Sumario: I. Medidas sobre la prisión preventiva, II. Medidas sobre la remisión condicional de la pena, III. Medidas sobre los beneficios penitenciarios, IV. Medidas sobre los adolescentes en centros juveniles, V. Procedimiento especial para la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad y remisión condicional de la pena, VI. Procedimiento especial para los adolescentes en centros juveniles, VII. Unas palabras sobre el Poder Judicial y la prisión preventiva en los tiempos del covid-19.
Con base en la Ley 31020, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia penal, procesal penal y penitenciaria a fin de establecer medidas para la reducción del hacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio de virus covid-19, el Poder Ejecutivo ha promulgado el Decreto Legislativo 1513, “Decreto Legislativo que establece disposiciones de carácter excepcional para el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio de virus covid-19”. La norma fue publicada el 4 de junio de 2020 en el diario oficial El Peruano.
Atendiendo a la emergencia sanitaria generada por el covid-19 y con la finalidad expresa de reducir el histórico, permanente y crítico hacinamiento de las cárceles y los centros juveniles que albergan a los adolescentes infractores de la ley penal, resguardando de esta manera la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad; la norma, de carácter excepcional y temporalmente vigente hasta 90 días después de finalizada la declaratoria de Emergencia Sanitaria[1] (aunque dos de sus disposiciones tienen índole permanente: la modificación del tercer párrafo del artículo 46-B del Código Penal, relativa a la reincidencia, y la incorporación de una disposición complementaria al Decreto Legislativo 1300, sobre suspensión de las causales de revocación de la conversión de la pena), prevé supuestos especiales de cesación de prisión preventiva, remisión condicional de pena, beneficios penitenciarios y de justicia penal juvenil, de un lado, y arbitra procedimientos singulares para su implementación y ejecución, de otro.
El Decreto Legislativo articula un cuerpo de disposiciones para atender la necesaria y urgente reducción del hacinamiento en las cárceles y los centros juveniles. Es la primera respuesta con vocación orgánica que asume y suscribe el Poder Ejecutivo para enfrentar la pandemia intramuros y marca un giro en su postura sobre la materia, hasta entonces caracterizada por una tardía reacción, una opaca actuación y, en general, una apuesta sin carácter ni horizonte ante la tragedia devastadora de la veloz expansión del covid-19 en los establecimientos penitenciarios[2]. Pasamos pues de la respuesta oficial marginal y secundaria expresada en el Decreto Legislativo 1459 sobre la aplicación automática de la conversión de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar[3], primero, y de la respuesta corta y modesta contenida en el Decreto Supremo 004-2020-JUS y en el Decreto Supremo 006-2020-JUS sobre concesiones de gracias presidenciales a las personas privadas de libertad en penales y centros juveniles en situación de condenados[4], después; a una propuesta estructurada, con planteamientos en los ámbitos penal, procesal penal, penitenciario y de justicia juvenil, y con fórmulas jurídicas para las diversas y complejas situaciones de los internos y las internas adultos y adolescentes privados de libertad, todo ello –según el ministro de Justicia y Derechos Humanos– con miras a la excarcelación de un aproximado de 7,000 reos.
En verdad, el Decreto Legislativo acoge la propuesta normativa ya contenida en el proyecto de ley 5110-2020-PE, de 5 de mayo de 2020, que el gobierno –al no querer asumir directamente la responsabilidad política y mediática de las excarcelaciones– sometió a consideración del Congreso y que este vergonzosamente esquivó, resolviendo no aprobar nada: Ni el dictamen en mayoría, ni este dictamen modificado, ni el dictamen en minoría. Nada de nada[5]. El Decreto Legislativo sigue –incluso textualmente– las anteriores fórmulas sugeridas para reducir la prisión preventiva: cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad, revisión de oficio de la prisión preventiva de los procesados por los delitos excluidos y cesación de la prisión preventiva a solicitud de las personas privadas de libertad respecto de los delitos excluidos, llamando a la judicatura a valorar en estos dos últimos supuestos, junto con los ya previstos en el Código Procesal Penal, otros cuatro elementos de convicción –que menciona- para decidir si conserva o varía la medida. También mantiene su propuesta de simplificación del procedimiento para la evaluación de los beneficios penitenciarios y de redención excepcional de la pena; de medidas de cesación de la internación preventiva y variación de la medida socioeducativa de internamiento por la sanción de prestación de servicios a la comunidad, en el caso de los adolescentes infractores de la ley penal privados de su libertad; de instauración de un procedimiento especial, a cargo de jueces de emergencia designados por las presidencias de las Cortes Superiores de Justicia, para la concesión de la cesación de la prisión preventiva y la remisión condicional de la pena, tratándose de personas privadas de libertad adultas; y, la implantación de un procedimiento especial, a cargo de jueces de emergencia del sistema de adolescentes en conflicto con la ley penal designados por las presidencias de las Cortes Superiores de Justicia, para la concesión de la cesación de la internación preventiva y la variación de la medida socioeducativa de internamiento, para los adolescentes privados de su libertad. Eso sí, el Poder Ejecutivo, abandonando su antigua apuesta por la conversión automática de la pena y haciendo suya la iniciativa del Poder Judicial plasmada en el proyecto de ley 5149-2020-PJ, de 7 de mayo de 2020, plantea ahora correctamente la medida de remisión condicional de la pena.
No obstante la naturaleza integral de la propuesta, el Decreto Legislativo puede ser objeto de diversas críticas. En primer lugar, porque establece un número exagerado de candados –en algunos casos más de cien– para la procedencia de las figuras jurídicas contempladas, lo que relativizará su aplicación específica y frenará tremendamente su posible impacto sobre el hacinamiento existente en los penales y los centros juveniles, situación que precisamente se pretendía revertir por el riesgo de la población carcelaria y de los centros juveniles al contagio masivo del virus. En segundo lugar, porque el catálogo de “delitos excluidos” contempla tipos penales que difícilmente pueden ser calificados de graves. Así, en razón de este reproche, se puede sostener que la propuesta no está en armonía con la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 05436-2014-PHC/TC[6] que, además de declarar el estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria, precisa que “Las cárceles deben ser pobladas preferentemente por personas que hayan cometidos delitos graves que impliquen peligro social. No resulta coherente que personas que han cometido otros delitos, que pueden cumplir penas alternativas a la privación de libertad, terminen siendo privados de su libertad de la misma forma que aquellas personas que han cometido delitos graves”.
En tercer lugar, porque la propuesta trasluce las propias limitaciones y cálculos políticos del Poder Ejecutivo que, lejos de emplear con coraje la herramienta jurídica no ordinaria que tenía entre manos para avanzar más en materia de preservación de la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad, sobre todo en el extremo de las excarcelaciones automáticas de los reos con prisión preventiva, decide pasar la responsabilidad al Poder Judicial, por ejemplo vía la revisión de oficio de la medida. Hacer esto en un contexto marcado por la falta de voluntad de la judicatura para enfrentar el abuso de las prisiones preventivas y el mismo problema del hacinamiento carcelario –disculpen que generalice pero la labor de unos pocos magistrados no cambia el hecho notorio–, podría ser el mayor error del gobierno y la nueva desgracia de los reclusos. Ojalá que la ulterior actuación del Poder Judicial me desmienta rotundamente.
En suma, y este es el corolario de todas las críticas anteriores, el Decreto Legislativo anuncia pero inmediatamente se encarga de colocar barreras a una efectiva y masiva excarcelación.
A las críticas de fondo podrían sumarse algunas otras menores, como por ejemplo el empleo de términos con poca fortuna y sin sustento técnico (“ampliación” de la prisión preventiva en vez de “prolongación” de tal medida, y en algún momento “sentencia condenatoria” por medida socioeducativa de internación). Y algún debate, como por ejemplo sobre la conveniencia de haber encargado el procedimiento especial para la ejecución de las medidas excepcionales a los jueces de emergencia penitenciaria y no a los jueces de investigación preparatoria.
Por mi parte, solo añadiré que soy un convencido de la necesidad de abordajes extraordinarios y adopción de medidas realmente excepcionales, urgentes y temporales para mitigar radicalmente el hacinamiento penitenciario e impedir que la situación de las cárceles y centros juveniles de medio cerrado se convierta en una tragedia inmanejable que representaría una vergüenza para el país y un crimen de lesa humanidad[7].
