Sumario: 1. Introducción, 2. La punibilidad del delito, 3. Razones para su despenalización, 4. Conclusiones.
1. Introducción
Actualmente, la violencia familiar se ha posicionado como uno de los más graves problemas sociales en torno a la salud pública que afronta nuestro país. En virtud a ello, nuestro gobierno se planteó la tarea de combatir este fenómeno realizando frecuentes modificaciones a la legislación sobre violencia familiar y a nuestro cuerpo normativo penal.
Así, a través del artículo 4 de la Ley 30862, Ley que fortalece diversas normas para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, se modificó el artículo 368 incorporando el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar.
Sin embargo, la gran duda que surge es si esta modificatoria cumple con la finalidad de combatir la violencia familiar, o por el contario, genera más problemas como la imposición de penas desproporcionales, la vulneración al principio rector de pena justa y la doble punibilidad de un mismo delito (inciso 6 del artículo 122-B del Código Penal).
2. La punibilidad del delito
Este requisito que bien defiende la teoría funcionalista del derecho penal, refiere a la posibilidad que tiene el Estado de sancionar penalmente a aquella persona que trasgrede aquello que ha sido regulado en la normativa penal como delito. Pues bien, este elemento describe tanto a la «cualidad de ser sancionable penalmente la conducta, que en abstracto va implícita en todo delito, como a la concreta posibilidad de imponer pena al autor de un hecho delictivo»[1].
Siendo ello así, vemos en el caso en concreto que el problema versa en razón a la desaprobación penal con la cual se sanciona al sujeto que comete el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, pues nos damos cuenta que la pena impuesta resulta extrema, en tanto el acto de desobedecer o resistir el cumplimiento de una orden brindada por funcionario público competente puede llevarse a cabo en diferentes escenarios, y es lamentable que hasta la actualidad nada se haya dicho sobre los parámetros o supuestos que se deben de tener en cuenta para evaluar si realmente se ha cometido este injusto penal.
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Tal es así, que estamos hablando de un derecho penal que no solo busca sancionar a todo aquel que comete un delito, sino que aunado a ello, quiere lograr un impacto en el sujeto que lo cometió, por lo que, la imposición de penas altas y desproporcionales que desvirtúan la finalidad de la pena no logran un resultado óptimo en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si sabemos que somos parte de un Estado de derecho, que defiende tajantemente los derechos constitucionalmente reconocidos para toda persona miembro de una sociedad.
Esto evidenciaría que nuestros legisladores, al regular este delito, no observaron lo restrictivo y limitante que puede llegar a ser la redacción y comprensión literal por parte de nuestros juzgadores, pues deja a su discreción el campo de análisis y aplicación. Por tanto, permitir la imposición de este tipo de penas solo refleja el desconocimiento sobre la finalidad que persigue toda sanción la cual no versa en regular un sinnúmero de sanciones penales, sino en estipular dentro de la norma penal aquello que merece ser sancionado justificada y proporcionalmente en razón a las diversas situaciones que puedan presentarse en cada caso en concreto.
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3. Razones para su despenalización
El planteamiento de despenalizar el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, surgió a raíz de notables problemas tanto a nivel jurídico como social, los cuales, a continuación, se detallan:
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Los fines de la pena
Conforme a los fines de la pena, el derecho penal cumple una función preventiva inmediata: cada pena impuesta debe aportar de manera positiva al sentenciado y así reconstruir nuevamente su respeto al derecho. Empero, esta no es su única función, pues también está aquella preventiva mediata la cual busca el resguardo de la sociedad: una pena es justa en cuanto busca el interés de la colectividad y así alcanzar el mantenimiento del orden social. Y por último tenemos la prevención general negativa que vendría a ser ese efecto disuasivo generado en los futuros autores para abstenerse a realizar un hecho ilícito a causa de la pena que se le podría imponer.
