraído de: Sumilla de Jurisprudencia. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima: 2012, Tomo 35, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 203)

^[25] Este delito está contemplado en el Art. 385° del Código Penal, el cual indica: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal.”

[26] Exp. 30- 2010, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lima el 7 de noviembre de 2011)

[27] R. N. 1934-2007, Ejecutoria Suprema emitida el 19 de marzo de 2009

^[28] En este punto también: CASTILLO ALVA, José Luis, en: GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Lima, 2008, pp. 102 y 103.

^[29] MORALES PRATS, Fermín/ RODRÍGUEZ PUERTA, José María; en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, p. 1267.

^[30] MUÑOZ CONDE, Francisco; Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 1996, pp. 877-878.

^[31] RODRÍGUEZ DEVESA, José María/ SERRANO GÓMEZ, Alfonso; Derecho Penal Español. Parte Especial, Madrid, 1995, p. 1196.

^[32] Véase, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, R.N. N° 556-2007-Áncash, de fecha diez de setiembre de dos mil ocho. (Sumilla de Jurisprudencia. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima: 2009, Tomo 1, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 193)

^[33] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Lima, 2003, p. 310 (las cursivas son nuestras). De la misma manera: MONTOYA VIVANCO, Yván; “Aspectos relevantes del delito de colusión tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano”, cit., p. 101 afirma que “…la ilegalidad del acuerdo relevante para la tipificación del delito de colusión (art. 384 del Código Penal) no se encuentra necesariamente en referencia con los requisitos de validez de los contratos públicos plasmados en la legislación civil y especialmente administrativa (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), sino en el carácter subrepticio, oculto o simulado del acuerdo y además, perjudicial para la administración del Estado”.

[34] Exp. 027-2004, Ejecutoria Suprema emitida el 1 de octubre de 2004

^[35] Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2003, Exp. Nº 3611-2002. Huánuco. En: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administración Pública. (Jurisprudencia Penal), Lima, 2005, p. 176. La Sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, Expediente N° 20-2003- AV, “Caso Mobetek”, sostiene que, “El delito de COLUSIÓN ILEGAL –que es un delito de infracción de deber–, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto es el patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto: a) La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo deber ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria. B) Por otro lado, en cuanto a la defraudación (…) la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negocio estatal, índice en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal. Lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo penal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos públicos”.

^[36] Corte Suprema de Justicia. Primera Sala Penal Transitoria. R.N. Nº 027-2004. Sullana – Piura.

[37] Exp. 108-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Lima el 27 de agosto de 2012

^[38] Pérez Arroyo, Miguel; La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005) (2001-2005). Tomo II. Lima: Ediciones Iuris Consulti-Editorial San Marcos, 2006. p. 1318.

^[39] Ávalos Rodríguez, Carlos y Mery Elizabeth Robles Briceño. Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica. Lima, 2005, p. 291.

^[40] Barandiaran Dempwolf, Roberto y José Antonio Nolasco Valenzuela. Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción. Lima: Palestra, 2006. Tomo I, p. 43.

^[41] Salazar Sánchez, Nelson; Jurisprudencia penal. Lima: editorial, 2004, p. 634.

[42] R.N. 1832-2016, Apurímac

^[43] Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 2002, Exp. Nº 1402-2001. Tumbes. En SALAZAR, op. cit., p. 190.

^[44] En este punto también: García Cavero, Percy, en GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión. Lima: editorial, 2008, pp. 40-41.

^[45] Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 2002, Exp. n.º 1402-2001. Tumbes. En Salazar, op. cit., p. 190.