I. Medidas sobre la prisión preventiva
En atención al riesgo de contagio masivo de virus covid-19 en los establecimientos penitenciarios y para preservar la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad, el Decreto Legislativo prevé hasta tres supuestos de reforma de la prisión preventiva: la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad, la revisión de oficio de la prisión preventiva y la solicitud de las personas privadas de libertad de cesación de la prisión preventiva.
Evidentemente, más allá de estos precisos casos, subsiste la posibilidad de variar o cesar la medida de prisión preventiva, conforme a las reglas generales y permanentes establecidas en los artículos 255.2 y 283 del Código Procesal Penal, por lo que de presentarse nuevos elementos de convicción distintos a los que genera la pandemia el juez de la investigación preparatoria –o el juez penal de reos en cárcel en los distritos judiciales en los que aún no ha entrado en vigencia el Código Procesal Penal– estará llamado a dirigir el correspondiente trámite de revisión.
1. Cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad.
En atención al riesgo de contagio masivo de virus covid-19 en los establecimientos penitenciarios y para preservar la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad, se dispone la cesación automática, obligatoria, de la prisión preventiva dictada en las investigaciones o procesos por delitos de mínima lesividad, siempre y cuando los internos y las internas no cuenten con otro mandato de prisión preventiva vigente por alguno de los delitos excluidos o con sentencia condenatoria con pena privativa de libertad efectiva vigente.
Por delitos de mínima lesividad se debe entender aquellos ilícitos que manifiestan un grado escaso, no significativo de lesión de los bienes jurídicos tutelados por la ley, en relación a otros que sí importan una singular gravedad, pero que aun así resultan conformes con los principios de mínima intervención y última ratio del Derecho Penal y no son sustraídos del ámbito de punición (artículo IV del Título Preliminar del Código Penal).
No se señala cuáles son los delitos de mínima lesividad, pero se entiende por descarte que son todos aquellos que no aparecen en una larga, muy larga lista de delitos excluidos. Este catálogo de prohibición encierra más de 100 figuras penales agrupadas en determinados delitos contra la vida el cuerpo y la salud, contra la familia, contra la libertad, contra el patrimonio, contra la seguridad pública, contra la tranquilidad pública, contra la humanidad, contra los poderes del estado y el orden constitucional, contra la administración pública, terrorismo, lavado de activos y todo otro delito perpetrado en el marco de la Ley contra el crimen organizado. En verdad, el catálogo es tan profuso que distorsiona el generoso enunciado básico de cesación de la prisión preventiva y reduce drásticamente las posibilidades de un número importante de personas privadas de libertad, en condición de procesados, de ser beneficiarios de la propuesta.
En el afán de poner todos los candados posibles a una excarcelación verdaderamente amplia de los internos y las internas, cuya situación jurídica es la de procesados, a quienes se atribuye delitos de mínima lesividad, se asimila a la categoría de delitos graves a diversos tipos penales que no lo son. Por ejemplo, así acontece con:
i) el delito de exhibiciones y publicaciones obscenas (artículo 183 del Código Penal), cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico libertad: no menor de dos ni mayor de cuatro años de privación de libertad, en su formulación básica, y no menor de cuatro ni mayor de seis años de privación de libertad, en su fórmula calificada;
ii) el delito de Ejercicio ilegal de la medicina (artículo 290 del Código Penal) cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico seguridad pública: no menor de uno ni mayor de cuatro años de privación de libertad, en su formulación básica;
iii) el delito de anuncio o promesas fraudulentas de acciones curativas (artículo 291 del Código Penal), cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico seguridad pública: pena privativa de libertad no mayor a dos años o prestación de servicio comunitario;
iv) el delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal), cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico administración pública: pena privativa de libertad no mayor a tres años, y no menor de dos ni mayor de cuatro años, en su versión calificada;
v) el delito de nombramiento o aceptación indebida para cargo público (artículo 381 del Código Penal), cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico administración pública: sesenta a ciento veinte días-multa;
vi) el delito de cobro indebido (artículo 383 del Código Penal), cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico administración pública: pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años;
vii) el delito de retardo injustificado de pago (artículo 390 del Código Penal), cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico administración pública: pena privativa de libertad no mayor de dos años;
vii) el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad (artículo 391 del Código Penal), cuya pena conminada refleja la menor lesividad al bien jurídico administración pública: pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Con ese mismo propósito, no se ha discriminado los casos en que la imputación por la que se investiga o procesa a la persona en cárcel por medida de prisión preventiva, versa sobre la tentativa de la comisión de un delito, situación que expresa un grado menor de lesividad y en la que incluso la pena –de ser impuesta– se disminuirá prudencialmente.
A este respecto, también es de tener en cuenta que la propuesta del Poder Judicial, contenida en el proyecto de ley 5150-2020-PJ, de 8 de mayo de 2020, sobre revisión excepcional de prisión preventiva, no excluía de sus alcances a los procesados por los siguientes delitos: homicidio simple (artículo 106 del Código Penal), participación en pandillaje pernicioso (artículo 148-A del Código Penal), robo (artículo 188), empleo, producción y transferencia de minas antipersonales (artículo 279-D del Código Penal), fabricación, comercialización uso o porte de armas (artículo 279-G del Código Penal), ejercicio ilegal de la medicina (artículo 290 del Código Penal), abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal), abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios (artículo 376-A del Código Penal), nombramiento o aceptación indebida para cargo público (artículo 381 del Código Penal), corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396 del Código Penal) y cohecho activo en el ámbito de la función policial (artículo 398-A del Código Penal). Iniciativa que, de existir voluntad política, bien pudo ser considerada por el Poder Ejecutivo, aunque sea en parte, para la determinación más acotada de los delitos a excluir.
En este extremo pues, el Decreto Legislativo colisiona con la ya mencionada sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar el estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria, ha señalado que “Las cárceles deben ser pobladas preferentemente por personas que hayan cometidos delitos graves que impliquen peligro social”.
Ahora bien, en los supuestos en que se conceda la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad, los jueces de emergencia penitenciaria –o los jueces penales de reos en cárcel, en los distritos judiciales donde aún no se encuentre vigente el Código Procesal Penal–, dispondrán la comparecencia con restricciones: de forma conjunta, el impedimento de salida del país y la localidad de residencia, el reporte a la autoridad competente una vez al mes y la asistencia a toda citación que señale el Ministerio Público o Poder Judicial.
2. Revisión de oficio de la prisión preventiva
En atención al riesgo de contagio masivo de virus covid-19 en los establecimientos penitenciarios y para preservar la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad, se dispone la revisión de oficio de la prisión preventiva dictada en las investigaciones o procesos por delitos que no se encuentren dentro de los supuestos de la “cesación de la prisión preventiva por delitos de mínima lesividad”. Es decir, el examen de todas las prisiones preventivas dictadas en las investigaciones o procesos por los delitos excluidos, los de grave lesividad.
En el control de oficio, los jueces de investigación preparatoria –no los jueces de emergencia penitenciaria– observarán los criterios ya señalados en el artículo 283.3 del Código Procesal Penal: existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren la no concurrencia de los motivos que determinaron la imposición de la prisión preventiva y la necesidad de su sustitución por comparecencia, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa; incorporando en dicho control, además, la valoración de estos otros específicos elementos de convicción:
i) que las personas privadas de libertad cuenten con el “plazo de prisión preventiva ampliada” [léase prolongada] “una o más veces, sin fecha programada y notificada para el inicio de juicio oral”,
ii) se hallen “dentro de los grupos de riesgo al covid-19, según las disposiciones del Ministerio de Salud, incluyendo madres internas con hijos”,
iii) “El riesgo a la vida y la afectación a la salud de las internas e internos procesados, y el riesgo de contagio y propagación al COVID-19 al interior del establecimiento penitenciario donde se encuentre recluido”, y
iv) “Las medidas limitativas a la libertad de tránsito dictadas en el Estado de Emergencia Nacional y Estado de Emergencia Sanitaria que disponen el aislamiento social obligatorio, inmovilización social obligatoria, cierre de fronteras”.
Estos nuevos y específicos elementos de convicción, que inciden bien sobre el peligro de fuga o bien sobre el principio de proporcionalidad, no son copulativos, debiéndose entender que la mera concurrencia de uno de ellos será suficiente para el cese de la prisión preventiva. Precisándose que los dos últimos elementos son claramente hechos notorios que no requieren probanza.
