Por: Amelia Lida Espinoza Montes
Universidad Peruana Los Andes
Resumen: En el presente artículo, la autora realiza un análisis minucioso del tipo penal de cohecho pasivo propio, atendiendo todos aquellos puntos debatibles en la doctrina penal en lo que concierne al mismo. De esta manera, realiza un deslinde dogmático de la figura del cohecho pasivo frente al cohecho activo y sus diversas modalidades.
Además, analiza las formas de autoría y participación que en el delito sub examine convergen y los grados de desarrollo del mismo; todo ello a medida que sienta posición en lo que respecta al correcto examen de la figura legal.
Palabras Clave: Delitos contra la administración pública / Cohecho pasivo propio/ Cohecho activo / Funcionario público /Acuerdo de voluntades.
1.- Descripción legal
Art. 393. Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
2.- Aspectos generales
2.1 Estructura típica del delito de cohecho
En la determinación de la estructura típica del delito de cohecho no puede soslayarse la mención de la discusión planteada hace muchos años en la doctrina, en relación a la naturaleza plurisubjetiva —delitos de encuentro y de convergencia— bilateral o unilateral del mencionado ilícito, esto es, si el cohecho cometido por el funcionario público o el realizado por el particular responden a un mismo delito o a tipos penales autónomos. Los partidarios de la concepción bilateral emplean principalmente argumentos que se fundamentan en que para la comisión del cohecho, y su respectivo perfeccionamiento, se requiere del acuerdo de voluntades del funcionario y el particular.
La dogmática tradicional suele clasificar a los tipos penales, atendiendo al número de sujetos activos que intervienen en el delito, en delitos monosubjetivos y plurisubjetivos. Por lo general, la gran parte de los ilícitos previstos en el Código Penal constituyen delitos monosubjetivos o unidireccionales, toda vez que el tipo penal requiere la intervención de un solo autor para la realización del comportamiento delictivo; así, por ejemplo, el homicidio, para llevar a cabo el comportamiento delictivo de “matar a otro” el tipo penal se satisface con un solo agente delictivo —que se expresa en una autoría directa o con la intervención de dos o más sujetos adoptando la forma de autoría mediata o coautoría—; lo mismo que para lesionar, robar o difamar, el tipo penal para su consumación requiere de la intervención mínimamente de un sujeto activo, en tanto que la intervención de otros sujetos distintos de los autores en la realización del delito ya sea colaborando o instigando obedecerá a otras formas de participación delictiva como la instigación (art. 24) y la complicidad (art. 25).
Frente a los delitos monosubjetivos se encuentran los delitos plurisubjetivos o pluripersonales para los que el legislador exige la concurrencia de dos o más personas en su ejecución. Estos a su vez se desdoblan en delitos de convergencia y delitos de encuentro. En los primeros, las colaboraciones de los intervinientes son del mismo tipo y se dirigen en la misma dirección u objetivo que es la consecución de un resultado común, es el caso de los delitos de rebelión (art. 346), asociación ilícita (art. 317), conspiración (art. 349). En cambio, en los delitos de encuentro, los comportamientos son correlativos o complementarios; es decir, la pluralidad de intervinientes dirige su accionar de manera autónoma desde posiciones distintas que se encaminan una hacia otra a un encuentro, el que puede traducirse en un acuerdo, por ejemplo: el cohecho pasivo (art. 393), cohecho activo (art. 397), bigamia (art. 139) o autoaborto (art. 114) frente al aborto consentido (art. 115). En ese sentido, la adopción de este criterio clasificatorio no se encontraría descaminado en la medida que, por un lado, sería imposible el diseño de ciertos delitos sin la concurrencia de varios sujetos, como sucede en el delito de cohecho o bigamia, y de otro lado, aun cuando el hecho sea posible sin la concurrencia de varios intervinientes, la participación de estos facilita al legislador la posibilidad de valorar el hecho y sancionar a los intervinientes por títulos de imputación distintos (al funcionario público como autor del delito de cohecho pasivo y al particular como autor del delito de cohecho activo, por ejemplo).
Centremos nuestra atención en el ilícito sub examine, que requiere necesariamente la intervención de dos o más sujetos, al menos en dos de sus modalidades delictivas —aceptar y recibir—. En efecto, en el delito de cohecho, en términos generales, el funcionario o servidor público es sobornado por un particular, para lo cual ambos sujetos intervienen con el despliegue de dos conductas típicas diferentes y confluyentes entre sí. Por un lado, el comportamiento del funcionario que acepta o recibe un donativo con el fin (para) de actuar antijurídicamente —cohecho pasivo— y por otro, el sujeto extraneus o particular que la ofrece —cohecho activo—.
Así planteadas las ideas, todo apunta a la adopción de la noción de la bilateralidad como característica principal del cohecho. Sin embargo, de un lado, el legislador ha contemplado tales comportamientos de manera autónoma cada uno en un respectivo tipo penal —el funcionario responde por el delito previsto en el art. 393 del CP, y el particular por el tipo penal previsto en el art. 397 del CP— y, de otro lado, no todas las modalidades de cohecho son reconducibles a un acuerdo de voluntades delictivo entre el funcionario y el particular. Desde el momento en que el tipo penal de cohecho pasivo prevé en su texto legal la modalidad conductual expresada en el vocablo “solicitar”, se abandona la exigencia de bilateralidad, en el sentido de acuerdo de voluntades o pactum sceleris, ya que para el perfeccionamiento de esta modalidad delictiva basta que la petición o solicitud de donativo sea conocida por el particular sin importar la aceptación o rechazo a la solicitud formulada
En ese orden de ideas, la discusión planteada que giraba en torno a la bilateralidad del cohecho ha dejado de tener vigencia, en primer lugar, porque desde la instauración de la modalidad de conducta requirente, expresada con el término “solicitar”, ya no resulta necesario acuerdo alguno entre el funcionario y el particular toda vez que el delito se perfecciona con la mera solicitud del donativo o beneficio. En segundo lugar, y a nivel del derecho comparado, los códigos penales tipifican separadamente el cohecho del funcionario y del particular en tipos penales autónomos. En consecuencia, podemos afirmar que la tendencia mayoritaria se orienta firmemente a la adopción de la postura que sostiene la naturaleza unilateral del cohecho.
De otro lado, el delito de cohecho, en términos generales, se clasifica en dos tipos, en un cohecho pasivo y otro activo. En este apartado será objeto de análisis la modalidad pasiva de cohecho, el cual se subdivide en dos formas: cohecho propio e impropio, submodalidades que a su vez se desdoblan en dos tipos de cohecho, uno antecedente y otro subsiguiente.
En relación a las dos formas básicas de cohecho, Rodríguez Puerta nos señala lo siguiente:
Tradicionalmente se ha distinguido, en el delito de cohecho, entre cohecho pasivoy activo. El primero estaría integrado por la conducta del funcionario que solicita o recibe una ventaja por la ejecución de un acto propio de su cargo, justo o injusto; el segundo, por la conducta del particular que ofrece o entrega una ventaja a un funcionario para obtener de él una resolución o decisión que le favorezca.[1]
El delito de cohecho asume la forma de pasivo en atención a la condición del sujeto activo, que viene a ser el funcionario público que se deja corromper y al cual se le atribuye conductas pasivas como el recibir o aceptar donativo o beneficio. La modalidad pasiva de cohecho se fundamenta no tanto en la forma externa que adopte la conducta típica, sino más bien en atención a la condición del agente delictivo y a los comportamientos delictivos de aceptar, recibir o solicitar efectuados por el funcionario o servidor público. Aun cuando los verbos rectores solicitar o condicionar impliquen fenomenológicamente una conducta “activa”, a diferencia de los verbos rectores aceptar o recibir que presuponen comportamientos “pasivos”, la modalidad de cohecho será la pasiva, atribuible siempre al intraneus funcionario o servidor público —cohecho pasivo genérico—; al magistrado, árbitro, fiscal, perito o miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo —cohecho pasivo específico—; al secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo —cohecho específico de auxiliares jurisdiccionales y afines—. Mientras que, en el cohecho activo, el injusto recae sobre el comportamiento del extraneus tendiente a sobornar al intraneus mediante el ofrecimiento, dación o promesa de donativos o ventajas indebidas. Entonces, las dos principales características que definen al cohecho en su modalidad activa recaen, al igual que en la forma pasiva, en la formulación de los verbos rectores, así como, y principalmente, en la condición del agente delictivo.
