Fundamento destacado: 4.12 En ese sentido, tenemos, que el Recargo al Consumo, se encuentra regulado normativamente por la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Ley N° 25988, que establece que “Los establecimientos de hospedaje o expendio de comidas y bebidas en acuerdo con sus trabajadores, podrán fijar un recargo al consumo no mayor 13% del valor de los servicios que prestan, en sustitución del tributo que se deroga en el inciso f) del artículo 3° del presente decreto ley. El recargo al consumo, si fuera el caso, será abonado por los usuarios del servicio en la forma y modo que cada establecimiento fije. Su percepción por los trabajadores no tendrá carácter remunerativo y, en consecuencia, no estará afecto a las contribuciones de seguridad social ni Fonavi, ni afecto a indemnización, beneficios laborales o compensación alguna. Este recargo no forma parte de la base imponible del Impuesto General a la Ventas.” (sic.), el subrayado es nuestro. En consecuencia, como lo establece la norma, este concepto no tiene carácter remunerativo, por lo que el A quo, no debió tomar este concepto en la liquidación de los beneficios sociales, por tanto, estimando los agravios de la empresa demandada, y desestimando del actor, corresponde modificar el monto.»
Sumilla: La Quinta Disposición Complementaria del Decreto Ley 25988, establece que el recargo al consumo, si fuera el caso, será abonado por los usuarios del servicio en la forma y modo que cada establecimiento fije. Su percepción por los trabajadores no tendrá carácter remunerativo.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SÉPTIMA SALA LABORAL PERMANENTE
EXPEDIENTE N° 19781-2019-0-1801-JR-LA-85 (S) – EJE-
SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO OCHO
Lima, trece de octubre del dos mil veintidós.-
I.- VISTOS:
En Audiencia de Vista de la Causa, llevada a cabo el día 05 de octubre de 2022, con la participación de las partes; e interviniendo como ponente el señor Juez Superior Huatuco Soto; oportunidad en la que se dio providencia de un escrito pendiente; por lo que se emite la presente sentencia de vista.
II.- ASUNTO:
Es materia de apelación, la SENTENCIA 374-2021-39°JTPL, contenida en la resolución N° 11, de fecha 20 de setiembre de 2021, que corre de folios 541 a 573 que declara FUNDADA EN PARTE la demanda de fojas 02 a 34, interpuesta por UGO MARTIN VALLE CALDERON contra OPERACIONES ARCOS DORADOS DEL PERU S.A. En consecuencia: ORDENA a la demandada cumpla con pagar a favor del demandante la suma de S/ 35,501.08 (TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS UNO CON 08/100 SOLES), por concepto de: C.T.S. S/ 549.51, Gratificaciones S/ 333.03, Bonif. Extraordinaria S/ 43.28, Remun. Insol. S/ 0.00, Vacac. S/ 34,575.26. Más intereses legales y financieros, así como los costos del proceso que se liquidarán en ejecución de sentencia. Sin costas. ORDENA a la demandada, deje sin efecto la sanción de severo llamado de atención del actor, y se borre del file del actor. INFUNDADA en lo demás que contiene. IMPROCEDENTE la compensación de créditos propuesta por la demandada.
III.- AGRAVIOS:
La empresa demandada, mediante escrito del 28 de setiembre de 2021, que corre de folios 579 a 590 del EJE, apela la sentencia y señala como agravios, los siguientes:
3.1. Que la apelada, ha incurrido en motivación insuficiente e incongruente con lo actuado, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada, se puede apreciar que el Juzgado consideró que el hecho de supuestamente no habérsele corrido traslado del informe de auditoría, al actor vulneró su derecho de defensa; y refiere, que debe quedar totalmente claro, que en la Audiencia de Juzgamiento, el actor no negó conocer a detalle cada una de las faltas y omisiones en las que incurrió, y que dieron lugar al llamado de atención; es más, tampoco negó la reunión con los auditores de nuestra empresa en donde se le absolvieron cada una de sus interrogantes y hallazgos encontrados, que perfectamente conocía.
3.2. Lo que sí está probado en el proceso, refiere, que el trabajador conocía perfectamente cada uno de los cargos presentados, pues, al ser el gerente de una de sus tiendas, y que tenía a su cargo la administración, de toda la información que dio origen a la auditoría, el manejo de los fondos y el cuidado de los alimentos; y que en la carta notarial remitida al actor, se precisó, que toda la documentación obraba en las instalaciones de la tienda que el demandante administraba, y que con su vasta experiencia en la empresa, de más de 09 años, podía absolver sin necesidad, escudarse en argumentaciones formales e insinuaciones de faltas al procedimiento carentes de sentido.
3.3. Que es importante tener en cuenta, refiere, que que el demandante no absolvió ninguna observación, y prefirió escudarse en meros aspectos formales en lugar de colaborar con el levantamiento de las observaciones y demostrar que el informe de auditoría no se ajustaba a lo ocurrido, y que consideran que la sentencia materia de impugnación, no se encuentra debidamente motivada, pues no se valoraron los hechos no negados en el Audiencia de Juzgamiento, tales como la experiencia del actor para absolver las irregularidades en la prestación de los servicios, el libre acceso al acervo documentario de la tienda, que el mismo administraba, la reunión sostenida con el supervisor de fecha 10 de julio de 2019.