Por cierto, para el desarrollo de su labor los jueces de investigación preparatoria tendrán en cuenta no solo las disposiciones del Decreto Legislativo sino también la sentencia del Tribunal Constitucional que declara el estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria, particularmente el punto 9 de la parte resolutiva en cuanto exhorta al Poder Judicial “en el marco de sus competencias, a identificar un adecuado nivel de equilibro entre los principios y derechos que se encuentran involucrados al dictar las prisiones preventivas” y resuelve que “Las cárceles deben ser pobladas preferentemente por personas que hayan cometido delitos graves que impliquen peligro social. No resulta coherente que personas que han cometido otros delitos, que pueden cumplir penas alternativas a la privación de libertad, terminen siendo privados de su libertad de la misma forma que aquellas personas que han cometido delitos graves”; y, claro está, los llamados hechos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[8], la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[9] y el Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[10], en el contexto de la pandemia, a reducir el número de internos e internas en cárcel vía la aplicación de medidas alternativas a la privación de la libertad. Así, en general, la judicatura solo debería mantener la prisión preventiva de los reclusos y las reclusas investigados o procesados por los delitos verdaderamente graves –no por los calificados de tales aunque no lo son– y siempre y cuando estos importen un peligro social; en segundo lugar, estando a la presencia del virus en los penales y la calificación de nuestras cárceles de centros de hacinamiento y de restricciones mayores a la libertad de la persona, la judicatura debe ajustar su decisión de mantener o variar de oficio las medidas de prisión preventiva a los estrictos criterios de urgencia y necesidad que exige el actual estado de cosas, y al principio pro persona, optimizando la aplicación de la norma; en tercer lugar, la judicatura debe interpretar que la pandemia y sus efectos son hechos notorios que no requieren prueba y que por sus circunstancias los penales son per se lugares de riesgo de contagio y propagación del virus a las personas allí recluidas; y, en cuarto lugar, la judicatura debería declarar que nada, absolutamente nada, justifica hoy en día la reclusión en los establecimientos penitenciarios de madres internas con hijos, ordenando “sus libertades” inmediatas.
En estos supuestos de revisión de oficio, de proceder la variación de la prisión preventiva, los jueces de investigación preparatoria dictarán las medidas o reglas de conducta necesarias para asegurar la presencia del imputado en el desarrollo del proceso en curso: así, la medida de vigilancia electrónica, previa verificación de la capacidad operativa para su ejecución; la medida de arresto domiciliario, cuidando que bajo ninguna circunstancia el domicilio señalado sea el mismo que habita la víctima de delito perpetrado ni uno ubicado a menos de 500 metros de donde resida la afectada –el proyecto del Ejecutivo del mes de marzo, lo fijaba en 300 metros–; y, la obligación de reportarse a la autoridad judicial una vez al mes.
En el plazo máximo de 20 días hábiles –el proyecto del Ejecutivo del mes de marzo, señalaba 15 días–, contados partir de la promulgación del Decreto Legislativo, todos los jueces de la investigación preparatoria tendrán que realizar el maratónico trabajo de revisar de oficio las medidas de prisión preventiva dictadas en los supuestos de los delitos graves. Será una labor titánica porque, si tomamos en cuenta la existencia de 36,616 personas con mediadas de prisión preventiva –a febrero de 2020– y si asumiéramos que incluso los 7,000 excarcelados que augura el ministro de Justicia fueran todos adultos procesados, los jueces de investigación preparatoria deberán revisar en solo cuatro semanas 29,616 medidas de prisión preventiva y pronunciarse –sin audiencia virtual previa- en cada una de ellas.
3. Solicitud de las personas privadas de libertad de cesación de la prisión preventiva
En atención al riesgo de contagio masivo de virus covid-19 en los establecimientos penitenciarios y para preservar la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad, sin perjuicio de la revisión de oficio antes indicada, el Decreto Legislativo habilita expresamente a las personas privadas de libertad incursas en las investigaciones o procesos por los delitos excluidos a solicitar la cesación de su prisión preventiva, conforme a lo previsto en el artículo 283 del Código Procesal Penal. La petición se resolverá previa audiencia virtual.
Estando a la excepcionalidad de la solicitud a instancia de parte de la cesación de la prisión preventiva por riesgo de contagio de virus covid-19, el agendamiento y realización de esta audiencia resulta indispensable, debiéndose concretar a través de mecanismos remotos que “garanticen el desarrollo de debates contradictorios entre los intervinientes que aseguren una información de calidad para la toma de decisiones”[11].
En este supuesto, el juez de investigación preparatoria realiza el control de la solicitud considerando tanto los criterios estipulados en el artículo 283.3 del Código Procesal Penal cuanto los cuatro nuevos elementos de convicción anteriormente señalados.
4. Impugnación y revocación de la cesación de la prisión preventiva
El Decreto Legislativo prevé la impugnación del auto de cese de la prisión preventiva –el proyecto del Ejecutivo del mes de marzo, no lo señalaba de forma expresa–, conforme a las regla del artículo 284 del Código Procesal penal, es decir, el recurso de apelación se interpondrá dentro del tercer día de notificado y el mismo no impedirá la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó la medida.
El Decreto Legislativo también contempla la revocación de la cesación de la prisión preventiva, la misma que se regirá de acuerdo a lo indicado en el artículo 285 del Código Procesal Penal, procediendo en los supuestos de infracción a las reglas de conducta, de no comparecencia a las diligencias del proceso, de organización de la fuga y de presentación de nuevas circunstancias que exijan el dictado de auto de prisión preventiva en contra del imputado libre.
II. Medidas sobre la remisión condicional de la pena
1. Remisión condicional de la pena.
En atención al riesgo de contagio masivo de virus covid-19 en los establecimientos penitenciarios y para preservar la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad, el Decreto Legislativo así como diseña medidas orientadas a la excarcelación de personas procesadas privadas de su libertad, también lo hace respecto a las personas condenadas que permanecen en las cárceles. Si para las primeras contempla fórmulas de cesación de la prisión preventiva, para las otras arbitra la procedencia de la remisión condicional de la pena.
Con esta previsión, el Poder Ejecutivo asume en parte la iniciativa del Poder Judicial planteada en el proyecto de ley 5149, de 8 de mayo de 2020, sobre la remisión condicional de la pena privativa de libertad efectiva para los internos condenados, en tanto medida de reducción del hacinamiento, y abandona definitivamente su inicial propuesta –contenida en el proyecto de ley del mes de marzo de 2000- de la conversión de la pena privativa de la libertad no mayor de ocho años por la pena de prestación de servicios a la comunidad (a razón de tres días de libertad por un día de servicios la comunidad). En términos generales, la remisión de la pena es una medida de reducción del hacinamiento más directa, más amplia, menos burocrática, y ofrece menores dificultades en su aplicación.
La figura de la remisión importa el perdón de la pena impuesta. El Estado, en este caso en consideración a la expansión del virus en los penales, el hacinamiento allí existente y la vulnerabilidad que presentan los internos y las internas respecto a sus derechos fundamentales a la salud, integridad y la vida misma, abdica, renuncia al ejercicio del poder punitivo, bajo la premisa que carece de todo sentido jurídico y sancionador mantenerlos en los establecimientos penitenciarios por el tiempo efectivo de la sanción aplicada. La indulgencia del Estado se encuentra atada al cumplimiento de una determinada circunstancia. Veamos. El Decreto Legislativo prevé,
i) la remisión condicional de la pena privativa de libertad efectiva no mayor de ocho años, siempre y cuando el condenado: a) haya cumplido la mitad de la pena impuesta, y b) se encuentre ubicado en las etapas de tratamiento de mínima o mediana seguridad del régimen cerrado ordinario; y,
ii) que tratándose de la pena privativa de libertad efectiva no mayor de diez años, la remisión procederá siempre y cuando el condenado: a) haya cumplido nueve años de la pena impuesta, y b) se encuentre ubicado en la etapa de tratamiento de mínima seguridad del régimen cerrado ordinario.
Quiero entender el esfuerzo realizado por el Poder Ejecutivo al asumir la figura de la remisión condicional de la pena y plantearla respecto de condenas relativamente largas, en un contexto de hacinamiento carcelario y pandemia, sobre todo porque en la legislación comparada esta figura solo se practica respecto de delitos con penas privativas de libertad cortas y sobre presos que observan una buena conducta. Ocurre, sin embargo, que la propuesta se queda a la mitad, que faltó coraje para concretarla. Que al imponer condiciones que no calzan con la necesidad y la urgencia de los tiempos: el cumplimiento de 4 años de prisión, en el primer caso, y de 9 años de cárcel, en el segundo supuesto, se limita tremendamente el requerido impacto de la medida en el estado de cosas inconstitucional declarado por el Tribunal Constitucional. Aquí, por lo menos en lo que concierne a la remisión condicional de la prisión efectiva no mayor de ocho años, no se debió considerar el cumplimiento de determinados años de la sanción impuesta.