El cohecho pasivo es propio cuando los actos que realiza el funcionario vulneran el normal ejercicio de sus funciones o, lo que es lo mismo, cuando se tratan de actos ilegales o antijurídicos transgresores de los deberes y atribuciones funcionales del agente público y realizados a consecuencia de la aceptación o recepción de algún beneficio o el que las realiza con la finalidad de obtener luego la ventaja o beneficio, o el que las solicita a consecuencia de haber realizado u omitido un acto en violación de sus funciones. Frente a esta modalidad, se presenta el denominado cohecho impropio, que sanciona a los funcionarios o servidores públicos que aceptan, reciben o solicitan ventajas o beneficios para realizar o a consecuencia de haber realizado actos propios de su función, ajustados a ley, vale decir, circunscriben su actuación al cumplimiento de sus deberes y atribuciones funcionales dando así cumplimiento a la normatividad, leyes o reglamentos que informan sobre el correcto desenvolvimiento de las funciones públicas. En consecuencia, la modalidad de cohecho impropio nos habla de un ejercicio de la función, cargo u oficio, trátese de una acción u omisión conforme a derecho, no prohibida legalmente, que es motivo de sanción penal solo si se encuentra referenciada a la aceptación, recepción o solicitud de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio “indebido” o no previsto legalmente.
En ambas modalidades delictivas la calificación del cohecho como propio o impropio se da en función a los deberes y atribuciones funcionales propias del agente estatal, si este se desempeña transgrediéndolas, el cohecho devendrá en propio; propio para configurar un ilícito penal y por tanto peligroso o lesivo para el bien jurídico. Lo impropio del cohecho descansa en la realización de los actos propios de la función para o a consecuencia de haber aceptado, recibido o solicitado donativo o ventaja indebida.
La modalidad de cohecho antecedente es una de las formas que adopta este ilícito en atención a si el mecanismo corruptor (donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio) es aceptado, recibido o solicitado antes y con la finalidad (“para”) de realizar u omitir un acto en violación de las funciones públicas. Por lo contrario, se estará frente a la modalidad de cohecho subsiguiente en función a si el medio corruptor es aceptado, recibido o solicitado después de efectuar u omitir un acto contrario a los deberes funcionales del agente estatal. A efectos de un mejor estudio del delito vamos a subdividirlo en sus modalidades de cohecho antecedente y subsiguiente, compuestos a su vez por sus respectivos verbos rectores, esquema que no podrá adoptarse en la explicación de la modalidad de cohecho condicionado.
3.- Tipo objetivo
Las formas de cohecho pasivo propio antecedente y subsiguiente se encuentran compuestas por los siguientes elementos objetivos:
1.- Bien jurídico. El legal o correcto ejercicio de las funciones públicas.
2.- Sujeto activo. El funcionario o servidor público.
3.- Verbos rectores o conductas típicas. Acepta- recibe.
4.- Medios corruptores. Donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.
5.- Relación funcional. Acto propio de la función transgredido o vulnerado.
3.1. Bien jurídico
La determinación de un objeto de tutela específico en el delito de cohecho constituye, por decir lo menos, uno de los temas más problemáticos, confusos y polémicos en el marco de los delitos contra la administración pública, razón por la cual es rehuido su tratamiento doctrinal tanto a nivel nacional como extranjero.
Sin embargo, frente a este debate es posible encontrar cierta conformidad de criterios a nivel de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera en relación al bien jurídico resguardado en todo delito contra la administración pública: el correcto desenvolvimiento o buen funcionamiento de la administración pública o correcto ejercicio de las funciones públicas.
El problema central para la definición y determinación del objeto de tutela o bien jurídico específico en el delito de cohecho es probablemente que el legislador al momento de tipificar las conductas delictivas merecedoras de sanción penal y consagrarlas en un dispositivo penal determinado, no lo ha hecho en atención a un interés social específico digno de protección, sino —y soslayando así el principio de lesividad de cuyo fundamento parte la construcción de todo ilícito penal— desde un plano puramente formal. Si bien es cierto, en la actualidad no hay ordenamiento jurídico que no contemple el delito de cohecho de forma autónoma, también resulta necesario ubicar un específico objeto de tutela que se distinga de los demás intereses de protección de otros delitos contra la administración pública.
El legislador ha diseñado diversas modalidades de delitos de cohecho compuestos de las más diversas conductas, carentes de un denominador común. Sin embargo, la autonomía de tal figura delictiva reclamaba un fundamento o sustento que sirva de soporte al injusto delictivo y a la responsabilidad penal del agente, por ello es que la doctrina ha ensayado diversas hipótesis destinadas a ese propósito. Así, en atención a ese cometido, se suele señalar como bien jurídico formulaciones muy amplias, genéricas y difusas que incluso no se diferencian de los intereses jurídicos tutelados en otros delitos contra la administración pública.
En consecuencia, un sector de la doctrina considera como interés afectado en las modalidades de cohecho a los deberes de fidelidad, lealtad o probidad. De la Mata indica lo siguiente:
Como señala Valeije, deben rechazarse todas las concepciones que consideran el delito de cohecho como una violación o quebrantamiento del deber de lealtad, integridad u honestidad, por cuanto en una concepción objetiva del derecho penal, la violación del deber solo puede tener carta de naturaleza como ulterior requisito para determinar la culpabilidad del sujeto, pero no como fundamento de su responsabilidad, y siempre en unión a la ofensa de un bien jurídico[2].
La concepción de bien jurídico tutelado en el ámbito de la administración pública no debe traducirse en un estado del funcionario o en exigencias de tipo ético o moral comunicables a la mayoría de delitos contra la administración, sino más bien debe encontrar su respaldo en el ejercicio de la función pública. De igual modo, se alude a la integridad o incorruptibilidad del funcionario público como bien jurídico fundamentador del cohecho.
Así también se suele atribuir a la protección del prestigio o buena imagen de la administración la condición de bien jurídico lo que, aparentemente, brindaría sustento a las distintas modalidades de cohecho propio e impropio, antecedente y subsiguiente. Tales criterios solo toman en cuenta a la administración pública desde una perspectiva institucional, como un fin en sí misma y no como medio para la satisfacción de las necesidades del conjunto social y cuya razón de ser descansa precisamente en la sociedad[3]. En ese sentido, el prestigio o buena imagen de la administración representa un criterio de referencia errado, por unilateral —la administración pública vista desde una óptica institucional— e impreciso sin la importancia y trascendencia para la vida en sociedad como para ser elevado a la categoría de bien jurídico.
En cambio, un criterio muy acudido por la doctrina y en el que se aprecia un interés social merecedor de tutela en el delito de cohecho es el conocido principio de imparcialidad. Este es entendido como condición o exigencia de neutralidad u objetividad, que recae sobre el órgano estatal sobre los asuntos sometidos a su competencia[4]; así como, el substrato necesario para el correcto desenvolvimiento de las funciones públicas, expresado en la ausencia de interferencia o libertad en la toma de decisiones públicas[5].
Así entendida la imparcialidad, y más allá de constituir un principio rector y pauta de conducta de carácter ético o moral, no cabe duda su importancia en el marco de la administración pública como principio informante del buen ejercicio de las funciones públicas de carácter judicial y administrativo, siempre que estas impliquen potestades o facultades decisorias. En ese orden de ideas, la imparcialidad se muestra como un principio rector afectado no solo por los delitos de cohecho, sino además por otros muchos ilícitos funcionariales como por el delito de colusión, prevaricato y tráfico de influencias, por citar solo algunos. Asimismo, podemos apreciar modalidades de cohecho en las que no se ve afectado este principio, por ejemplo, en el caso del cohecho pasivo impropio en la medida que aquí el funcionario público solo se limita a actuar conforme a sus funciones.
En la modalidad de cohecho pasivo propio antecedente, el injusto descansa en el acto de aceptar o recibir por parte del funcionario público, donativo o promesa a partir del ofrecimiento de un particular —la sanción al particular se encuentra prevista en la modalidad de cohecho activo—. El donativo es aceptado o recibido por el funcionario, en el cohecho antecedente, antes y para la realización de un acto en violación de sus funciones por lo que en la modalidad antecedente del cohecho, el acuerdo delictivo o pactum sceleris adquiere gran importancia, más aún si ello da lugar a la posterior recepción o aceptación del medio corruptor, actos que finalmente llevan a la consumación del delito, además de ser el momento en el que se vulneraría el principio de imparcialidad —en el entendido que este fuera el bien jurídico protegido—.
