Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Omisión de actos funcionales o personales?, 3. ¿Requerimiento del superior jerárquico y/o de un particular?, 4. ¿La ilegalidad en la conducta del funcionario público o en el acto que debió ejecutar?, 5. ¿El perjuicio como elemento objetivo?, 6. ¿Estamos ante un derecho penal simbólico? Tres propuestas de solución, 7. Conclusiones.
1. Introducción
El artículo 377 del CP tipifica el delito de omisión, rehusamiento o demora de actos funciones (en adelante, delito de incumplimiento de deberes), siendo ello así, considero importante abordar algunas interrogantes que podrían surgir de la sola lectura de dicho delito.
Artículo 377. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales
El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.
Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
Desde ya advierto, que no realizaré un estudio hermenéutico de esta figura delictiva, pues sobre ello existen una infinidad de manuales, sino, únicamente tocaré cinco cuestiones “problemáticas”.
2. ¿Omisión de actos funcionales o personales?
Debemos entender por actos personales a cualquier acción lejana a la función pública, es decir, a todas aquellas no vinculadas a la administración, que, por lo tanto, son propias del agente, por ejemplo; el hecho de asistir a la entidad pública en el horario laboral correspondiente.
Con relación a esta inquietud, el tipo penal es claro en su redacción, pues expresa que la omisión se debe dar con relación a algún acto de su cargo, descartándose las figuras alternas. En todo caso, la omisión de actos personales no podría satisfacer el elemento objetivo del tipo penal.
Ya en la doctrina se ha desarrollado —a grandes rasgos— esta postura, sosteniéndose —con relación a la omisión— que «la conducta omisiva del autor debe referirse a un acto de su oficio, esto es, a actos propios de sus funciones administrativas»[1].
De igual forma, Soler afirma que «el incumplimiento de los actos se refiere a los actos que sean el contenido de la función y no a los actos que el funcionario debe personalmente realizar para cumplirlo, que a lo sumo constituirán infracción administrativa»[2].
Sin embargo, estos actos personales, pasarán a tener connotación delictiva, cuando el cumplimiento del acto del cargo del funcionario, dependiera de su mismo acto personal, o tuviera una relación estrecha y el agente a sabiendas omite el acto personal, el cual por su naturaleza necesaria se convertiría en un acto principal del acto funcional (acto accesorio).
Un supuesto, para entender mejor el párrafo anterior, será aquel en el cual el funcionario público falta sin justa causa a la entidad con la sola intención de omitir el acto de su cargo, pues en el supuesto en el cual el funcionario no tenga el dolo de omitir el acto funcional y simplemente falte de forma injustificada, fácilmente su conducta podría constituir una infracción administrativa.
3. ¿Requerimiento del superior jerárquico y/o de un particular?
Con relación a este punto, si bien el tipo penal no hace mención específica sobre quién debe ser el requirente, en la doctrina, con un criterio unánime se sostiene que el requirente pueda ser cualquier persona, es decir, otro funcionario público o simplemente una persona ajena a la administración.
A modo de ejemplo, Salinas Siccha refiere que: «el rehusar supone previamente que alguien, sea otro funcionario, el superior jerárquico, el particular u autoridad competente para ello, requiera del sujeto activo […]»[3].
Sin embargo, no se debe perder de vista, que el requerimiento deberá ser previo y contener todas las formalidades de ley.
4. ¿La ilegalidad en la conducta del funcionario público o en el acto que debió ejecutar?
Dando una lectura al art. 377 del CP, fácilmente se puede entender que la ilegalidad recae en la conducta del funcionario público, específicamente en los tres verbos rectores (omitir, rehusar o retardar), no pudiendo entenderse la ilegalidad sobre el acto que debió o que realizó fuera del plazo legal.