En esos términos, la propuesta dista mucho de ser la más indicada y termina por distorsionar la iniciativa que en su momento planteó el Poder Judicial. A lo que hay que añadir que para la figura de la remisión condicional de la pena también aplica la misma lista, la larga lista de exclusiones previstas para la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad. Lo cual termina por disminuir de forma notable las posibilidades de los condenados de acogerse a la medida.
De dictarse el auto de remisión condicional de la pena, el juez de emergencia –o el juez penal de reos en cárcel, en los distritos judiciales donde aún no se encuentre vigente el Código Procesal Penal– procederá a suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad e imponer a la persona condenada determinadas reglas de conducta, preferentemente la obligación de reportarse ante la autoridad judicial competente de forma mensual, por el mismo plazo de prisión que le falte por cumplir.
Aun cuando no está expresamente regulado, nada impide que los condenados presenten su solicitud de remisión condicional de la pena.
2. Impugnación y revocación de la remisión condicional de la pena
El Decreto Legislativo prevé la impugnación del auto que se pronuncia sobre la remisión condicional de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 420 y demás normas pertinentes del Código Procesal Penal.
El Decreto Legislativo también contempla la posibilidad del incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en el auto que se pronuncia sobre la remisión condicional de la pena y la propia condena del beneficiado por otro delito doloso, remitiéndose a los efectos contemplados en el artículo 59 del Código Penal. En estos casos pues, el juez puede amonestar al infractor, prorrogar o revocar el período de suspensión. De revocarse la suspensión por condena del agente por la comisión de nuevo delito doloso con pena superior a los 3 años de privación de la libertad, la pena suspendida condicionalmente se ejecutará así como la que corresponde por el segundo ilícito, todo ello conforme a la regla del artículo 60 del Código Penal.
III. Medidas sobre los beneficios penitenciarios
En atención al riesgo de contagio masivo de virus covid-19 en los establecimientos penitenciarios y para preservar la integridad, vida y salud de las personas privadas de libertad, el Decreto Legislativo establece un procedimiento simplificado para la evaluación de beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, el mismo que importa la formación de oficio de expedientes electrónicos, su envío a la mesa de partes virtual del Poder Judicial, su derivación al juzgado competente, la convocatoria a una eventual audiencia virtual y el otorgamiento del beneficio. Asimismo, el Decreto Legislativo estatuye un régimen de redención excepcional de la pena para las personas condenadas, siempre y cuando se trata de reos primarios y se hallen en etapa de mínima o mediana seguridad del régimen cerrado ordinario, los que liquidarán la pena impuesta mediante la educación o el trabajo, a razón de un día de pena por un día de estudio o labor efectivos (el régimen regular, previsto por los artículos 44 y 45 del Código de Ejecución Penal fija un día de pena por dos días de trabajo efectivo y un día de pena por dos días de estudio).
El Decreto Legislativo excluye del régimen de redención excepcional los casos de improcedencia y de redención especial de pena enumerados en el artículo 46 del Código de Ejecución Penal y en leyes especiales.
IV. Medidas sobre los adolescentes en centros juveniles
Si bien la atención ciudadana ha estado puesta en los establecimientos penitenciarios, no se debe olvidar que la situación en los centros juveniles de medio cerrado también es crítica, pues con una capacidad diseñada para 1,665 adolescentes infractores de la ley penal hoy alberga a 2,103 de ellos. El hacinamiento, la precariedad de los servicios básicos existentes y la vulneración de los derechos de las y los adolescentes califican de una medida o trato cruel, inhumano o degradante. Desde hace dos años, la Defensoría del Pueblo clama por la necesidad de declarar en emergencia el sistema de reinserción social de los adolescentes infractores.
En atención al riesgo de contagio masivo de virus covid-19 en los centros juveniles de medio cerrado y para preservar la integridad, vida y salud de los y las adolescentes infractores de la ley penal allí recluidos, el Decreto Legislativo arbitra dos medidas excepcionales: la cesación de la medida de internación preventiva y la variación de la medida socioeducativa de internación.
1. La cesación de la medida de internación preventiva
La cesación se aplicará a los y las adolescentes cuya medida de internación preventiva –no mayor de 120 días o de 150 días, en este último caso tratándose de delitos complejos (artículo 57 del Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes)– se haya dictado en un proceso por infracciones a la ley penal de mínima lesividad, siempre y cuando los internos y las internas no cuenten con otro mandato de internación preventiva vigente por alguna de las infracciones vinculadas a los delitos excluidos o con una medida socioeducativa de internamiento efectiva vigente.
Serán considerados tales todas aquellas que no aparezcan en la lista de exclusión: delitos contra la vida, el cuerpo y la Salud (artículos 106, 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 109, 121-B y 122-B), delitos contra la familia (artículo 148-A), delitos contra la libertad (artículos 152, 153, 153-A, 153-B, 153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J, 168-B, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 176-B, 176-C, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B, 182-A, 183, 183-A y 183-B), delitos contra el patrimonio (artículos 188, 189 y 200), delitos contra la seguridad pública (artículos 279, 279-A, 279-B, 279-D, 279-G, 289, 290, 291, 296-A último párrafo, 297 y 303-A, 303-B), delitos contra la tranquilidad pública (artículos 316, 316-A, 317, 317-A y 317-B), lavado de activos (Decreto Legislativo 1106, artículos 1 al 6), los delitos previstos en el Decreto Ley 25475 y modificatorias, y finalmente cualquier delito cometido en el marco de la Ley 30077, Ley Contra el Crimen Organizado.
La lista, sin ser tan larga como la prevista para los casos de los adultos procesados, resulta excesiva, y por cierto contiene más de 40 delitos de los que fueron inicialmente considerados por el Poder Ejecutivo en su proyecto de ley 5110-2020-PE, de 5 de mayo de 2020, reflejándose aquí cómo y cuánto se cedió ante la impronta punitiva.
Evidentemente, más allá de este excepcional caso, subsiste la posibilidad de cesar la medida de internación preventiva, conforme a las reglas generales y permanentes establecidas en el artículo 60 del Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, por lo que de presentarse nuevos elementos de convicción distintos a los que genera la pandemia el juez de la investigación preparatoria estará llamado a dirigir el correspondiente trámite de revisión.
2. La variación de la medida socioeducativa de internación.
El Decreto Legislativo dispone la variación de la medida socioeducativa de internación no mayor de seis años, por la sanción de prestación de servicios a la comunidad de las y los adolescentes que se encuentren en un centro juvenil, cuya ejecución se suspende hasta después de finalizado el Estado de Emergencia Sanitario.
La variación de la medida socioeducativa no procede en el caso de los o las adolescentes que se encuentren privados de la libertad por las infracciones a la ley penal previstas en una lista igual a la mencionada en el supuesto de la cesación de la medida de internación preventiva.
Aquí se puede replicar el mismo comentario sobre la previsión de una lista de exclusión demasiado larga y del retroceso de Poder Ejecutivo al incorporar decenas de delitos que inicialmente no fueron considerados; a lo que habría que añadir que en su proyecto de ley 5110-2020-PE, de 5 de mayo de 2020, no estableció ningún límite temporal para la procedencia de la variación de la medida socioeducativa de internación.