Dicha afirmación es muy debatible, más aun tratándose del cohecho antecedente, en la medida que el sujeto activo con la aceptación y recepción del medio corruptor solo se estaría enriqueciendo, claro está a costa de la probable infracción de sus deberes o funciones, lo cual solo nos coloca en un escenario de probable afectación de las funciones públicas, esto es, su concreción no es requerida por el delito, pues como decíamos líneas supra basta con la aceptación o recepción del medio corruptor. Si se quiere ver en la imparcialidad un valor digno de tutela penal, solo se vería afectada a favor de los intereses privados, con la realización u omisión de un acto en violación de las funciones propias del cargo del funcionario o servidor público.
Similar situación debiera ser predicable a la modalidad de cohecho subsiguiente; sin embargo, el legislador requiere para esta fórmula que la recepción —y no la aceptación, pues esta se da solo en caso del cohecho antecedente—, solicitud o condicionamiento del medio corruptor se produzca una vez —después de— realizado u omitido la conducta transgresora de las funciones, recayendo el injusto delictivo en el acto de recibir, solicitar o condicionar el ofrecimiento del medio corruptor. Supuesto en el cual sí es posible apreciar un quiebre en el principio de imparcialidad con el comportamiento violatorio de las atribuciones y deberes funcionales y posterior recepción, solicitud o condicionamiento del donativo promesa, ventaja o beneficio, rompiendo con la neutralidad y objetividad propia de los agentes públicos.
En cambio, en los supuestos de cohecho pasivo impropio, la conducta del funcionario no pone en peligro la imparcialidad, al margen de si obtiene el donativo o ventaja antes o después del desempeño del acto funcionarial o aun cuando se trate de la venta de la función pública, lo que expresa más bien es una instrumentalización del cargo[6]. Si bien es cierto, la imparcialidad puede verse afectada en cierta modalidad de cohecho —cohecho pasivo propio subsiguiente—, también es tomado en similar medida el principio de legalidad y objetividad en el desarrollo de las actividades administrativas, judiciales y fiscales.[7]
La modalidad delictiva de la que se trata aquí, cohecho pasivo propio antecedente, se desdobla en otras submodalidades, en atención a los tipos de comportamiento delictivo. En primer término, el aceptar el medio corruptor —donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio— por parte del funcionario o servidor público, presupone su anticipado ofrecimiento de quien, en este caso, vendría a ser el autor de la modalidad de cohecho activo, el extraneus, toda vez que no puede haber aceptación sin previo ofrecimiento. En consecuencia, si de algún modo queremos ver en el principio de imparcialidad el objeto de tutela específico vulnerado en esta subclase del delito de cohecho, tendríamos que afirmar que el núcleo del injusto debe descansar no precisamente en el perfeccionamiento del acuerdo delictivo en virtud del cual el funcionario acepta actuar en oposición a sus funciones, a cambio del donativo ofrecido por el particular, esto es, con arreglo al pactum sceleris, sino más bien en su materialización, vale decir, en la ejecución de algún acto en clara violación de las funciones públicas, momento en el cual la potestad decisoria funcional del agente estatal se vería trastocada, vulnerando así su neutralidad y favoreciendo el interés privado.
En segundo lugar, el cohecho pasivo propio antecedente, en su modalidad de recepción, pone énfasis precisamente en la recepción del medio corruptor, por lo que el injusto esta vez recaería no en el pactum sceleris, sino en un momento posterior, tal es, la recepción del donativo, promesa, ventaja o beneficio, haciendo depender el injusto del medio corruptor. Por lo que para poder sostener el argumento a favor de la imparcialidad como bien jurídico, solo queda afirmar que el supuesto referido está compuesto por una conducta típica dada por el acuerdo delictivo, por el cual el extraneus ofrece una ventaja y el funcionario la acepta y seguidamente recibe el medio corruptor que configura el resultado típico del delito, en donde el acto de recibir traduce el injusto delictivo, configurando esta modalidad un delito de resultado.
En tercer lugar, resulta aún más problemático captar el momento en el que se pone en peligro el bien jurídico “imparcialidad”, en caso pueda serlo, cuando el cohecho se realiza mediante solicitud de donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, máxime si para la consumación del delito, a decir de la doctrina mayoritaria que asume la imparcialidad como bien jurídico protegido por el cohecho, se consuma con la sola solicitud independientemente de si el destinatario de la misma acepta o no, supuesto que expresaría un adelantamiento de las barreras de punición, pues nos encontraríamos ante un peligro de peligro de la imparcialidad. El delito de cohecho pasivo, así concebido por el legislador, como una figura autónoma, encuadra desde ya en las características de un delito de peligro al que con esta modalidad —solicitar— estaríamos convirtiendo en un peligro de peligro de un valor —la imparcialidad— difícil de avizorar en este delito.
Las modalidades de cohecho pasivo propio, así diseñadas por el legislador, hacen recaer el centro del injusto en cada una de las formas de conducta típica previstas en los tipos penales, como el acto de recibir, aceptar, solicitar y condicionar; todas ellas referenciadas al medio corruptor y no a la ejecución u omisión del acto en violación de las funciones propias del cargo. Es indiferente para el perfeccionamiento del delito que el agente —funcionario o servidor público— cumpla con su prestación, que se traduce en un acto contrario a sus funciones, bastando solo con la acreditación de los actos de recibir, aceptar, solicitar o condicionar la dación u ofrecimiento de una dádiva.
Gran parte de lo acabado de exponer es aplicable a la modalidad de cohecho pasivo propio subsiguiente. En síntesis, lo cierto es que sobre el tema del bien jurídico en las modalidades de cohecho no existe unanimidad de criterios, ni en países como Alemania o España ni a nivel de Latinoamericano, lugares en los que se enfrentan diversas posturas, hace ya más de una década, desde planteamientos a favor de la autonomía de las modalidades de cohecho hasta aquellos que defienden su descriminalización. Los partidarios de esta última propuesta respaldan sus argumentos principalmente en dos razones: en la imposibilidad de determinar el interés jurídico específico protegido en tales figuras y la posibilidad de sancionar a los autores de estos delitos invocando otras figuras delictivas funcionariales.
Así también, como se acaba de exponer, las propuestas sobre los bienes jurídicos susceptibles de tutela son pletóricas en número y de diversa naturaleza, desde la buena imagen, prestigio y dignidad de la administración pública, la preservación de la voluntad del Estado ante las falsedades y la confianza en el legal ejercicio de la función pública[8], hasta principios como la igualdad, objetividad e imparcialidad[9] o el abuso del ejercicio de la función pública.
La Corte Suprema de Justicia de la República se ha pronunciado unas veces por la tutela de los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe[10] y otras por la integridad de la administración estatal[11] como bien jurídico a proteger. En todo caso, siempre podrá encontrarse el sentido último de toda disposición penal en el bien jurídico genérico y común a todas las figuras delictivas funcionariales como es el legal desenvolvimiento o ejercicio de las funciones públicas.
3.2. Sujeto activo
El hecho delictivo, en la modalidad que atiende a los verbos rectores “acepte o reciba”, requiere que se entable una relación de carácter delictivo entre dos o más sujetos; este esquema es el fundamento de todo delito de encuentro como es el caso del delito de cohecho. Una de las partes de la relación delictiva necesariamente debe encontrarse vinculada funcionalmente con la administración pública, esto es, en virtud a ciertos deberes que lo colocan en una posición de garantía y frente a los cuales debe responder por su cuidado o protección. En cambio, las modalidades de comportamiento cifrados en la “solicitud y condicionamiento” no se ajustan al esquema de la bilateralidad, pero sí responden a la categoría delictiva, cuyo eje central se fundamenta en la infracción de los deberes de garante de los que es titular el funcionario o servidor público y que lo convierten siempre en autor del delito de cohecho pasivo. Frente a esta modalidad se ubica la figura delictiva de cohecho activo, que es la otra cara de la relación delictiva y que sanciona al extraneus como autor de un delito autónomo y de dominio del hecho, que por conexidad procesal (que no constituye una regla absoluta) podrán ser investigados y procesados en un mismo caso.