3.4. Que la sentencia, en el extremo que ampara el pago de la indemnización y remuneración vacacional, refiere, que le otorga el recargo al consumo, calidad remunerativa que no tiene, en caso de existir alguna acreencia laboral por vacaciones, esta deba ser calculada en función a los conceptos remunerativos como son el sueldo básico y la asignación familiar, más no el recargo al consumo, que como han esbozado, no tiene naturaleza remunerativa conforme al Decreto Ley N° 25988.
3.5. Respecto al rechazo de su solicitud de compensación de créditos, refiere, que no ha sido un hecho controvertido que el trabajador en su liquidación de beneficios sociales, haya recibido a título de gracia la suma ascendente a S/ 8,519.09; y que el Juzgado alega erróneamente que dicha suma otorgada al trabajador estaba directamente vinculada a su cese; y que dicha afirmación es absolutamente falsa, toda vez, que conforme se advierte de autos, por la propia naturaleza del proceso y de los hechos expuestos por el actor, el demandante procedió a darse por despedido pues alegaba una supuesta hostilización por parte de mi representada.
El demandante, mediante escrito del 29 de setiembre de 2021, que corre de folios 594 a 613 del EJE, apela la sentencia, y señala como agravios, los siguientes:
3.6. Que la sentencia, ha omitido la valoración de una serie de pruebas presentadas, a través de las cuales se puede constatar, cómo es que el cambio del centro de trabajo, se trató de una medida arbitraria cuya única finalidad fue forzar su desvinculación; y que al contrario, ha formulado aseveraciones en base a criterios netamente subjetivos sin valorar los medios de prueba ofrecidos; y que el juzgado descarta la existencia de un acto de hostilidad, vinculado al cambio del centro de trabajo, pues refiere, que según lo señalado en el punto 60 de la sentencia, el traslado se habría producido dentro de Lima Metropolitana y el actor habría prestado servicios en otros centros de trabajo; y que no obstante, el juzgado de primera instancia, no ha tenido en cuenta aspectos fundamentales de la imputación realizada a la empresa. Tampoco valoró los descargos de la empresa.
3.7. Que el juzgado, no advirtió, que en la misma sentencia, declaró la existencia de conductas contrarias a derecho por parte de la emplazada; y que en efecto, en el considerando 15 de la sentencia, advirtió los documentos de sanción de la empresa, que denotan un ánimo por ejecutar un despido indirecto contra el actor.
3.8. Que el sustento para la causal relacionada a la afectación a la dignidad, no solo se encuentra relacionado al cambio de centro de trabajo y aspectos ligados; sino también, refiere, sustentar este extremo, con la imposición de una llamada de atención o amonestación contraria a derecho; y que mayor abundamiento, además de la sanción impuesta (10 de julio de 2019), también, refiere, el haber iniciado un procedimiento sancionador carente de sustento fáctico (24 de julio de 2019).
3.9. Que correspondía a la emplazada, presentar los medios de prueba que acrediten que el actor gozó de las vacaciones señaladas; y que sin embargo, refiere, que únicamente presentó boletas que carecen de la firma del actor, razón por la cual no es viable considerar que tales instrumentos permiten acreditar el goce efectivo de vacaciones, y que el juzgado, incurre en error en el cálculo del monto pendiente por vacaciones en la medida que en la columna consigna “vacaciones gozadas” considera indebidamente que el actor habría gozado de vacaciones, a pesar de no existir medios de pruebas idóneos que así lo acrediten.
3.10. Que el cese del actor, obedeció a un despido indirecto, y que en el presente proceso, refiere, que ha quedado suficientemente acreditado que los siguientes hechos permiten señalar que existieron actos de hostilidad, que tuvieron como finalidad forzar la extinción de su vínculo; y que se desempeñaba como Gerente de Negocio, en el restaurante de la Marina con la Avenida Universitaria de la emplazada; y que su remuneración, se encontraba compuesta por un sueldo básico y un sueldo por comisiones; y que esas comisiones se generan conforme a dos aspectos: (i) cash margin y (ii) rotación crew, dentro del objetivo mensual por local, las que eran abonadas todos los meses.
3.11. Que corresponde amparar, el extremo de la indemnización por daño moral, ya que ha quedado ampliamente acreditado, que corresponde el pago de una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del daño moral, verificado a raíz de las dos conductas antijurídicas desplegadas por la contraparte al haber forzado el despido indirecto sin importar que tales conductas afectaron la integridad psíquica del actor pues: (i) no se tuvo en consideración los años de trabajo en la empresa; (ii) la condición de padre de familia del actor; y (iii) que a la fecha de cese, e incluso al día de hoy, se encuentra pendiente de pago dos préstamos con el Banco de Crédito del Perú.
3.12. Que el pago de la remuneración vacacional y la indemnización vacacional, por falta de descanso vacacional oportuno, debe ser calculado nuevamente, y que no es cierto que el suscrito haya gozado de descanso vacacional en las fechas indicadas en las boletas que carecen de firma del actor.
3.13. Respecto a pago de costas y honorarios profesionales, refiere, que el juzgado, omitió ordenar el pago de las costas del proceso, a pesar de lo establecido en el artículo 31° de la NLPT; y que de igual manera, se desestima el pedido de reconocimiento de 30% de lo ordenado a pagar en base a la exigencia de requisitos que no están consagrados en la norma pertinente; y que por tanto, este extremo también deberá ser revocado y ordenar el pago del 30% de lo ordenado a pagar.
IV.- CONSIDERANDOS:
4.1. Conforme lo establece el artículo 364º del Código Procesal Civil aplicable supletoriamente al presente proceso, que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente; es decir, a través de este recurso impugnatorio el Juez superior tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior.
[Continúa…]
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