V. Procedimiento especial para la cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad y remisión condicional de la pena
Tratándose de los supuestos de cesación de la prisión preventiva por mínima lesividad y remisión condicional de la pena, el Decreto Legislativo establece un expeditivo procedimiento para su concesión:
i) en un plazo de 10 días hábiles contados desde la vigencia del Decreto Legislativo, el INPE elabora una lista nominal de personas privadas de libertad que reúnen los requisitos establecidos para beneficiarse con las medidas y la remite a la Presidencia de cada Corte Superior del país;
ii) este la envía a los jueces de emergencia penitenciaria dentro de las 24 horas siguientes;
iii) los que a su vez la trasladan a su homólogo del Ministerio Público, un fiscal de emergencia penitenciaria, quien en el plazo improrrogable de cinco días hábiles emite y traslada por vía virtual la correspondiente disposición de conformidad de egresos o de oposición al juez de emergencia penitenciaria; y,
iv) con la disposición fiscal de conformidad de egresos o de oposición, o sin ella, en un plazo máximo de quince días calendarios, el juez de emergencia penitenciaria emite las siguientes resoluciones colectivas: a) de cesación de la prisión preventiva y su variación por comparecencia con restricciones, disponiendo la ejecución de la inmediata libertad de todos los procesados y procesadas identificados en la resolución, y b) de remisión condicional de la pena privativa de la libertad efectiva por la suspensión de su ejecución por el mismo plazo que le falte cumplir la pena efectiva, disponiendo la ejecución de la inmediata libertad de todos los condenados y condenadas identificados en la resolución.
VI. Procedimiento especial para los adolescentes en centros juveniles
El Decreto Legislativo regula un procedimiento especial, igualmente sumario, para la concesión de las medidas de cesación de la medida de internación preventiva y de variación de la medida socioeducativa de internamiento por la sanción de prestación de servicios a la comunidad, en el caso de los y las adolescentes infractores de la ley penal recluidos en los centros juveniles de medio cerrado. Es el siguiente:
i) en un plazo de 5 días hábiles contados desde la vigencia del Decreto Legislativo, el PRONACEJ elabora una lista nominal de adolescentes infractores privados de libertad que reúnen los requisitos establecidos para beneficiarse con las medidas y la remite a la Presidencia de cada Corte Superior del país;
ii) este la envía a los jueces de emergencia del sistema de adolescentes en conflicto con la ley penal dentro de las 24 horas siguientes;
iii) los que a su vez la trasladan a su homólogo del Ministerio Público, un fiscal de emergencia de centros juveniles, quien en el plazo improrrogable de tres días emite y traslada por vía virtual la correspondiente disposición de conformidad de egresos o de oposición al juez de emergencia; y,
iv) con la disposición fiscal de conformidad de egresos o de oposición, o sin ella, el juez de emergencia del sistema de adolescentes en conflicto con la ley penal emite las siguientes resoluciones colectivas: a) de cesación de la medida de internación preventiva, disponiendo la ejecución de la inmediata libertad de todos los adolescentes identificados en la resolución, y b) de variación de la medida socioeducativa de internamiento por la sanción de prestación de servicios a la comunidad, disponiendo la ejecución de la inmediata libertad de todos los adolescentes identificados en la resolución.
VII. Unas palabras sobre el Poder Judicial y la prisión preventiva en los tiempos del covid-19
El comentario sobre las medidas que en específico nos plantea el Decreto Legislativo no tendría total sentido sin unas palabras acerca del Poder Judicial, tanto sobre su actuación en los tiempos de la presencia y veloz expansión del covid-19 en los penales, previo a la promulgación de la norma, cuanto sobre su posible comportamiento en la ejecución de las disposiciones excepcionales promulgadas para la reducción del hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio del virus.
1. Sobre la actuación del Poder Judicial
Sin desconocer la falta de claridad y coraje del Poder Ejecutivo para enfrentar la pandemia en los establecimientos penitenciarios ni la mezquindad y oportunismo del Poder Legislativo en esta materia, es de precisar que en la base de la promulgación del propio Decreto Legislativo también aparece el comportamiento indolente de la judicatura respecto de las personas privadas de libertad que, por las ya señaladas condiciones de encierro, hoy se encuentran en grave riesgo de contagio del virus.
Antes de explicitar las razones específicas de mi crítica al Poder Judicial me permito señalar sucintamente el contexto general. Una vez declarado el Estado de Emergencia Sanitaria y el aislamiento social obligatorio a nivel nacional por las circunstancias ya harto conocidas, el Poder Judicial procedió a suspender las labores en el servicio esencial de justicia así como los plazos administrativos y procesales[12] (lo que ciertamente no comprendía a los plazos de la prisión preventiva), y habilitar competencia a algunos órganos jurisdiccionales de las distintas Cortes Superiores de Justicia para tramitar procesos con detenidos, libertades, requisitorias, hábeas corpus, y otros casos de urgente atención[13] [14]; y, posteriormente y de forma sucesiva a:
i) exhortar a los jueces penales para que revisen, incluso de oficio, la situación jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad, que estén bajo su competencia, a fin de evaluar modificaciones en su condición jurídica[15];
ii) exhortar a todos los jueces penales de los Distritos Judiciales del país, incluidos los que integran los órganos jurisdiccionales de emergencia, que resuelvan de oficio y/o a pedido de parte la situación jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad, que estén bajo su competencia, a fin de evaluar modificaciones en su condición jurídica. Y recordarles que están en la obligación de resolver las solicitudes de variación del mandato de detención o de cese de prisión preventiva según corresponda al modelo procesal que se aplique, que se presenten en los procesos judiciales a su cargo[16]; y,
iii) ordenar que los jueces que no integran órganos jurisdiccionales de emergencia retiren los expedientes de sus respectivos despachos y resuelvan desde sus domicilios vía trabajo remoto todos los procesos pendientes, siempre que su naturaleza lo permita”[17].
Aquí mi punto es que, entendiendo la necesidad inicial de la medida de suspensión de labores y la designación de órganos jurisdiccionales de emergencia, las características de las respuestas del Poder Judicial y su duración ya por 90 días han terminado por afectar severamente las posibilidades reales de las personas privadas de libertad –y, en general, de todos los usuarios del servicio– de ejercer el derecho de acceso a la justicia así como el propio funcionamiento del Poder Judicial (lamentablemente, sin la reacción que podría esperarse de quienes hacemos uso regular del servicio).
Ahora bien, es el caso que durante la emergencia, con la expansión del virus en las cárceles y bajo la alegación de su derecho a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de las formas y las condiciones en que se cumplía la prisión preventiva y la condena, algunas personas privadas de libertad presentaron habeas corpus correctivos (lamentablemente, no se intentó la figura del habeas corpus colectivo) con el propósito de conseguir una adecuada atención que les permitiera conservar su salud, el cuidado médico que se les negaba pese al contagio, el traslado a una clínica, el permitir que sus familiares les proporcionen medicinas, oxígeno y alimentación, el cumplimiento del aislamiento social obligatorio en su domicilio, etc.; mientras otros reclusos y reclusas interpusieron los habeas corpus correctivos orientados directamente a la cesación, la modificación, la sustitución o la nulidad de la prisión preventiva que se les había impuesto, o enderezados derechamente a la sustitución o la conversión de la pena privativa de libertad efectivas, en resguardo de sus derechos fundamentales a la salud, integridad física y la propia vida, que la pandemia había afectado o puesto en cierto, serio e inminente riesgo. Pues bien, sucede que la respuesta del Poder Judicial ante esta explosión de realidad en los despachos, por lo menos en el nivel de la primera instancia –aún en los primeros momentos de suspensión de las labores y cuando no se tenía “claridad” sobre la habilitación a los juzgados ordinarios para tramitar estas acciones ni su efectivo funcionamiento–, fue el sistemático rechazo liminar de las acciones de habeas corpus bajo argumentos tales como que el reclamo debía resolverse en el ámbito administrativo y no jurisdiccional, es decir ante el INPE o el director del específico establecimiento penitenciario; el INPE había adoptado medidas para evitar la propagación del virus entre la población penitenciaria; el penal cuenta con una zona de aislamiento para internos con sintomatología asociada al covid-19; la presencia del virus no ha transformado la ejecución de la prisión preventiva en inconstitucional; y, la petición de reforma o conversión de las prisiones preventivas y de las penas privativas de libertad –según corresponda– debía resolverla el juez ordinario y no el constitucional. La respuesta del judicial fue pues, la sistemática desprotección de las personas privadas de libertad y su exposición al virus. Y las veces en las que el superior no confirmó el rechazo, ordenó la admisión a trámite y la actuación de determinadas diligencias[18] que, una vez practicadas, por lo general derivaron en la declaración de infundada la acción de garantía constitucional[19] [20].