En ese sentido, por ejemplo, al tratar el delito de peculado y malversación, la relación funcional que vincula al agente delictivo con el objeto material del delito, y que fundamenta la atribución de responsabilidad a título de autor es específica y se restringe en el peculado, a la administración, percepción o custodia de los efectos o caudales —objeto material del delito— y en la malversación resulta siendo aún más restrictiva, pues el nexo funcional se limita solo a la administración del dinero o bienes —objeto material—. En tanto que en el delito de colusión podemos apreciar una relación funcional más amplia, máxime si el delito no atribuye una función específica al agente del delito con arreglo al cual se vincule al objeto material del ilícito —las contrataciones estatales y/o procesos de selección estatal y otros—.
En consecuencia, la relación funcional que conecta al agente delictivo con el objeto del delito de cohecho se determinará en cada caso particular. Aquí la relación funcional es sumamente laxa, no prevista específica ni taxativamente en el tipo penal, el cual se satisface con el ejercicio de la función pública —de la que se trate y de la que es titular un determinado funcionario público— en razón de sus atribuciones y obligaciones en el marco de la competencia del funcionario o servidor público del que se trate. Por consiguiente, el núcleo del injusto recaerá en la conducta transgresora de dichas atribuciones u obligaciones funcionales, expresada en la frase: “en violación de sus obligaciones o […] haber faltado a ellas”.
3.3. Verbos rectores
3.3.1. Aceptar
La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República sostiene que el término “aceptar” debe ser entendido como la acción del funcionario o servidor público de admitir voluntariamente lo que se le ofrece a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y el funcionario o servidor público acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.[12] El legislador ha diseñado el tipo penal de cohecho pasivo de tal forma que en el comportamiento delictivo consistente en aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio —medio o mecanismo corruptor — recaiga el núcleo del injusto y el momento en el cual se consuma el delito.
A estas afirmaciones debe añadirse que estamos frente “a un delito de acción bilateral que presenta una codelincuencia necesaria, ya que no puede existir cohecho pasivo si no ha existido cohecho activo, es decir, sin que alguien ofrezca o prometa algo con las finalidades mencionadas en la ley”[13]. Por lo tanto, la concreción de esta modalidad delictiva presupone la configuración del pactum sceleris o acuerdo de voluntades delictivo entre el tercero que se compromete a entregar el donativo y el funcionario público que expresa su asentimiento, aquiescencia, conformidad, complacencia o aceptación, en la dación del mecanismo corruptor cuya entrega material o física no se requiere, esto es, la conducta típica de aceptación no implica la recepción o tenencia material del medio corruptor del que se trate, por parte del agente delictivo. En consecuencia, de todo lo precedido se desprende que el legislador ha configurado este ilícito como un delito de peligro, de encuentro y de mera actividad, que se consuma con la manifestación de la voluntad clara, expresa y, por lo general, subrepticia o tácita de aceptar la contraprestación delictiva. Será tácita cuando la conformidad se infiera indubitablemente de ciertas conductas o hechos que la hagan evidente.
La aceptación que del medio corruptor haga el funcionario público se encuentra precedida del ofrecimiento del mismo por un extraneus (agente delictivo en el delito de cohecho activo: art. 397 del CP). En otros términos, el iter delictivo en este delito se inicia con el ofrecimiento del medio corruptor por parte del extraneus a quien es titular de los deberes funcionales o agente estatal (agente delictivo en el delito de cohecho pasivo, art. 393 del CP), que puede rechazar o aceptar el ofrecimiento. Con la aceptación del funcionario o servidor de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, se perfecciona el delito, sin que para ello haga falta la realización u omisión de algún acto en violación de sus atribuciones o deberes propios de su cargo.
3.3.2. Recibir
Edgardo Donna señala que recibir, a efectos penales, es ingresar materialmente el funcionario o servidor público en la posesión o tenencia de algo, en este caso del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Situación que presupone el traslado físico o material del medio corruptor de la esfera de posesión del oferente a la del funcionario.
Tal y como sucedía con la anterior modalidad, la recepción también es precedida de un acuerdo de voluntades entre el oferente y el agente estatal, acuerdo en el que el tercero entrega el donativo o ventaja antes o después de la realización u omisión de un acto contrario a las atribuciones o deberes del funcionario público —cohecho antecedente y subsiguiente—. En ese mismo orden de ideas, Fontán Balestra apunta que “a diferencia de la acción de solicitar, la recepción supone la previa o simultánea obtención del acuerdo entre funcionario y particular […]”.[14]
Para distinguir esta modalidad de la anterior debe atenderse al momento de la entrega material del bien, toda vez que en el cohecho por aceptación se pospone la entrega del bien, más aún si esta situación no constituye parte del tipo, como sí sucede en el caso de la recepción en virtud de la cual se hace la entrega del medio corruptor de forma inmediata.[15] Por lo mismo, para esta forma de cohecho no es admisible la promesa de bienes a modo de mecanismo corruptor, pues como se examinará líneas infra, la promesa se encuentra referida a la dación de un donativo, ventaja o beneficio a futuro.
3.3.3. Solicitar
Constituye la tercera conducta delictiva prevista en el tipo de cohecho pasivo propio, que se concreta en el acto de solicitar el sujeto activo el donativo, promesa, ventaja o beneficio sin que se haya concretado el acuerdo delictivo o pactum sceleris y menos aún es exigible por el tipo el efectivo traslado del medio corruptor a manos del funcionario público. Por tanto, esta modalidad delictiva es expresión de la unilateral manifestación de voluntad que parte del funcionario público y que no requiere de acuerdo o aceptación del tercero, quien solo debe tomar conocimiento de la propuesta. La solicitud puede ser expresa o tácita.
La solicitud puede llevarse a cabo “directa o indirectamente” según el tenor literal del tipo penal. Sin embargo, a nuestro juicio, tal mención resulta superflua en la medida que las modalidades delictivas antes mencionadas (“acepta” o “reciba”) admiten por igual su ejecución de forma directa o indirecta.
3.3.4. Condicionar
La tercera forma de cohecho prevista por nuestro legislador es el denominado cohecho pasivo propio condicionante. Según el Diccionario de la Real Academia ‘condicionar’ es hacer depender algo de una condición. En este caso ese “algo” es la función pública, la que se hace depender o subordinar a la entrega del donativo, promesa, ventaja o beneficio. En consecuencia, el funcionario público aprovechando la relación entablada entre la administración pública y el administrado y valiéndose de su condición o posición —en razón a su “cargo o empleo”— de funcionario del Estado, condiciona el correcto ejercicio de sus funciones a la entrega del medio corruptor. Si bien es cierto, semánticamente el condicionamiento no lleva aparejado consigo actos de violencia, intimidación, amenaza o forzamiento, también es cierto que el administrado, objeto del condicionamiento, se encontraría en situación tal de vulnerabilidad no quedándole así muchas posibilidades de elegir, máxime si el interés que persigue se encuentra en manos del funcionario. Por tanto, el condicionamiento ejercido por el agente público encierra cierto grado de coacción, amenaza o intimidación.
Del tenor literal del tipo se desprende que la intención del legislador ha sido abarcar escalonadamente cada una de las posibles etapas de la secuencia lógica del delito de cohecho. Así, en un primer momento se prevé la aceptación del medio corruptor como conducta típica que se satisface con la sola manifestación de voluntad de percibir en el futuro el beneficio. En un segundo momento, en el cohecho por recepción, y en un estadio más avanzado que el anterior, no basta la expresión de la sola voluntad del funcionario, sino que además es menester la recepción del beneficio exigiéndose para ello el traslado del bien al ámbito de dominio del funcionario. En un tercer momento se sancionan las formas activas de conducta desplegadas por el agente público como son la solicitud y el condicionamiento. El condicionamiento se encuentra en un grado intermedio entre la solicitud y la exigencia (concusión).
El cohecho pasivo condicionante no se encontraba previsto originalmente en nuestra legislación. Recién a partir de la reforma introducida por Ley N.º 28355 cobra existencia y pasa a formar parte de las agravantes del cohecho pasivo propio con una pena privativa de la libertad mayor que la modalidad de cohecho por solicitud, no menor de ocho ni mayor de diez años.