No se genera ningún tipo de problema en los dos primeros verbos rectores, pues en ambos –omitir o rehusar- el agente no realiza ningún acto —en sentido estricto—, sin embargo, con relación al verbo “retardar”, si cabría la posibilidad de que el funcionario, de forma tardía, realice un acto funcional de contenido ilegal en violación de sus obligaciones,
En ese supuesto, fácilmente podría presentarse un concurso aparente de leyes penales, entre el que desarrollamos y el delito de cohecho, sin embargo, en aplicación del principio de consunción se deberá de subsumir en el último de estos, siempre y cuando se presenten los elementos constitutivos del cohecho.
5. ¿El perjuicio como elemento objetivo?
Muchas veces el perjuicio potencial o real y el parámetro con relación a una cuantía mínima, determinan la diferencia entre una infracción administrativa y un injusto penal, sin embargo, en gran parte de los delitos contra la administración pública, dichos parámetros no figuran en los elementos del tipo objetivo, generando con ello la imposición de penas innecesarias.
Es del caso que en el delito de incumplimiento de deberes, el legislador no introdujo el perjuicio real o potencial como elemento del tipo objetivo, en ese sentido, bastará que el agente concretice alguno de los verbos rectores revestidos de ilegalidad para que su conducta sea catalogada como delito.
Ya en la misma línea de análisis, Abanto Vázquez refiere que: «interpretando sistemática y teleológicamente debe incluirse este elemento, pues, de lo contrario, el tipo penal coincidiría con una mera omisión de deberes que puede y debe ser sancionada solo administrativamente»[4].
6. ¿Estamos ante un derecho penal simbólico? Tres propuestas de solución
Cuando nos remitimos al delito de incumplimiento de deberes, desde mi concepción, vemos de plano la materialización de un Derecho Penal simbólico, lo cual no es correcto, pues la propia tipificación no responde a los criterios del principio de lesividad. Siendo ello así, se plantea lo siguiente:
a) Que, el tipo penal sea derogado en atención al principio de lesividad y mínima intervención del Derecho Penal y el mismo sea tratado como una simple infracción administrativa.
b) Que, desde un criterio lege ferenda, el legislador incorpore en el tipo objetivo un perjuicio por lo menos potencial, pues solamente así podrá optarse por un criterio lógico y objetivo para delimitar las infracciones administrativas de los delitos.
c) Que el tipo penal cambie estructuralmente –con relación al párrafo primero-, sin perder la esencia, es decir, que no sea suficiente que el funcionario público ilegalmente omita, rehúse o retarde un acto de su cargo, sino que a consecuencia de ello se dé lugar a un hecho delictivo, siendo ello así el texto sería el siguiente:
Artículo 377. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales
El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo y que a consecuencia de ello, se dé lugar a un hecho delictivo, será reprimido con pena privativa de libertad […].
7. Conclusiones
No se debe confundir la omisión de los actos personales del funcionario público, con los actos propios de su cargo, sin embargo, como ya se sostuvo en su debida oportunidad, puede que los actos personales cobren relevancia penal, cuando de estos dependiera la realización del acto funcional, en todo caso, deberá de existir una vinculación lógica.
Por otro lado, es sumamente importante identificar que la ilegalidad de la conducta, recae sobre los tres verbos rectores principales, no siendo correcto sostener que la ilegalidad haga alusión al acto funcional.
Ya desde un criterio legislativo, es necesario que se introduzca el elemento “perjuicio” en el tipo objetivo, pues ello posibilitará la delimitación entre infracciones administrativas e ilícitos penales.
Finalmente, se plantea una nueva estructura típica -que podría resultar la más adecuada- en razón a los principios generales del Derecho Penal, en ese sentido, solamente se deberá sancionar aquellas conductas que dieran origen a un hecho delictivo, es decir, la conducta típica será aquella en la cual el funcionario público de forma ilegal; omite, rehúsa o retarda el cumplimiento de un acto funcional –al que está obligado- y producto de ello o a consecuencia de ello, se diera lugar a un hecho delictivo alterno o paralelo.
[1] Buompadre, Jorge. Derecho penal. Parte especial. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, p. 162.
[2] Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Tomo III. Buenos Aires: Editora Argentina, 1992.
[3] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Tercera edición. Lima: Iustitia, 2014.
[4] Abanto Vásquez, Manuel. Op. cit., p. 242.