^[46] Segunda Sala Penal Transitoria Corte Suprema de Justicia R.N. N° 1022-2004-Ayacucho (Data 45 000) Denunciado: Pablo Félix Salazar Cossío Agraviado: El Estado Asunto: Concusión Fecha: 7 de diciembre de 2004, quien señaló que: “Se denuncia al asesor externo de un proyecto de irrigación por haber autorizado la realización de una construcción sin justificación del costo adicional que implicaba la ulterior construcción. El procurador público impugna la sentencia de la Sala Superior que absuelve al acusado, bajo el argu­mento de que se acreditó que en la realización de los proyectos y obras de la cámara de carga y dispersora del canal de demasías de un proyecto especial, el acusado, en su calidad de asesor externo, habría autorizado a que se realice la construcción sin tener en cuenta las especificaciones técnicas originales y económicas, no habiéndose justificado el gasto adicional. La Sala Suprema, por un lado, verifica que el acusado fue contratado por el proyecto especial como asesor externo y que al ser consultado sobre las variacio­nes de algunas especificaciones técnicas de las obras originales formuladas por las empresas constructoras, emitió opinión favorable (esta fue compartida por otros dos funcionarios del proyecto: el director de obras y estudios y el director de supervisión). Pero a su vez considera que no existe prueba categórica que acredite que la conducta bajo examen sea constituti­va de colusión (artículo 384 del Código Penal), pues si bien objetivamente estaba probado que hubo am­pliaciones de gastos por las variaciones técnico-eco­nómicas de las obras, no se había establecido que tal proceder subjetivamente se hiciera en concertación dolosa y defraudatoria. Se confirma, por consiguiente, la sentencia superior absolutoria, por el delito de concusión denunciado”.

^[47] Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, R.N. N° 1719-2007-PUNO, de fecha siete de abril de dos mil nueve. La Ejecutoria Suprema del 12 de Diciembre del 2007 establece que “[…] —la concertación— que implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa”».

^[48] Abanto Vásquez, Manuel. op. cit., pp. 312-313.

^[49] Estos acuerdos encajan perfectamente en la definición de contrato del Código Civil peruano: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Estos convenios son válidos ya que fueron celebrados por agentes capaces, el objeto de las prestaciones era física y jurídicamente posible, la finalidad era lícita y la forma oral de su celebración no estaba prohibida (ergo era lícita). Estas afirmaciones tienen sustento en el Art. 140 del Código Civil peruano que prescribe: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

1. Agente capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Características del contrato.-

a) Es consensual.- Se perfecciona con el solo acuerdo de voluntades.

b) Es bilateral.- Surgen obligaciones para ambas partes.

c) Es oneroso.- El agente recibe una remuneración por la promoción que realiza, y el agenciado, beneficiado por tal actividad, debe pagar la suma estipulada.

d) Es un contrato de ejecución sucesiva.- El agente se obliga a una permanente actividad de promoción.

e) Es un contrato atípico.- No está legislado en nuestro país.

^[50] García Cavero, op. cit., p. 28.

^[51] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, R. N. n.º 1620-2012-LIMA, de fecha nueve de enero de dos mil trece.

[52] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, CASACIÓN 542-2017, LAMBAYEQUE, 3 de mayo de 2019.

[53] Ibidem.

[54] Ibidem.

[55] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, CASACIÓN 542-2017, LAMBAYEQUE, tres de mayo de dos mil diecinueve.

^[56] García Cavero, op. cit., p. 45.

^[57] Castillo Alva, José Luis, en GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Lima, 2008, pp. 79-80. Verificar.

^[58] Sala Penal Transitoria R.N. N°2543-2013-ÁNCASH, de fecha 12 de diciembre de 2014.

[59] RN 1780-2017, Del Santa. Subrayado nuestro.

[60] RN 1342-2006, Ejecutoria Suprema emitida el 10 de octubre de 2007

[61] RN 341-2015, Lima. Subrayado nuestro.

[62] Martínez Huamán; “El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura)”, disponible en: pderecho.pe/estado-actual-delito-colusion-raul-martinez-huaman-casacion-661-2016-piura

[63] Ibidem.