En los órganos jurisdiccionales ordinarios la situación de las personas recluidas en las cárceles y expuestas al virus tampoco fue la mejor. Como es obvio, la lógica del judicial es la del trámite y la resolución del caso por caso, y allí pueden existir tantos criterios como jueces en la República. En ese entendido, la inicial aproximación del judicial al tema de las internas y los internos procesados o condenados y las posibilidades de su excarcelación en el contexto del covid-19 fue bastante dispar, y en algunos casos lamentable porque se afectó el derecho fundamental a la libertad. Para empezar, no faltaron magistrados de diversos distritos judiciales que consideraron que la Resolución Administrativa del Consejo Ejecutivo que suspendía las labores en el Poder Judicial así como los plazos procesales y administrativos también comprendía a la suspensión de los plazos de cómputo de la prisión preventiva[21], razón por la cual:
i) el 30 de marzo de 2020, un Juzgado de la Libertad, increíblemente, declaró improcedente la solicitud de libertad de un interno pese al evidente exceso de carcelería y el no pronunciamiento de sentencia en primera instancia[22];
ii) el 30 de marzo de 2020, un Juzgado de Arequipa resolvió la suspensión de los plazos procesales para el desarrollo del juicio oral en un específico caso, indicando expresamente que el mismo comprendía la suspensión del plazo de prisión preventiva del acusado[23]; y,
iii) el 6 de abril de 2020, un Juzgado de Oyón, si bien declaró la procedencia de la libertad inmediata requerida por vencimiento del plazo de la prisión, señaló que la suspensión del plazo de la prisión preventiva estaba vigente pero que no aplicaba porque no la encontraba prevista en el código adjetivo y colisionaba con una norma de mayor jerarquía, además de considerar la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con el covid-19[24].
Lo que llevó al Consejo Ejecutivo de Poder Judicial a emitir la Resolución Administrativa 121-2020-CE-PJ, de fecha 17 de abril de 2020, por medio de la cual estableció que “La suspensión de plazos procesales y administrativos (…) no se aplica para el cómputo del plazo de: a) Las detenciones preliminares y prisiones preventivas u otra medida similar, emitidas por los órganos jurisdiccionales a nivel nacional”.
De otro lado, y esto escrito en relación con las investigaciones adelantadas en el subsistema de justicia especializado en delitos de corrupción de funcionarios –nada ha trascendido de los casos de “delincuencia común”–, resulta que las iniciales solicitudes de cesación de la prisión preventiva, presentadas en su mayoría por procesados vinculados a los casos Odebrecht y Lavajuez, basadas en la argumentación que la pandemia y las medidas adoptadas por el Estado (aislamiento social obligatorio en los domicilios, restricción nocturna, no transporte interprovincial y cierre de fronteras) relativizaban el peligro de fuga y la proporcionalidad de la prisión preventiva impuesta, fueron mayormente declaradas infundadas. Ello bajo la idea de que el riesgo de contagio no se encontraba regulado como un supuesto de cesación de la medida o que no constituía un nuevo elemento de convicción que fundamentara el desvanecimiento de los presupuestos de la prisión preventiva referidos al peligro y a la proporcionalidad de la medida (supuestamente, conforme al artículo 283 del Código Procesal Penal), o que el estado de emergencia no era permanente y no reducía o extinguía automáticamente los peligros de fuga y obstaculización procesal. Aunque en un número importante de esas decisiones se consideraba también que el riesgo a la salud y a la vida de las personas vulnerables internados en los establecimientos penitenciarios representaba una razón de tipo humanitario que permitía modificar la situación de los privados de la libertad ambulatoria, lo que debía ser analizado caso por caso, por lo que se ordena la sustitución de oficio de la prisión preventiva por detención domiciliaria (artículo 290 del Código Procesal Penal)[25].
Otros procesados prefirieron plantear directamente solicitudes de variación o sustitución de la prisión preventiva por detención domiciliaria, obteniendo diferentes resultados. Las que las aceptaron declararon que los efectos de la pandemia ponen en riesgo la salud y la vida de las personas privadas de libertad vulnerables, por lo que concurren razones de tipo humanitario que permiten la modificación de la prisión preventiva por la detención domiciliaria[26]. Los fundamentos de rechazo fueron diversos, desde la no comprobación de la condición de vulnerabilidad del interno hasta el desvarío de que ante el avance del coronavirus mejor se estaba en los penales que en libertad[27].
Por lo demás, en el contexto de la presencia del virus en los establecimientos penitenciarios, los magistrados de la jurisdicción ordinaria no procedieron a la revisión de oficio de las medidas de coerción personal, pese a que
i) El artículo 255.2 del Código Procesal Penal prevé su reforma y variabilidad, “aun de oficio” (regla general), cuando se modifiquen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo;
ii) la exhortación realizada por el Consejo Ejecutivo vía diversas Resoluciones Administrativas[28] (y también por los presidentes de las distintas Cortes Superiores de Justicia); y,
iii) la indicación de la Directiva de Medidas Urgentes con motivo de la Pandemia del covid-19 para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de la prisión preventiva”[29].
En esta doble emergencia o emergencia al cuadrado –la originada por el hacinamiento y la causada por la pandemia–, la judicatura se comportó con las lógicas de funcionamiento de siempre, no se atrevió a evaluar y decidir, por propio impulso, en los casos en que no se había planteado ninguna expresa y específica acción de los reclusos y las reclusas (sea por cualquier razón, como no tener contacto con sus abogados ni sus familiares, por estar en indefensión, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad, etc.), la situación de las medidas de prisión preventiva y las condenas impuestas a las personas privadas de libertad que se encontraban malamente amontonados y totalmente expuestos al contagio del virus[30]. No aplicó la regla general en materia de medidas de coerción y dejó las cosas como estaban.
2. El papel del Poder Judicial en la aplicación del Decreto Legislativo
El Poder Judicial tiene la gran responsabilidad de aplicar y concretar las disposiciones de carácter excepcional aprobadas por el Poder Ejecutivo para la reducción del hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y los centros juveniles de medio cerrado, en el contexto del riesgo de contagio de virus covid-19[31]. En principio, las que regulan las limitadas figuras de cesación automática de la prisión preventiva por mínima lesividad y la remisión condicional de la pena, tratándose de personas adultas privadas de libertad, y, las que permiten la concesión de las medidas de cesación de la internación preventiva y de variación de la medida socioeducativa de internamiento por la sanción de prestación de servicios a la comunidad, en los casos de adolescentes privados de libertad por infracciones a la ley penal. Estos adultos y adolescentes privados de libertad serán los primeros en ser excarcelados, en atención a los plazos y procedimientos rápidos y simples fijados, librándose del riesgo de contraer el virus. Ojala se haga en los tiempos previstos. ¿Cuántos se beneficiarán con las medidas arbitradas? De acuerdo con las autoridades serán miles. Bien por ello y por ellos. Mal por los otros y otras, quizá un par de miles, que pudiendo estar en este grupo no fueron incluidos por el Decreto Legislativo, y ahora afrontarán la pandemia en prisión, salvo que encuentren otro camino legal de excarcelación.
Aunque el verdadero reto para el Poder Judicial radica en la atención a la revisión de oficio de la prisión preventiva por máxima lesividad (y las solicitudes de remisión condicional de la pena que seguramente presentarán las personas condenadas a privación de la libertad). Y es que en este supuesto y en atención a la situación excepcional de doble emergencia, además del tema burocrático de verificación de la identidad del interno, del número del proceso en que está incurso, del órgano jurisdiccional que dictó la medida de coerción y de la fecha de internamiento en el establecimiento penitenciario, corresponde a los magistrados –en el campo de sus facultades constitucionales y respetando el ordenamiento legal– potenciar al máximo su facultad de reexamen por impulso propio y aplicar los nuevos elementos de convicción señalados en la norma, interpretándolos en el contexto del surgimiento del Decreto Legislativo y los fines que lo inspiran. En ese orden, la judicatura deberá proceder a la variación de la prisión preventiva de los internos y las internas investigados o procesados por los delitos de mínima lesividad calificados malamente de máxima lesividad, y a modificar la prisión preventiva de los investigados o procesados por verdaderos delitos de máxima lesividad cuando se presente cualquiera de los nuevos elementos de convicción (no son copulativos) que impacten sobre el peligro de fuga o el principio de proporcionalidad, considerando además que los dos últimos (“riesgo a la vida y la afectación a la salud de las internas e internos procesados, y el riesgo de contagio y propagación al COVID-19 al interior del establecimiento penitenciario donde se encuentre recluido”, y “medidas limitativas a la libertad de tránsito dictadas en el Estado de Emergencia Nacional y Estado de Emergencia Sanitaria que disponen el aislamiento social obligatorio, inmovilización social obligatoria, cierre de fronteras”) son hechos notorios que no requieren probanza. Por lo demás, la judicatura debería decidir hoy mismo que nada, absolutamente nada justifica la reclusión en los cárceles de madres internas con hijos, ordenando “sus libertades” inmediatas.