3.4. Medios corruptores
3.4.1. Donativo
A efectos penales, el donativo será todo bien material, mueble o inmueble susceptible de valoración económica, por ejemplo: dinero, títulos valores, joyas, etc. No debe confundirse el donativo jurídico penalmente relevante con la donación de carácter civil, pues el primero pose un alcance de interpretación de mayor amplitud.
El aspecto central que otorga el carácter jurídico penal y la calidad de medio corruptor al donativo está vinculado a la posibilidad ejercer en el funcionario público una influencia tal que lo lleve a actuar con la finalidad de “vender” la función pública.
Es necesario precisar que no es una consecuencia del cohecho verificar subjetiva ni objetivamente el provecho que haya alcanzado el sujeto activo del delito, vale decir, es irrelevante para el delito de cohecho si el autor psíquicamente se representa algún provecho o si actuaba movido con ánimo de lucro (aun cuando en la mayoría de los casos esa sea la motivación) y mucho menos podrá ser exigible la verificación del provecho por parte del agente delictivo.
3.4.2. Promesa
La promesa jurídico-penalmente relevante es aquel compromiso de entrega en el futuro de donativo, ventaja o beneficio formulado por el particular, en las modalidades precedidas por los verbos rectores “acepte” o “reciba”, y expresado por el funcionario en las modalidades de conducta típica referidas a la solicitud y condicionamiento. Legislaciones como la argentina, española y colombiana contemplan taxativamente en sus códigos penales la promesa entre otros medios corruptores.
La normatividad argentina, en materia de cohecho pasivo, señala en el art. 256 de su Código Penal, como mecanismos corruptores, al “dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa […]”. Parte de la doctrina argentina se pronuncia a favor de reconducir la promesa siempre en dirección a los otros medios corruptores, como son el dinero o la dádiva. De esa misma línea de pensamiento es Creus, quien señala lo siguiente: “La doctrina parece haber llegado a la conclusión de que esta no puede referirse más que a los objetos materiales antes mencionados, es decir, que el contenido de la promesa tiene que ser dinero u otra dádiva”[16]. De forma similar, el dispositivo penal español que contiene al delito de cohecho (art. 419 del CP) dispone una sanción para el agente estatal que solicitare o recibiera “dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa […]”. En este caso, la doctrina española vincula la conducta del funcionario a la aprobación de una oferta de futura dádiva o presente. Así, Morales Prats y Rodríguez Puerta precisan que “[d]e forma semejante a la recepción, la aceptación del ofrecimiento o promesa requiere de una previa o simultánea oferta de dádivas o presentes por el sujeto interesado […]”.[17]
Asimismo, la promesa puede ser formulada por el particular o recibida o aceptada por el funcionario público de forma expresa o implícita, directamente expresada por el funcionario o por un intermediario. Lo importante en todo caso es que el donativo, ventaja o beneficio que se promete tenga la suficiente capacidad corruptora, esto es, que sea capaz de motivar o influir en el agente delictivo a aceptar o recibir la ventaja o a solicitarla para o a consecuencia de la realización de un acto en violación de sus funciones.
3.4.3. Cualquier otra ventaja
La doctrina nacional se pronuncia mayoritariamente por ver en la ventaja un medio corruptor de carácter residual o subsidiaria, en la medida que abarca a todo aquello que no ha sido comprendido por el donativo. No obstante, sobre la naturaleza y contenido de la ventaja se ciernen muchos problemas de interpretación. El Código Penal alemán reduce todo medio corruptor a la exigencia de una ventaja, que el funcionario público solicita o que el particular ofrece. En ese sentido, sostiene Urs Kindhäuser que se entiende por ventaja “no necesariamente a un beneficio financiero. Por contrario, todo lo que pueda motivar a un ser humano, puede también entrar en consideración como ventaja”[18]. Tales consideraciones se plantean en un escenario en el que el único medio corruptor lo constituye la ventaja, sin embargo, ese no ese el caso nuestro, en el que la ventaja engloba todo aquello que no ha sido abarcado por el donativo.
En consecuencia, entran a consideración no solo bienes de naturaleza patrimonial, sino también prestaciones tales como el ofrecimiento de un puesto de trabajo, ascensos laborales, acceso a determinados servicios, becas o viajes al extranjero[19]. Un tema muy discutido en la doctrina extranjera es el generado a partir de la consideración de los favores sexuales como una especie de ventaja.
3.4.4. Cualquier otro beneficio
Por beneficio se entiende a toda utilidad, ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil.
Desde un comienzo es posible percatarse de la defectuosa configuración del tipo penal referido a los medios corruptores, tipificando inútilmente una serie de elementos cuyos significados y alcances no son claramente delimitables. En todo caso, sobre la definición y alcances del beneficio solo se puede afirmar que consistiría en todo provecho o utilidad patrimonial o pecuniaria y no en un provecho o utilidad personal como serían los beneficios artísticos, políticos o religiosos. El beneficio que acepte, reciba o solicite el funcionario público tendrá que ser expresado en términos económicos.
A modo de conclusión podemos señalar que la legislación penal extranjera en materia de cohecho emplea alternativamente denominaciones como ventaja (Código Penal alemán, parr. 331 al 335), dádiva, presente, ofrecimiento o promesa (Código Penal español), dinero, cualquier otra dádiva o promesa (Código Penal argentino), beneficio económico (Código Penal chileno) para referirse a los medios corruptores.
Como advierte Valeije Álvarez sobre la naturaleza del medio corruptor se han formulado dos planteamientos. Por un lado, quienes se encuentran a favor de la noción patrimonial del medio corruptor, y, de otro, quienes defienden una concepción mixta o dual, esto es, son mecanismos corruptores tanto los que revisten naturaleza patrimonial como los que no poseen tal condición, ingresando a consideración prestaciones de diversa índole, como, por ejemplo, la realización de un favor de carácter sexual[20]. Así planteado el tipo penal, la opción adecuada, en todo caso, es la que se alinea a favor de la naturaleza patrimonial del medio corruptor exceptuando la ventaja.
3.5. Modalidades delictivas
3.5.1. Cohecho pasivo propio antecedente
a) Cohecho pasivo propio antecedente en función a los comportamientos delictivos “acepte” o “reciba”
El primer parágrafo del art. 393 del CP contempla la figura del cohecho antecedente, mediante los actos de aceptación o recepción de donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio con la finalidad de realizar u omitir un acto en violación de los deberes funcionales. El tenor literal del citado dispositivo describe lo siguiente: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”.
El punto de partida de esta modalidad de cohecho se da con la aceptación o recepción del donativo, promesa, ventaja o beneficio, ello a iniciativa del particular o tercero, quien ofrece, da o promete al funcionario o servidor público determinado medio corruptor con la finalidad de que este realice u omita algún acto en violación de sus obligaciones. Seguidamente, tras el perfeccionamiento del acuerdo delictivo o pactum sceleris, expresado en el acuerdo de voluntades entre el funcionario y el particular. El ofrecimiento, dación o promesa del medio corruptor deberá ser aceptado o recibido por el agente estatal a cambio de realizar u omitir posteriormente un acto en violación de sus deberes y atribuciones funcionales. Con la aceptación o recepción del medio corruptor el funcionario público adquiere la condición de autor del delito de cohecho pasivo, quedando perfeccionado así el ilícito. Los comportamientos delictivos mencionados, que convierten al cohecho en un tipo penal de conductas mixtas alternativas, deben llevarse a cabo en el marco del ejercicio de las funciones propias del agente estatal. Aun cuando el tipo penal no exija la ejecución u omisión de conductas violatorias de las funciones propias del cargo, el legislador las contempla como de probable realización u omisión. La expresión “para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones” adquiere la condición de elemento subjetivo especial que refuerza y acompaña al dolo, vale decir, la aceptación o recepción del medio corruptor requiere de una finalidad especial por parte del funcionario, consistente en realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones. En efecto, del término “para” se desprende un elemento finalístico que reclama del sujeto activo la previa aceptación o recepción del donativo con la finalidad de ejecutar un acto infractor de las funciones propias de su cargo.
De lo anteriormente expuesto se colige que el medio corruptor solo será tal si se lo vincula al acto infractor de las funciones, pues si el funcionario acepta o recibe el donativo sin representarse tal finalidad —“para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones”— el hecho devendrá en atípico. Si la actuación del funcionario va más allá de la ejecución de las conductas delictivas efectuando u omitiendo actos violatorios de las funciones propias de su cargo, habrá logrado rebasar las exigencias del tipo, esto es, habrá desbordado el iter ciminis propio de este ilícito constituyendo tal hipótesis la fase de agotamiento del delito. En todo caso, “las obligaciones” a las que se remite el tenor literal del tipo indican que el escenario de comisión del cohecho se circunscribe al ejercicio de las funciones públicas propias del ámbito de competencia del funcionario.