[64] Salinas Sicha, Ramiro; Delitos contra la Administración pública, Lima: Grijley, 2016, p. 324

[65] R.N. 367-2018 del Santa

[66] R.N. 2529-2017, Áncash

[67] R.N. 1722-2016 del Santa. De la misma manera se observa el RECURSO DE NULIDAD n.º 664-2018, LAMBAYEQUE donde se menciona: “Además, resulta evidente que el accionar del procesado, en su condición de alcalde, hacia el funcionario municipal para requerir la devolución dineraria al proveedor­ contratista, son incriminaciones que incluso fueron ratificadas por este último, cuando se logra configurar el acuerdo colusorio, pues las irregularidades generadas en el contrato, trataron de ser subsanadas por el alcalde, primero con la firma de una resolución municipal para decretar la emergencia del servicio prestado y, luego con la elaboración de una adenda que trató solo de cuantificar la cantidad de los bienes alquilados, pese a haberse tramitado y finiquitado el contrato materia de cuestionamiento, apreciándose una inusitada celeridad en el desembolso final de dinero efectuado al proveedor. La prueba indiciaria habilita ratificar las conclusiones de culpabilidad expuestos por la Sala de Mérito”. (subrayado nuestro).

[68] R.N. 2529-2017, Ancash

^[69] El artículo 384 que señala: “El funcionario o servidor público que, en los contrarios, suministros, licitaciones, concursos de precios, subasta o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido como pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”.

^[70] Castillo Alva, José Luis; en GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA. El delito de colusión, Lima, 2008, p. 87.

^[71] Extraído de Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la administración pública, Lima, 2004, p. 155.

En la jurisprudencia española MIR PUIG, 2000, p. 335 cita la siguiente sentencia: “Pero no es necesario que el funcionario o autoridad pertenezca al ente público al que se pretenda defraudar, basta con que deba intervenir por razón de su cargo en un proceso de contratación o liquidación del que se pueda derivar un perjuicio para un ente público (vide STS de 16 de mayo de 1990, RA 3931; 16 de febrero 1995, RA 1176, que afirma que el sujeto activo ha de ser un funcionario público que interviene en el hecho en el ejercicio de sus funciones”.

^[72] Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código penal, 2000, p. 336.

^[73] Quintero Olivares, Gonzalo. “Comentarios a la parte especial del derecho penal parte II”. Navarra: Aranzadi, 1999, p. 1297.

^[74] Morillas Cueva, Lorenzo; “Delitos contra la Administración Pública. Fraudes y Exacciones Ilegales”. En COBO DEL ROSAL, Manuel; Compendio de Derecho Penal Español, Madrid, 2000, p. 836.

^[75] SERRANO GÓMEZ, Alfonso; Derecho Penal Parte Especial, Madrid, 2002, p. 807.

^[76] PORTOCARRERO HIDALGO, Juan; Delitos contra la administración pública, Lima, 1996, p. 154.

^[77] ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la administración pública, Lima, 2002, p. 282.

^[78] ROJAS VARGAS, ob. cit., 2002, pp. 288 y 289.

^[79] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Los Delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, Lima, 2003, p. 310.

^[80] Frisancho Aparicio, Manuel / PEÑA CABRERA, A. Raúl; Los delitos contra la administración pública, Lima, 1999, p. 286.

^[81] Hugo Álvarez, Jorge B.; Delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración pública, Lima: editorial, 2002, p. 84.

^[82] Castillo Alva, José Luis, en: GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Lima, 2008, p. 89.

^[83] Ibidem.

^[84] Bernal Pinzón, Jesús; Delitos contra la Administración pública y asociación para delinquir. Bogotá: Temis, 1965, p. 137.

^[85] Molina Arrubla, Carlos Mario; Delitos contra la Administración Pública, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 325.

^[86] Ibidem, p. 326.

[87] Véase, en este sentido: Castillo Alva, José Luis; El delito de colusión, Lima, 2017, Pág. 316.

[88] Ibidem, p. 317. Agrega este autor que: “La Ley penal al castigar la intervención indirecta lo que busca es comprender dentro de los alcances de la norma la actuación de un “funcionario de atrás” que sin aparecer de manera evidente en el proceso de contratación lo dirige, orienta y determina hacia un determinado fin. Se trata de castigar al funcionario encubierto, al flautista, a quien dirige real y materialmente la contratación estatal. Lo que se busca es alcanzar penalmente a quien detenta el poder material en el contratación, más allá de las simples competencias formales”.