Ojalá el Poder Judicial esté a la altura del reto. En lo que va de la pandemia y la emergencia sanitaria no lo ha estado. Ojalá que asumiendo la parte de responsabilidad que le cabe en la generación del histórico y crítico hacinamiento carcelario, la institución y los magistrados ahora demuestren la voluntad de enfrentar seriamente el tema de la exposición de las personas privadas de libertad al riesgo del virus y el compromiso general de hacer el alto al abuso de las prisiones preventivas, cumpliendo además de esa forma con el mandato constitucional y las obligaciones internacionales de respeto, garantía y efectividad de los derechos humanos, evitando que se incurra en responsabilidad internacional. Por cierto, para ello cuentan con el estímulo –o apremio, según se quiera ver–, de que su trabajo y sus resoluciones serán enviadas a la Junta Nacional de Justicia para la evaluación de su desempeño.
[1] El gobierno ha ampliado por 90 días calendario, contados desde el 10 de junio, el Estado de Emergencia Sanitaria declarada en el Decreto Supremo 008-2020-SA, ante la necesidad de proseguir con las medidas de prevención y control del covid-19. Por lo que -salvo una nueva ampliación de la emergencia- la vigencia del Decreto Legislativo se extiende hasta el 6 de diciembre de 2020.
[2] Ronald Gamarra Herrera. Al borde de la tragedia. En: Hildebrandt en sus trece, año 11, 489, edición de 25 de mayo de 2020.
[3] Según una Nota de prensa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de fecha 13 de junio de 2020, 989 personas han recuperado la libertad mediante este mecanismo.
[4] Según una Nota de prensa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de fecha 13 de junio de 2020, 307 internas e internos adultos han sido excarcelados mediante este mecanismo (278 vía conmutaciones de la pena y 29 a través de indultos humanitarios y comunes) y 39 adolescentes han egresado de centros juveniles de medio cerrado.
[5] Ronald Gamarra Herrera. Tunantes de la plaza Bolívar. En: Hildebrandt en sus trece, año 11, 490, edición de 22 de mayo de 2020
[6] Ronald Gamarra Herrera. Estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria: en Perú, el Tribunal Constitucional hace historia. En: Justicia para las Américas. Blog de la Fundación para el Debido Proceso. También puede verse, Marite Bustamante y Aaron Alemán. Justicia constitucional y políticas públicas: el estado de cosas inconstitucional en cárceles de Colombia y Perú. Disponible en: https://lpderecho.pe/justicia-constitucional-politicas-publicasl-estado-cosas-inconstitucional-carceles-colombia-peru/
[7] Ronald Gamarra Herrera. Personas privadas de libertad y pandemia en el Perú. Entre el tiempo perdido y la falta de coraje. Disponible en: https://lpderecho.pe/personas-privadas-libertad-pandemia-peru-tiempo-perdido-falta-coraje/. El propio Poder Judicial, en la “Directiva de Medidas Urgentes con motivo de la Pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de la prisión preventiva”, señaló que “se debe tener conciencia que la solución más efectiva ha de ser un cambio legislativo radical, a tono con la emergencia sanitaria, que incida en todo el sistema penal (Derecho penal material, Derecho procesal penal y Derecho de ejecución penal). Ya se sabe dónde está el problema del hacinamiento y qué lo determinó. Solo basta actuar en su consecuencia”. (El resaltado es mío)
[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Declaración sobre COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales, de fecha 9 de abril de 2020. “Dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad”.
[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y derechos humanos en las Américas. Resolución 1/2020. Párrafo 45: “Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquéllos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes”.
[10] Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Pautas del Subcomité para los Estados partes y los mecanismos nacionales de prevención en relación con la pandemia de la enfermedad por coronavirus (COVID-19). Pauta 9: “Habida cuenta de que el riesgo de contagio es mayor para las personas que se encuentran en centros penitenciarios y otros lugares de detención, el Subcomité insta a todos los Estados a que:
a) Lleven a cabo evaluaciones urgentes para identificar, entre las poblaciones de detenidos, a aquellas personas que corren un riesgo mayor, tomando en consideración a todos los grupos vulnerables particulares;
b) Reduzcan las poblaciones de reclusos y otras personas privadas de libertad, siempre que sea posible, aplicando regímenes de puesta en libertad anticipada, provisional o temporal de detenidos en casos en que sea seguro hacerlo, teniendo plenamente en cuenta las medidas no privativas de libertad indicadas, conforme a lo dispuesto en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio);
[…]”
[11] Jaime Arellano, Rafael Blanco y otros. Documento de trabajo CEJA. Tecnología, Proceso Penal, Audiencias y Juicio Oral. 2020. Página 27.
[12]Las Resoluciones Administrativas 115-2020-CE-PJ, 117-2020-CE-PJ, 118-2020-CE-PJ, 061-2020-P-CE-PJ, 062-2020-P-CE-PJ y 157-200-CE-PJ, disponen la suspensión de los plazos procesales y administrativos a partir del 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020.
[13] Resolución Administrativa 115-2020-CE-PJ, de 16 de marzo de 2020.
[14] Jaime Arellano, Laura Cora y otros. Reporte CEJA. Estado de la Justicia en América Latina bajo el COVID-19. Medidas generales adoptadas y uso de TICs en procesos judiciales. Mayo de 2020. Página 73: “Frente a la pandemia de Covid-19, prácticamente todos los Poderes Judiciales de América Latina decretaron la suspensión del servicio judicial y la suspensión de plazos judiciales, conservando un servicio de prestación mínima. Ello fue casi automático… En general, podemos afirmar que han sido declaradas materias urgentes o esenciales que debieran seguir siendo conocidas por los tribunales, los debates relacionadas con la libertad de las personas (control de legalidad de la detención, debate de sustitución de cautelares, procedimientos simplificados conducentes a sanciones no privativas, etc.)…”.
[15] Resolución Administrativa 118-2020-CE-PJ, de 8 de abril de 2020
[16] Resolución Administrativa 120-2020-CE-PJ, de 17 de abril de 2020.
[17] Resolución Corrida 031-2020-CE-PJ, de 14 de abril de 2020.
[18] En el Expediente 02158-2020, tramitado ante el Juzgado Penal de Turno Permanente de Lima, se dio el caso que la admisión a trámite del habeas corpus fue aprobada con tanto retardo que para entonces el accionante ya había logrado la variación de su prisión preventiva por detención domiciliaria en un órgano jurisdiccional ordinario.
[19] Ciertamente en algunos casos, muy pocos, el juez constitucional además de declarar infundada la acción exhorta al INPE a disponer el aislamiento del interno en un “ambiente óptimo” u ordena el traslado del interno al Centro de Asistencia Temporal –Ex penal San Jorge.
[20] Es de resaltar una reciente sentencia del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, Abancay, de 4 de junio de 2020, recaída en el Expediente 00463-2020-0-0301-JR-PE-02, que apartándose del cuadro general denunciado, declara fundado el habeas corpus en atención al hecho que “no estando garantizado que el Estado, a través del INPE, tenga las condiciones mínimas para asegurar el estado de salud de los internos vulnerables, como los beneficiarios, más aun cuando el establecimiento penal de Abancay ha sido declarado inconstitucional por el excesivo hacinamiento, que obviamente favorece el rápido contagio del coronavirus, y existiendo ya internos contagiados, es responsabilidad del Juez Constitucional reponer el estado de cosas para evitar la violación flagrante de los derechos constitucionales de la salud, conexos con la integridad personal y la vida misma”; por lo que dispone i) la excarcelación de tres personas condenados, iii) que “una vez superada esta crisis sanitaria o las condiciones de inconstitucionalidad del establecimiento penal de Abancay, el Juez de ejecución de sentencia, previa evaluación del caso, disponga el reingreso de los sentenciados al establecimiento penal a efectos de cumplir las penas impuestas, bajo responsabilidad funcional”, y iii) que el demandado “Félix Fernando Salas Mayta, Director del Establecimiento Penal de Abancay, informe al Presidente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Apurímac respecto de los internos altamente vulnerables, a efectos de que los jueces que emitieron las resoluciones judiciales, sean prisiones preventivas o sentencias condenatorias, evalúen la posibilidad de variar tal medida dadas las condiciones críticas e inconstitucional del establecimiento pena de Abancay, así como el estado de salud de cada interno vulnerable, según cada caso concreto”.