Sucede con frecuencia que junto a la finalidad de realizar u omitir un acto en violación de las funciones públicas concurran motivaciones de otra índole, como la búsqueda de provecho personal o de terceras personas, ánimo de lucro, “el perjudicar la imagen de la administración pública, […] afectar a terceras personas, simple afán de fruición, inducir a la comisión de un delito o incluso buscar por medios ilícitos algo injusto”[21], en suma, el agente delictivo puede llevar consigo las más diversas motivaciones o propósitos durante le ejecución del hecho delictivo, no obstante, todo ello es irrelevante para el delito de cohecho, máxime si son motivaciones no previstas en el tenor de la ley Finalmente, en cuanto a esta modalidad de cohecho, el legislador ha considerado de manera acertada un marco punitivo diferenciado en relación a las demás circunstancias diseñadas con arreglo a los comportamientos delictivos “solicita” y “condiciona”. Asumiendo un criterio adecuado, el injusto delictivo, cuyo núcleo rector reside en los conductas típicas expresadas en los vocablos “aceptar” y “recibir”, lleva aparejado una menor gravedad frente a las modalidades de cohecho previstas en los parágrafos segundo y tercero del 393 del CP, en las que la iniciativa en la comisión del delito parte del funcionario estatal, pues no es lo mismo aceptar o recibir el medio corruptor a propuesta de un particular que solicitar o condicionar el funcionario público el ofrecimiento o dación del medio corruptor.
b) Cohecho propio antecedente en función a la solicitud del funcionario o servidor público
A diferencia de la modalidad anterior, la solicitud del medio corruptor no requiere la concreción de un acuerdo delictivo entablado entre funcionario y el particular, el hecho se consuma con la sola petición sin importar la aceptación del particular. La solicitud debe estar dirigida a la obtención del donativo y realizarse siempre con la finalidad de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.
La iniciativa le corresponde al funcionario público, quien valiéndose de su condición solicita una contraprestación ilegal —donativo, promesa, ventaja o beneficio— a cambio de la venta de la función pública. En ningún caso el tipo penal reclama la efectiva concreción de las prestaciones citadas —entrega del donativo y violación de funciones propias del cargo—, esto es, el agente público no se encuentra obligado a materializar u omitir un acto infractor de sus funciones ni a recibir o tener en su poder el donativo.
Para la configuración de este ilícito es imprescindible que el particular tenga conocimiento del contenido y alcances de la solicitud, no siendo suficiente con su potencial comprensión, de tal modo que el particular tenga la posibilidad de elegir en base al cabal conocimiento de la propuesta del agente público. En todo caso, el delito no quedará perfeccionado rechazada o aceptada la solicitud del agente público, ambos supuestos son irrelevantes a efectos de la configuración del delito. Así como también es innecesario verificar la ejecución u omisión de un acto transgresor de las funciones propias del cargo. La solicitud para ser tal no podrá ir acompañada de coacción, intimidación o alguna otra forma de coerción, así tampoco se revela idóneos en esta modalidad de cohecho el hacer uso de engaño o persuasión, pues de ser así, estaríamos frente a un caso de concusión. Esta solicitud podrá efectuarse de forma expresa o tácita, directa o indirectamente, lo que indica que el funcionario podrá expresar su petición de manera personal, por sí mismo, o valiéndose de una tercera persona o intermediario, hipótesis que nos coloca en el escenario de la participación delictiva. En capítulos anteriores dejamos sentada nuestra posición en relación a la naturaleza de los delitos contra la administración pública, constituyendo estos delitos de infracción de deber, cuyo fundamento descansa precisamente en la infracción de especiales deberes de naturaleza extrapenal y en la puesta en peligro del respectivo bien jurídico. Bajo esa lógica, la forma en la que el bien jurídico y el deber funcional sean vulnerados resulta de poca relevancia a efectos de la configuración del tipo, aun cuando en la graduación de la pena revista singular importancia.
La vulneración de los deberes de los cuales es garante el funcionario público no requieren de su intervención personal, es decir, no es necesario la realización del tipo de propia mano, la puesta en riesgo también se corrobora cuando el funcionario se vale de un intermediario, hipótesis que configura autoría mediata y participación delictiva a título de cómplice primario o secundario, siempre que el intermediario haya actuado dolosamente, sea este un particular o un funcionario no vinculado funcionalmente a las funciones públicas objeto de venta. De igual modo, si el intermediario actúa con desconocimiento, por ejemplo, bajo engaño, nos encontraremos frente a la figura de la autoría mediata, en la medida que el sujeto activo deje en manos del intermediario la ejecución de la conducta típica.
Este supuesto delictivo, frente a la modalidad anterior, constituye una forma agravada del delito de cohecho, en razón a la mayor gravedad del comportamiento delictivo desplegado por el autor del delito, siendo más reprochable al sujeto activo solicitar, tomando la iniciativa y asumiendo así una actitud dinámica o activa, en relación al solo hecho de aceptar o recibir el medio corruptor, motivo por el cual la hipótesis delictiva contenida en el segundo parágrafo es reprimida con un pena mayor (de seis a ocho años de pena privativa de libertad) que cuando el funcionario acepta o recibe (de cinco a ocho años de pena privativa de la libertad).
c) Cohecho propio antecedente condicionante
Finalmente, el cohecho cometido mediante condicionamiento, por obvias razones, no puede efectuarse más que de la forma antecedente, toda vez que lo sujeto a condición es la función pública la que se encontrará en un estado de pendencia hasta la entrega del donativo o ventaja, es decir, que antes de la entrega del beneficio no podrá verificarse la realización de conducta funcional. Esta forma de cohecho se materializa con el condicionamiento de la función pública expresado por el agente estatal y dirigido a procurarse la entrega del donativo. El condicionamiento debe ser indubitable para el administrado en la medida que no le quede duda que la satisfacción de su interés dependerá de la entrega de una ventaja.
La consumación de esta forma de cohecho se satisface con la verificación del condicionamiento de forma clara e indubitable, al margen de que en un estadio superior se corrobore la entrega efectiva del donativo o se compruebe la efectiva ejecución de la función pública condicionada. En forma general podemos apreciar, de las explicaciones formuladas, que en el cohecho antecedente no existe desenvolvimiento o ejercicio alguno de funciones públicas de parte del agente estatal, vale decir, que la represión penal no espera al efectivo desarrollo del acto funcional, adelantando así las barreras de punibilidad a estadios anteriores a tal ejercicio, lo que llevaría a poner en duda si lo que se protege en realidad con la sanción de este delito es o no el buen y correcto desenvolvimiento de las funciones públicos, con el bien jurídico tutelado para todo delito contra la administración pública.
3.5.2. Cohecho pasivo propio subsiguiente
Esta subclasificación de cohecho se expresa en el enunciado siguiente: “El funcionario o servidor público que [acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que] las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas”. Como se puede apreciar, diferente es el caso de las modalidades de cohecho subsecuente en las que sí es imprescindible verificar la existencia del ejercicio de un comportamiento violatorio de la función pública de la cual es titular el funcionario o servidor público. El escenario que plantea esta modalidad precisa de la efectiva violación de funciones públicas, a consecuencia de lo cual el agente estatal acepta, recibe o solicita el donativo, promesa, ventaja o beneficio.
La efectiva transgresión de los actos propios de la función son el preámbulo de la posterior aceptación o recepción del medio corruptor, momento en el que se consuma el delito. Las conclusiones a las que se arribaron al explicar cada uno de los elementos —conductas típicas, donativo, ventaja, etc.— conformantes de la modalidad de antecedente de cohecho son perfectamente aplicables a la modalidad subsiguiente, pues únicamente difieren en el momento que se concreta la obtención del medio corruptor, ya sea antes o después de llevada a cabo el acto infractor de la función pública.