^[89] Salazar Sánchez, Nelson; Delitos contra la Administración pública, Lima, 2004, p. 176 (las cursivas son nuestras).

^[90] En este punto también: Castillo Alva, José Luis, en: GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Lima, 2008, p. 144.

^[91] CASTILLO ALVA, José Luis, en: GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Lima, 2008, p. 119 (las cursivas son del texto).

^[92] Así, véase la acusación fiscal recaída en el Expediente 049-2001 expedido por la Quinta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (página 50, punto 5) señala lo siguiente: “A) El 11 de mayo de 1995, en sesión del Directorio N° 19, integrado por Danfer Suárez Carranza (Presidente), Javier Manuel Revilla Palomino, Mario Rodolfo Gálvez Pinillos, Alberto Zarak Alvarado, Luis Enrique Duthurburu Cubas, Juan Silvio Valencia Rosas y Alejandro Vigo Gallirgos, Financiera Regional del Sur – FINSUR, aprobó la compra del hotel Tampu Diplomat; a mérito de esto el 16 de mayo de 1995 se concretó esta operación por la suma de US$ 2 700 000.00 a través de la respectiva escritura pública suscrita ante el Notario Alfredo Paino Scarpati. B) De esa cantidad, US$ 2 070 071.00 fueron utilizados para el pago de la obligación que tenía Palm Suite SA con la Caja de Pensiones Militar Policial; por tanto, con la celebración de esta compra venta la Caja no solo recobró su inversión del orden de US$ 1650 000.00, sino que además obtuvo los correspondientes ingresos por los intereses pactados y por la mora incurrida; en consecuencia desde esta perspectiva se tiene que de esta operación no se deriva ningún perjuicio económico para la Caja, toda vez que la obligación pendiente de saldar a su favor, lo fue justamente con el producto de la venta; C) En ese orden de ideas tenemos que por un lado la Caja de Pensiones Militar Policial satisfizo sus intereses y por otro lado que FINSUR incremento su patrimonio con la adquisición de aquel inmueble, que además fue comprado a un valor por debajo del monto al que fue tasado (US$ 4 062 500.00) al momento de garantizar el crédito a favor de Palm Suite SA D) Es por estas consideraciones que la conducta de los miembros del Consejo Directivo de FINSUR que aprobó la compra del Hotel Tambu Diplomat no resultó lesiva a los intereses de la Caja de Pensiones Militar Policial y por consiguiente tampoco a los intereses del Estado, razón por la cual la conducta de los procesados en este extremo se encuentra desprovista de contenido penal al no presentarse la defraudación como elemento componente del tipo penal previsto y penado por el artículo 384° del Código Penal. En ese sentido, esta Fiscalía Superior Especializada, en aplicación del artículo 221° del Código de Procedimientos Penales, PROPONE a la Sala el SOBRESEIMIENTO de lo actuado en cuanto a este extremo se refiere, ARCHIVANDOSE DEFINITIVAMENTE”. Esto demuestra que para el Ministerio Público el perjuicio real en el delito de colusión desleal resulta ser el elemento crucial a la hora de cerrar la tipicidad penal de este delito. En ese sentido, el Fiscal Superior se adhiere a la concepción real del perjuicio para el delito de colusión.

^[93] Para MONTOYA VIVANCO, Yván; “Aspectos relevantes del delito de colusión tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano”, cit., p. 101 “…por perjuicio patrimonial no debe entenderse en este caso una mera disminución de patrimonio del estado, sino especialmente una disposición patrimonial o una prestación de servicios del ente público no compensada debidamente (sea pecuniariamente, sea en la calidad del bien, sea en la duración del bien, su mantenimiento, condiciones de entrega, entre otras condiciones) por la contraprestación del particular”.

^[94] Pérez Arroyo, op. cit., T. II, p. 1319.

^[95] Ibidem, p. 1327.

^[96] García Cavero, Percy; en: GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Lima, 2008, p. 49.