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Entonces, cuando al sujeto activo se le impone una sanción penal por la comisión de un delito, además de cumplir con lo establecido por nuestro Código Penal, se debe buscar una finalidad con la pena: esta puede versar en la persuasión hacia el sujeto de no volver a cometer el delito por el cual se le está condenando, a esto llamaremos prevención de la pena; pero también, existe el efecto resocializador de la misma, es decir, el interno después de pasar tiempo en un penal cumplimiento su condena impuesta a través de una sentencia y separado del resto de la sociedad, vuelve a insertarse en la misma.
Sin embargo, si analizamos la pena prevista en el delito materia de discusión –pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años–, al ser esta sanción tan alta a comparación de otros ilícitos penales cuyo bien jurídico protegido resulta de mayor importancia –homicidio culposo, homicidio piadoso, autoaborto, lesiones graves, entre otros–, no cumple con buscar el fin resocializador del interno, y de la mano con el principio de proporcionalidad de la pena, se desnaturaliza la sanción a imponer, olvidando los requisitos y elementos a evaluar en cada situación particular que deben tener en cuenta nuestros juzgadores.
Por todo ello, es claro el incumplimiento de la finalidad de la pena en el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, tanto en su vertiente preventiva como resocializadora, pues no se trata solo de recriminar la acción penal a través de la persuasión de la comisión del delito, sino también de verificar que esta, en un futuro próximo, contribuya con la reinserción y resocialización del sentenciado. Además, es imposible concebir como correcta esta tipificación, más aún si su regulación causa perjuicios directos al sujeto activo y a la vulneración de uno de los principios rectores del derecho penal como la proporcionalidad de la pena, la cual pasaremos a comentar en el siguiente apartado.
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La proporcionalidad de la pena
«La manifestación del principio de proporcionalidad la encontramos en un sentido abstracto y concreto»[2]. La primera, es aquella a través de la cual el propio legislador crea leyes penales y establece un límite mínimo y máximo para la sanción penal, por ejemplo: en el delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, se reprime con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años; y la segunda, la vemos aplicada a nivel judicial, cuando nuestros juzgadores deben establecer una sanción penal para un hecho delictivo según lo que prescribe el Código Penal.
Respecto al delito materia de análisis, se vulnera completamente el principio de proporcionalidad de la pena, tanto en sentido abstracto como concreto, porque fue el legislador quien a través de lo prescrito en el artículo 4 de la Ley 30862, modificó el artículo 368 del Código Penal, incorporando al delito base, la desobediencia o resistencia a una medida de protección dictada por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar, de cara a una respuesta inmediata por los casos de violencia familiar que iban y siguen en aumento.
Aunado a ello, nuestros magistrados, en ejercicio de su discrecionalidad, análisis y comprensión del caso en concreto, tienen la labor de emitir una sentencia, si bien, conforme a lo que prescribe el Código Penal peruano, también dicha sentencia debe ser motivada y justificada con arreglo a los principios rectores del derecho penal, por ello, ante una evidente vulneración de los mismos, son nuestros juzgadores, como principales actores que imparten justicia, los que deberían pronunciarse, sin embargo, hasta la actualidad, nada se ha dicho sobre ello.
Queda claro como el principio de proporcionalidad de la pena se ve vulnerado con la regulación del delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar, pues esta tipificación no suma al mantenimiento de un orden jurídico estable y constitucional, conformado por normas y leyes que contribuyan con el respeto de los derechos fundamentales de las personas; por el contrario, se está transmitiendo el erróneo mensaje respecto a la primacía de un análisis meramente legal de una norma por sobre el ejercicio de los derechos fundamentales, que finalmente desencadenaría en la limitación de los mismos.
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Doble punibilidad: artículo 122-B, inciso 6 del Código Penal
La subsistencia del tercer párrafo del artículo 368 e inciso 6 del artículo 122-B en nuestro Código Penal, deja actualmente dos tipos penales vigentes que sancionan la misma conducta pero de forma distinta; mientras una establece una pena máxima de ocho años de pena privativa de libertad, la otra prevé hasta tres años, es decir, una diferencia punitiva de cinco años entre un tipo penal y otro ante un mismo hecho ilícito, situación que evidentemente configura una seria contradicción normativa que requiere solucionarse cuanto antes –razón por la cual planteamos nuestra propuesta– y más aún, por estar directamente relacionada a un problema social como la violencia familiar.