4.- Tipo subjetivo
El delito de cohecho pasivo propio admite las diversas formas de dolo. En el cohecho antecedente la presencia del dolo se advierte en el conocimiento que tiene el sujeto activo del carácter corruptor del donativo o ventaja que ha sido ofrecido y es aceptado o recibido por el funcionario con la finalidad de realizar u omitir un acto en violación de sus funciones. Lo mismo es aplicable a la solicitud y condicionamiento de donativo o ventaja de parte del funcionario o servidor público. El dolo, en la forma subsiguiente de cohecho, abarca la conciencia y voluntad de realizar u omitir los deberes funcionales con el propósito de obtener después el donativo, promesa o ventaja.
En síntesis, el dolo debe abarcar cada uno de los elementos del tipo objetivo. Así, el funcionario debe tener conocimiento pleno del ofrecimiento del particular, así como de los alcances del pactum sceleris, lo cual implica, de parte del funcionario, entendimiento cabal de la naturaleza del medio corruptor. El dolo del agente engloba no solo el pactum sceleris, sino también, y sobre todo, la aceptación o recepción del donativo, promesa, ventaja o beneficio.
5.- Autoría y participación
Nuestro legislador, a fin de tipificar el cohecho en función a la condición del agente, adoptó la tradicional clasificación del cohecho en su modalidad pasiva y activa. Originariamente se había reservado la denominación de cohecho activo para distinguir la conducta del particular que corrompe al funcionario público y el término pasivo para aludir al funcionario que se deja corromper.22 De esa forma para designar el cohecho pasivo no solo se tomaba en cuenta la condición del agente delictivo, sino, y sobre todo, la forma en la que se manifestaba su conducta, que por lo general se limitaba a la recepción o aceptación del medio corruptor.
Sin embargo, tras la adopción de sendas reformas legislativas, comportamientos como el solicitar —o condicionar en el caso peruano— dádiva o donativo pasaron a formar parte del catálogo de conductas delictivas propias del delito de cohecho pasivo. En consecuencia, el cohecho pasivo designa a aquel delito cuyo sujeto activo será siempre el funcionario público, al margen de si su conducta traduce un comportamiento activo o pasivo.
En ese sentido, el delito de cohecho restringe la órbita de la autoría, de un lado, al funcionario público en razón a su cargo o condición (cohecho antecedente) y de otro lado, al funcionario público en ejercicio de sus funciones (cohecho subsiguiente). En el primer supuesto, el delito se consuma con el solo comportamiento delictivo —acepta, recibe solicita o condiciona— sin que sea necesario corroborar el acto infractor de las funciones públicas, opuestamente a lo que sucede en la modalidad subsiguiente de cohecho, donde lo primero que se precisa es verificar el acto violatorio de las funciones públicas para luego proceder a la aceptación o solicitud del donativo. Con el cohecho antecedente se castiga al funcionario en razón a su sola condición o cargo, mientras que el cohecho subsiguiente tiene como presupuesto el ejercicio efectivo de las funciones públicas las que, para la tipicidad del hecho, deben ser infringidas.
Conforme la convicción de que el tipo penal de cohecho pasivo propio constituye un delito de infracción del deber, la intervención de dos o más agentes delictivos que ejerzan las mismas funciones públicas y que cumplan con los supuestos previstos en el art. 393 del CP, serán sancionables en la condición de autor cada uno o autoría accesoria, pues para la determinación de la autoría no es aplicable el dominio del hecho o los aportes al hecho delictivo, siendo así, no podría tomarse en cuenta la coautoría propia de los delitos de dominio del hecho. Así también son desplazados los supuestos de autoría mediata cuando el funcionario o servidor público no interviene directamente en la ejecución del hecho delictivo, sino un extraneus que actúa dolosamente, quien responderá como autor de cohecho activo. En ese sentido, Roxin apunta lo siguiente: “Basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentre al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría”[22].
Si el funcionario se vale de un particular, que actúa dolosamente, al que simplemente deja en manos del tercero la ejecución de la conducta delictiva, el intraneus responderá como autor y el particular que ha contribuido dolosamente, siendo responsable a título de partícipe del mismo delito, no así el extraneus que haya actuado bajo engaño o error, quien será excluido de los alcances de esta figura delictiva.
La intervención del intermediario que actúa dolosamente nos coloca en varios escenarios distintos, en función a las modalidades de cohecho. Así, cuando al lado del funcionario colabora un extraneus encargado de trasladar la aceptación y llevar a cabo las tratativas en representación del funcionario, no habrá ningún problema en ver en tal hipótesis un acto de complicidad. Lo mismo puede decirse de la modalidad consistente en la recepción del beneficio indebido, cuando la conducta típica (recibir el medio corruptor) es llevada a cabo por el “representante” (extraneus) del funcionario. Similar situación podrá presentarse en las modalidades de cohecho cuyas conductas recaen en la solicitud del beneficio indebido o el condicionamiento de la función pública, siempre que el extraneus sea quien efectué los comportamientos delictivos con anuencia del funcionario.
En cambio, si por encargo del funcionario entra a escena el extraneus, una vez aceptado o solicitado el beneficio indebido, es decir, una vez consumado el delito, surge la pregunta de si cabe la posibilidad de endilgar responsabilidad penal a título de partícipe en el delito de cohecho pasivo al particular colocado en esta situación. Ejemplificando podemos mencionar uno de los casos de mayor incidencia en la realidad como es el de aquel particular doloso que actúa por encargo del funcionario recogiendo el beneficio indebido. Hipótesis en la cual el particular presta su aporte en un hecho ya consumado, por lo que se encontraría fuera de los alcances del delito de cohecho quedando impune su participación en el hecho delictivo.
El mencionado aporte podría subsumirse en los alcances propios del delito de tráfico de influencias (art. 400 del CP), siempre que el particular, invocando influencias reales, haya recibido el beneficio indebido; sin embargo, tal recepción debe ir acompañada del ofrecimiento de interceder ante un funcionario que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. Ahora bien, puede suceder que el particular ofrezca interceder ante un funcionario distinto al funcionario autor del delito de cohecho y valiéndose del cohecho del agente estatal lleva a cabo su propio delito (tráfico de influencias). Otra posibilidad es aquella que se conforma cuando el extraneus, que actúa por encargo del funcionario, una vez consumado el cohecho, sea otro funcionario público cuyas funciones no han sido objeto del cohecho anterior, supuesto en el cual respondería por el delito de omisión de denuncia (art. 407 del CP) por encontrarse obligado a hacerlo en razón a su profesión o empleo.
Al particular que bajo cualquier modalidad ofrezca, prometa o de a un funcionario público donativo, promesa, ventaja o cualquier otro beneficio, le será atribuible no la condición de partícipe en el delito de cohecho pasivo propio, sino la condición de autor de la figura delictiva prevista en el art. 397 del CP (cohecho activo).
6.- Grados de desarrollo del delito
El delito de cohecho se consuma en distintos momentos, en atención a las diferentes modalidades delictivas que presenta y que tienen como eje central determinadas conductas típicas (ilícito penal de conductas alternativas mixtas): aceptar, recibir, solicitar y condicionar.
La aceptación del beneficio indebido constituye la primera forma que puede adoptar el cohecho pasivo, cuyo desvalor recae precisa y directamente en la aceptación, siendo suficiente esta para la consumación del delito. Anteriormente se explicó que la aceptación del medio corruptor se encuentra precedida del acuerdo delictivo entre el agente público y el particular. También precisamos que este acuerdo o pactum sceleris se cierra con la aceptación del medio corruptor formulado por el funcionario público. En consecuencia, el cohecho cometido mediante aceptación del medio corruptor constituye un delito de mera actividad, de ello no cabe duda.
Realizando un paréntesis y retomando los planteamientos esbozados en relación al bien jurídico tutelado en todo delito, señalaremos que no solo la determinación del momento consumativo del delito encuentran su punto de apoyo fundamental en la noción del bien jurídico que se adopte, sino también en asuntos como la determinación de la autoría participación, imputación objetiva, entre otros temas que corresponden a la estructura misma de un delito que no tendrían valía sin el derrotero trazado por el bien jurídico.
En ese sentido, y como apuntamos líneas supra, la discusión en relación al bien jurídico protegido en el delito de cohecho no está cerrada. Ni la imparcialidad, ni los deberes de lealtad, probidad u objetividad u otros tantos criterios lanzados por la doctrina en el ejercicio de las funciones públicas proporcionan cabal respaldo o fundamento a cada una de las modalidades de cohecho planteadas por nuestro legislador. El único recurso al que puede acudirse a fin de brindar sustento a la figura delictiva de cohecho pasivo propio e impropio es, finalmente, el bien jurídico “correcto o normal desarrollo de las funciones públicas”, al cual todo delito contra la administración pública debe remitirse en definitiva.