^[97] Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administración pública. 4.ª edición. Lima: Grijley, año.

^[98] CASTILLO ALVA, José Luis, en: GARCÍA CAVERO/CASTILLO ALVA, El delito de colusión, Lima, 2008, pp. 141-144.

^[99] Comparte esta misma posición PORTOCARRERO HIDALGO, Juan “Delitos contra la Administración Pública” Editora Jurídica Portocarrero. Lima 1997. pp. 156 a 157.

^[100] Véase, en este sentido: PORTOCARRERO HIGALGO, 1996, p. 159.

^[101] Así, el artículo 17 de nuestro Código penal precisa sobre este tipo de tentativa que: “No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto”.

^[102] MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1996, p. 346.

^[103] Abanto Vásquez, op. cit., p. 316.

^[104] Abanto Vásquez, op. cit., 2001, p. 268.

[105] R.N. 791-2017, Junín

^[106] Véase: Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, del Congreso de la República, Periodo Anual de Sesiones 2011.

^[107] Véase: Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, del Congreso de la República, Periodo Anual de Sesiones 2011.

[108] Casación 661-2016, Piura

[109] Véase, en este sentido: RN 5-2015, Junín, en la cual expresa que el delito de colusión es de participación necesaria (concretamente de encuentro), que requiere de la intervención de un particular, esto es, exige que el agente público se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un contrato o acto (los interesados) que se quiere celebrar o se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la Administración Pública; ambos sujetos apuntan a una misma finalidad típica.

^[110] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República.  R.N. N° 1481-2011-AREQUIPA, diecinueve de abril de dos mil doce (extraído de Jurisprudencia. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima: 2014, Tomo 62, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 249

^[111] Ejecutoria Suprema del 5 de mayo de 2003, Exp. n.° 1382-2002. Puno. En Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la Administración pública, jurisprudencia penal. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 154.

^[112] Al respecto puede revisarse Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra. 2003, pp. 316 y ss.

^[113] Rojas Vargas, Fidel, op. cit., pp. 427-428.

^[114] Stratenwerth, Günther; Derecho penal. Parte general. Traducción de la segunda edición alemana (1979) de Gladys Romero, Madrid: editorial, 1982, p. 282. Por su parte en la doctrina española QUINTERO OLIVARES / MORALES PRATS / RODRÍGUEZ PUERTA, p. 1298 sostiene que “la especial estructura típica del delito tipificado en el artículo 436° CP –tipo de participación necesaria– impide que la conducta del particular sea punible ex artículo 436 CP. En estos casos pese a estar prevista su conducta implícitamente en la descripción típica, el Código Penal no prevé el castigo del particular. Esta injustificada impunidad del particular ha conducido a la jurisprudencia a calificar su conducta como cooperador necesario –vid STS 16 febrero 1995 (RJ 1995, 1176) – si bien, en alguna ocasión, ha atenuado la pena del particular precisamente por no concurrir en él la condición de funcionario prevista en el tipo (STS 2 febrero 1994 RJ1994, 759). No obstante se trata de una interpretación voluntarista, tendente a satisfacer necesidades de incriminación de conductas, sin cobertura legal para ello; los tribunales en tales casos están asumiendo una función suplente, que solo le corresponde al legislador”.