[21] Según el artículo 275 del Código Procesal Penal, para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva únicamente no se cuenta el tiempo en que la causa sufre dilaciones maliciosas atribuibles al imputado, el tiempo que media entre la nulidad de lo actuado y la emisión de un nuevo auto de prisión preventiva y el tiempo que transcurre entre la declaración de nulidad del juicio militar y la imposición de un nuevo auto de prisión preventiva.
[22] Corte Superior de Justicia de La Libertad. Resolución 6 del Tercer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial, de fecha 30 de marzo de 2020, recaída en el Expediente 00053-2019-56-1619-JR-PE-01, según la cual “… el órgano máximo del Poder Judicial ha dispuesto a nivel nacional la suspensión de labores y la suspensión de plazos procesal y administrativos, lo cual implica que las prisiones preventivas y las prolongaciones que primigeniamente hubiesen vencido durante el estado de emergencia que van desde el 16 de marzo al 12 de abril del año dos mil veinte quedan suspendidos, es decir, no se contabilizará dicho periodo como parte de la prisión preventiva, pues como se dijo ésta (medida coercitiva) es considerada como un acto procesal por ende también se encuentra sujeto a dicha suspensión, consecuentemente el plazo de las prisiones preventivas no han vencido y se encuentran vigentes para los dos acusados, precisando además que el estado del proceso es el mismo hasta el último día hábil antes del estado de emergencia, por ende lo solicitado deviene en notoriamente improcedente.”
[23] Corte Superior de Arequipa. Resolución del Juzgado Colegiado Supraprovincial de Arequipa, de fecha 30 de marzo de 2020, recaída en el Expediente 02429-2018-1-0401-JR-PE-01, según la cual “…La Resolución Administrativa 115-2020-CE-PJ emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, cuando dispone la suspensión de los plazos procesales, no hace salvedad alguna, sino se refiere a la suspensión de los plazos procesales en general;… [que] el plazo de la prisión preventiva… es un plazo procesal que puede suspenderse en determinados casos, cuando así lo prevea la ley, o concurran los presupuestos que exige la norma legal pertinente; siendo que en el caso de autos la Resolución Administrativa en referencia ha sido dictada, bajo la observancia de una norma con rango y fuerza de ley, como es el Decreto de Urgencia 26-2020…”, añadiendo que la tal suspensión “…. no es una innovación de la norma legal (Decreto de Urgencia) antes invocada, sino por el contrario ya se encuentra regulada en el artículo 275.1 del Código Procesal Penal, si bien limitada a las acciones dilatorias maliciosas de las partes o su defensa, lo cual puede eventualmente extenderse a otros supuestos, en circunstancias especiales y excepcionales como la presente medida de emergencia sanitaria, dictada para prevenir la propagación de una pandemia que viene cobrando la vida de miles de personas a nivel mundial; y por otro lado, también existe la figura de la renuncia voluntaria a los plazos procesales, tal como lo prevé el artículo 147 del Código Procesal Penal; bajo dicho contexto, la suspensión del cómputo de a prisión preventiva no resulta arbitrario, ni antojadizo, sino por el contrario resulta racional y razonablemente justificado y necesario, en un estado de emergencia nacional.”
[24] Corte Superior de Justicia de Huaura. Resolución 1 del Juzgado Mixto de Emergencia de Oyón, de fecha 6 de abril de 2020, recaída en el Expediente 054-20121304-JR-PE-01, según la cual “… los únicos supuestos en los cuales no procede el cómputo del plazo de la prisión preventiva se encuentran debidamente establecidos en el artículo 275 del Código Procesal Penal… en el caso de autos no se advierte que el imputado o su defensa hayan generado dilaciones maliciosas en el trámite del presente proceso; asimismo la suspensión de los plazos procesales decretada por el Concejo Ejecutivo del Poder Judicial tampoco puede ser atribuida al imputado, por cuanto éste tampoco ha generado o creado la pandemia del Covid-19”; “las resoluciones administrativas… no resultan aplicables a la suspensión del cómputo del plazo de las prisiones preventivas, por cuanto colisionarían con el Decreto Legislativo 957 (Código Procesal Penal), el cual tiene rango de ley, y en consecuencia resulta jerárquicamente superior…”; y, “…aunado a todo ello, debe tenerse en cuenta que recientemente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió un comunicado a razón de la pandemia generada por el Covid-19…”.
[25] Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente especializado en delitos de corrupción de funcionarios, Expediente 00029-2017-33-5002-JR-PE-03, Resolución 122, de 15 de abril de 2020; Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en delitos de corrupción de funcionarios, Expediente 00036-2017-48-5002-JR-PE-03, Resolución 2, 30 de abril de 2020; Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente especializado en delitos de corrupción de funcionarios, Expediente 33-2018-6-5002-JR-PE-03, Resolución 34, de 23 de abril de 2020; Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente especializado en delitos de corrupción de funcionarios, Expediente 00033-2018-44-5002-JR-PE-03, Resolución 52, de 8 de mayo de 2020; Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente especializado en delitos de corrupción de funcionarios, Expediente 00033-2018-45-5002-JR-PE-03, Resolución 55, de 10 de mayo de 2020.
[26] Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente especializado en delitos de corrupción de funcionarios, Expediente 00029-2017-33-5002-JR-PE-03.
[27] Corte Superior del Cusco. Resolución 2 del Octavo Juzgado de Investigación Preparatoria especializada en delitos de corrupción de funcionarios, de fecha 29 de mayo de 2020, recaída en el Expediente 09301-2019-28-1001-JR-PE-08. “…si bien es cierto la defensa del imputado ha referido que nadie puede garantizar que su imputado no pueda contraer el virus dentro del penal, empero, también el Abogado no podría garantizar que el imputado no podría obtener el mal, si saliera del penal; y por el contrario el Juzgado cree conveniente señalar que más seguro de no obtener el virus es en el penal, por cuanto ya se encuentra AISLADO y nadie tiene el virus; pues por el contrario se ha demostrado que las personas contraen el virus saliendo a las calles, lo cual podría suceder en caso se de libertad, pues a la fecha ya no existe una restricción total de la libertad ambulatoria, y las personas están transitando normalmente”. En verdad, este disparate también fue mencionado al resolver una solicitud de cese de la prisión preventiva. Corte Superior de Justicia de Tacna. Resolución 4 del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, de fecha 24 de abril de 2020, recaída en el Expediente 1105-2018-85-2301-JR-PE-04. “… [El] interno no acreditó encontrarse en un grupo de riesgo para Covid 19, sin embargo aun así, existe el riesgo, tanto en el penal como en libertad, incluso las personas en libertad están con mayor riesgo… En un penal, siempre que se tomen las medidas sanitarias de prevención y contención para evitar el contagio, es menor la probabilidad, porque allí sí se cumple obligatoriamente y de modo estricto el aislamiento social y la cuarentena, por su calidad de estar restringidos de la libertad…”.
[28] Resolución Administrativa 118-2020-P-CE-PJ, de 11 de abril de 2020, Resolución Administrativa 120-2020-P-CE-PJ, de 17 de abril de 2020, Resolución Administrativa 61-2020-P-CE-PJ, de 26 de abril de 2020. Los presidentes de la Cortes Superiores de Justicia también emitieron resoluciones administrativas sobre la revisión de oficio, y a pedido de parte, de la situación jurídica de las personas imputadas en calidad de presos preventivos.
[29] Resolución Administrativa 138-2020-CE-PJ, de fecha 7 de mayo de 2020.
[30] Por supuesto, algunos pocos jueces procedieron de oficio a la reevaluación de la prisión preventiva impuesta, aplicando el artículo 255.2 del Código Procesal Penal. Por ejemplo, Noveno Juzgado de Investigación Preparatoria especializado en delitos de corrupción de funcionarios, Corte Superior de La Libertad, Expediente 02628-2019-55-1601-JR-PE-10, Resolución 9, de 6 de mayo de 2020.
[31] Para ello el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha publicado la Resolución Administrativa 000170-2020-CE-PJ, de 12 de junio de 2020, que aprueba la Directiva 008-2020-CE-PJ denominada “Medidas excepcionales en cumplimiento de las disposiciones, criterios y lineamientos contenidos en el Decreto Legislativo Nº 1513 para la especialidad penal”.