Siendo ello así, la subsistencia del tercer párrafo del artículo 368 e inciso 6 del artículo 122- B en nuestro Código Penal, se torna problemática y a la vez suscita la siguiente interrogante: ¿realmente la modificatoria del artículo 368 del Código Peruano favorece a la búsqueda de la erradicación del problema social de violencia familiar o problematiza uno nuevo?
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De esta manera, Yllan Pumarica Rubica, nos brinda la respuesta a la interrogante planteada:
Los dos tipos penales incorporados en nuestro Código Penal regulan un mismo supuesto fáctico y las mismas consecuencias jurídico penales completamente distintas de la pena, situación que representa un conflicto en los juzgadores al momento de resolver, máxime, cuando no existe en ninguna de las dos normas precisión alguna sobre su aplicación a casos en específico, o criterios que generen certeza de qué tipo penal aplicar en cada investigación; obligando a los operadores a elegir la normativa aplicable de conformidad con su discrecionalidad, no obstante, ello puede generar decisiones contradictorias que representarían un despropósito a la tan necesaria lucha contra la violencia familiar.[3]
Resulta entonces primordial no escatimar esfuerzos ante esta problemática, no bajar la guardia y más que todo asumir un papel de compromiso y responsabilidad tanto por parte de nuestros legisladores, magistrados, así como de toda la ciudadanía quienes somos miembros de un Estado constitucional de derecho que defiende a capa y espada el respeto irrestricto por los derechos fundamentales de las personas, pues dejar de lado estas normas y su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano solo reflejaría deficiencias en el mismo, así como una total indiferencia por hacer cumplir los derechos.
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4. Conclusiones
La situación actual del delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar versa en la controversia generada tras la subsistencia del tercer párrafo del artículo 368 e inciso 6 del artículo 122-B en nuestro Código Penal, ya que ambos artículos regulan un mismo supuesto fáctico y las mismas consecuencias jurídico penales completamente distintas en la sanción, situación que representa un conflicto en los juzgadores al momento de resolver, máxime, cuando no existe en ninguna de las dos normas precisión alguna sobre su aplicación a casos específicos, obligando a los operadores a elegir la normativa de conformidad con su discrecionalidad, no obstante, ello puede generar decisiones contradictorias que representarían una total discordancia a nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Las razones para fundamentar la despenalización del delito de desobediencia a las medidas de protección en casos de violencia familiar son: finalidad de la pena, proporcionalidad de la pena y la sanción penal ya establecida en el inciso 6 del artículo 122-B del Código Penal, ello debido a los siguientes argumentos: primero, de ninguna manera el sumar años en un penal se compagina con el fin resocializador de la pena; segundo, el artículo materia de análisis no considera la naturaleza de la acción, lugar, modo, conocimiento del agente y otras circunstancias necesarias para evaluar la acción y el daño causado; y tercero, la doble regulación de un mismo ilícito penal vulnera los derechos fundamentales que a toda persona le corresponden.
[1] Rodríguez Collao, Luis. Punibilidad y responsabilidad criminal. En Revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, núm. XVI (1995), [En línea]: https://bit.ly/3wEAF1K [Consulta: 13 de agosto de 2020].
[2] Rodríguez Lozano, Elías Josue. Aplicación del principio de proporcionalidad como alternativa a la sobrepenalización de los delitos en la provincia de Trujillo. En Repositorio Institucional Universidad Nacional de Trujillo [En línea]: https://bit.ly/2U0NKFK [Consulta: 25 de octubre de 2020]
[3] Pumarica Rubina, Yllan Mario. Incumplimiento de medidas de protección en violencia familiar y su doble punibilidad en el Código Penal Peruano. En Repositorio Institucional César Vallejo [En línea]: https://bit.ly/3iazZvU [Consulta: 11 de noviembre de 2020]