^[115] Véase la Resolución expedida por la Sala Penal Permanente Corte Suprema de Justicia R.N. N° 556-2007-Áncash (www.pj.gob.pe) Denunciado: Tobías Jorge Castillo Gomero y otros, Agraviado: El Estado, Asunto: Colusión desleal y otro, Fecha: 10 de noviembre de 2008, que señaló lo siguiente: “Se denuncia a los regidores de una municipali­dad por haber favorecido mediante delegación de facultades del alcalde la colusión de este últi­mo con los representantes legales de las empre­sas “X” e “Y” a fin de suscribir sendos contratos de locación de servicios para la ejecución de un programa de fiscalización, los que se efectuaron con patente trasgresión de las normas de la materia y con cláusulas manifiestamente perjudicia­les al patrimonio edil. La Sala Superior condenó al alcalde y a los representantes de las empresas como autores del deli­to y a los regidores del municipio, quienes colabo­raron con el ilícito, como copartícipes primarios. Estos últimos impugnaron la sentencia. Uno de los regidores en su recurso alegó que no se había acreditado su intervención en los hechos incriminados y que solo se probó la responsabili­dad penal del alcalde y los representantes legales de las empresas, además que no existen actas de acuerdo de concejo que lo vincularan. Otros dos regidores en su recurso adujeron que el contrato celebrado con las empresas tuvo como base un informe técnico del área de asesoría legal de la municipalidad agraviada, y en base a él se tomó un acuerdo de concejo que derivó en la celebra­ción del contrato, la que se efectuó según las ba­ses del proceso de adjudicación selectiva, y que a través de los acuerdos tomados se logró reba­jar el porcentaje de 60% a 47% de ganancia de las empresas proveedoras, el cual no fue excesivo ni perjudicial para la municipalidad.

La Sala Suprema puntualiza en el presente caso que la concreta imputación contra los regidores del municipio (complicidad delictiva) implica acreditar no el hecho central de las conductas ilícitas (colu­sión desleal y abuso de autoridad) sino solo actos periféricos y accesorios de colaboración con el au­tor de los delitos incriminados, es decir, del alcal­de. En ese sentido, considera que las pruebas de cargo del aporte objetivo que prestaron los citados encausados en el delito, en su calidad de regido­res de la municipalidad, se sustentaba fundamen­talmente en dos actas de sesión extraordinaria.

En esa línea de análisis, se determinó que el acuer­do tomado en dichas sesiones extraordinarias re­feridas a una delegación de facultades en el ámbi­to de fiscalización y asesoramiento tributario, po­sibilitó que el alcalde suscribiera los aludidos con­tratos de locación de servicios con las empresas “X” e “Y”, los que resultaron claramente desven­tajosos a los intereses de la municipalidad por los montos que se pagaron a las citadas empresas. Asimismo, se desprendió de los acuerdos toma­dos que los encausados impugnantes, pese a las evidentes irregularidades incurridas en la suscrip­ción del contrato, respaldaron el acto ilícito del al­calde en clara infracción a sus deberes funciona­les, es decir de control y supervisión, derivados de su calidad de regidores.

A partir de ello, la Sala Suprema coligió que los encausados recurrentes, en su calidad de regido­res, favorecieron la comisión del delito por el al­calde, mostrando su conformidad o anuencia en sus actos ilícitos permitiendo que celebrara con terceros dos contratos defraudatorios y notoria­mente desfavorables al erario municipal.

Finalmente, al Supremo Tribunal le llamó la aten­ción que pese a declarar probada la responsabilidad penal de todos los encausados, el Colegiado Su­perior impuso injustificadamente a estos penas y reparaciones civiles de ínfima entidad, sin tomar en cuenta la gravedad de los ilícitos incriminados y el alto perjuicio económico ocasionado a la mu­nicipalidad perjudicada. Así también, que pese a los patentes agravios que ocasionaba a la socie­dad la sentencia recurrida, el Fiscal Superior no formalizó su respectivo recurso de nulidad, lo que limitó las facultades de revisión del Supremo Tri­bunal. Por dichos motivos ordena remitir copias del proceso a la Oficina de Control de la Magistra­tura y a la Fiscalía Suprema de Control Interno, a fin de que se investigue la conducta funcional de los aludidos magistrados”.

^[116] Mir Puig, Santiago; Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1996. p. 305.

^[117] Zugaldía Espinar, José M.; Derecho Penal Parte General, Valencia, 2004. p. 806.

^[118] Abanto Vásquez, op. cit., p. 316.

^[119] Véase, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, R.N. N° 2587-2011-Cusco, de fecha veintitrés de enero de dos mil trece.

[120] R.N. 2299-2017, Ancash.

^[121] Expediente N° 2395-96-Huánuco, Ej. Supr., 23-10-1997. en: ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la administración pública, Lima, 2007, p. 451.