En todo caso, intentando seguir la línea de pensamiento trazada por el legislador peruano, debemos ubicar el mayor desvalor del injusto delictivo en la aceptación del medio corruptor, siendo así, sería irrelevante la obtención del medio corruptor. Así, tampoco es posible apreciar función pública afectada más aún si estamos frente a la hipótesis del cohecho antecedente; sí, en cambio, en la modalidad subsiguiente de cohecho en la que el funcionario acepta el medio corruptor a consecuencia de haber faltado o infringido sus funciones.
La recepción del medio corruptor nos da cuenta de una forma de cohecho en la que el traslado del beneficio a la esfera de custodia del funcionario perfecciona el delito. Por tanto, no se exige necesariamente la tenencia material del donativo por parte del funcionario, basta con que el medio corruptor haya ingresado a su esfera de custodia y pueda disponer de él como si fuera suyo. Ello puede suceder en el caso de haber encargado el agente estatal el recojo del bien por un tercero. Asimismo, en caso que la entrega del medio corruptor se efectué en partes, basta con el traslado de la primera cuota a la posesión del funcionario para considerarse consumado el ilícito.
En consecuencia, al requerirse un resultado —traslado del medio corruptor de la posesión del particular a la tenencia del funcionario público— en un espacio temporalmente separado de la conducta típica (recibir), estaremos frente a un delito de resultado y de peligro para el bien jurídico correcto ejercicio de las funciones públicas en la modalidad antecedente de cohecho.
La solicitud de beneficio indebido se concreta en la forma de un tipo penal de pura actividad y de peligro, en la medida que la mera solicitud no contribuye a la lesión del bien jurídico. Como ya indicamos antes, esta modalidad planteada por el legislador rompe con el esquema de bilateralidad que hasta ahora se apreciaba con los actos de aceptar y recibir. En ese sentido, no se exige que la persona a la cual va dirigida la solicitud del beneficio indebido la acepte, basta con que llegue a su conocimiento el contenido de la solicitud, esto es, la petición de un determinado beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus funciones o a consecuencia de haber faltado a ellas. Por lo que la mera solicitud o, dicho en otras palabras, intento de corrupción supone una puesta en peligro del bien jurídico correcto desenvolvimiento de las funciones públicas. Esta forma de cohecho no admite tentativa punible.
El condicionamiento da lugar también a un comportamiento típico de mera actividad que se perfecciona con el solo acto de condicionar, por lo que no es posible la tentativa en esta forma de cohecho. De esta manera, aun cuando en las modalidades de recepción, solicitud o condicionamiento exista la posibilidad de tentativa, esta no supondría un peligro real para el bien jurídico.
7.- Penalidad
El primer parágrafo del art. 393 del CP sanciona con la misma pena el aceptar y recibir el medio corruptor, reprimiendo ambos supuestos con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del art. 36 del CP, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El segundo parágrafo contempla la modalidad de cohecho mediante solicitud, castigándola con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Finalmente, el condicionamiento de la función pública a cambio de la entrega de un beneficio indebido se reprime con una pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del CP, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
8.- Conclusiones
1.- El delito de cohecho pasivo propio es un delito de infracción del deber que no admite ninguna de las modalidades de autoría previstas en la doctrina para los delitos de dominio del hecho. Solo es admisible la autoría y/o autoría accesoria.
2.- El extraneus que ayuda, colabora o sirve de intermediario del intraneus será responsable penalmente en calidad de partícipe del delito de cohecho pasivo propio, en obediencia al principio de unidad del título de imputación.
3.- El particular que ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones será responsable por el delito de cohecho activo genérico.
4.- En las variantes de los medios corruptores debe excluirse “la ventaja” y todo aquello que esta englobaba para atribuírselo al medio corruptor “beneficio”, ello incluye otorgamiento de becas, honores, favores sexuales, etc. El beneficio, a diferencia de los demás medios corruptores, tiene el matiz de ser de carácter patrimonial y extrapatrimonial.
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- Rodríguez Puerta, María, El delito de cohecho: problemática jurídico penal del soborno de funcionarios, Navarra: Aranzadi, 1999.
- Rojas Vargas, Fidel; Alberto Infantes Vargas y Lester Quispe Peralta, Código Penal: 16 años de jurisprudencia sistematizada, 3.a ed., Lima: IDEMSA, 2009.
- Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007. Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 7.a ed., Barcelona: Jurídica y Sociales, 2000.
[1] Rodríguez Puerta, María J., El delito de cohecho: problemática jurídico penal del soborno de funcionarios, Navarra: Aranzadi, 1999, p. 153.
[2] Valeije Álvarez, Inma, citado por Norberto de la Mata, “Relación concursal entre los delitos de cohecho y prevaricación”, en Nieto Martín, Adán e Ignacio Gómez de la Torre (coords.), Libro homenaje al Dr. Marino Barbero Santos “in memoriam”, vol. ii, 5.a ed., Cuenca: Ediciones Universidad de Castilla- La Mancha, 2001, p. 336.
[3] De la Mata Barranco, Norberto, “El bien jurídico protegido en el delito de cohecho. La necesidad de definir el interés merecedor y necesitado de tutela en cada una de las conductas típicas encuadradas en lo que se conoce, demasiado genéricamente, como corrupción”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, n.° 17, Madrid: Segunda Época, 2006, p. 102.
[4] De la Mata, “Relación concursal entre los delitos de cohecho y prevaricación”, art. cit., p. 950.
[5] En ese sentido, Rodríguez Puerta, El delito de cohecho: problemática jurídico penal del soborno de funcionarios, ob. cit., p. 84.
[6] De la Mata Barranco, “El bien jurídico protegido en el delito de cohecho. La necesidad de definir el interés merecedor y necesitado de tutela en cada una de las conductas típicas encuadradas es lo que se conoce, demasiado genéricamente, como corrupción”, art. cit., p. 113.
[7] Ibid., p. 114.
[8] Ambos criterios muy invocados por la doctrina alemana. Vid. Kindhäuser, Urs, “Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código Penal alemán”, traducido por Percy García Cavero, en Política Criminal, n.° 3, Talca: 2007, p. 9. Recuperado de <https://bit.ly/2uywY0x>.
[9] Mir Puig, citado por Jaime Lombana, Corrupción, cohecho y tráfico de influencias en España y Colombia, Bogotá: Universidad del Rosario, 2014, pp. 226-228.
[10] Véase la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998, Expediente N.º 521-98 Lima, en Rojas Vargas, Fidel; Alberto Infantes Vargas y Lester Quispe Peralta, Código Penal: 16 años de jurisprudencia sistematizada, 3.a ed., Lima: IDEMSA, 2009, p. 611.
[11] Véase la Ejecutoria Suprema del 23 de julio del 2003, Recurso de Nulidad N.º 11-2001 Lima, en Rojas Vargas, et al., Código Penal: 16 años de jurisprudencia sistematizada, ob. cit., p. 612.
[12] Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. juez Victoriano Quintanilla Quispe), Recurso de Nulidad N.° 1091-2004, Lima: 22 de marzo del 2005.
[13] Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Buenos Aires: Astrea, 1981, p. 271.
[14] Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal. Parte especial, Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1983, p. 1630.
[15] Olaiozola Nogales, Inés, El delito de cohecho, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 257.
[16] Creus, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 273. En ese mismo sentido se pronuncia Edgardo Donna.
[17] Morales Prats, Fermín; Gonzalo Quintero Olivares; Carolina Villacampa Estiarte; María Rodríguez Puerta; Ramón García Albero, Comentarios a la parte especial del derecho penal, Gonzalo Quintero Olivares (dir.), Pamplona: Aranzadi, 2005, p. 1630.
[18] Kindhäuser, “Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código Penal alemán”, art. cit., p. 6.
[19] Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007, p. 642.
[20] Cfr. Valeije Álvarez, Inma, citado por De la Mata, “Relación concursal entre los delitos de cohecho y prevaricación”, art. cit., p. 694.
[21] Vid., Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 682.
[22] Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, 7.a ed., Barcelona: Jurídica y Sociales, 2000, p. 392.
