Conclusiones: 3.1 La prohibición de ejercer nepotismo se sustenta fundamentalmente en impedir prácticas inadecuadas que propicien un conflicto de interés entre el servicio público y el interés personal; de esta manera, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 26771 modificada por el artículo único de la Ley N° 31299, el acto de nepotismo se configura por el ejercicio de injerencia -directa o indirecta- en el nombramiento y/o contratación de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad por parte de aquel servidor que tenga facultad de realizar dicha acción o intervenir en los procesos de selección, alcanzando incluso a aquellas contrataciones que se realicen bajo la modalidad de locación de servicios.
3.2 Se advierte que no corresponde a SERVIR determinar los supuestos ni los actos de nepotismo en el que pueden incurrir determinados funcionarios, directivos, servidores públicos y/o personal de confianza, debiendo cada entidad pública adoptar las medidas pertinentes para su identificación, y deslinde de responsabilidades, de ser el caso, en atención a las pautas indicadas en los numerales 2.10 y 2.11 del Informe Técnico N° 000135-2022-SERVIR-GPGSC.
3.3 Cabe indicar que el numeral 11.1 de su artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante, TUO de la LCE), establece un listado de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas. En tal sentido, de acuerdo al literal n) del artículo 52 del TUO de la LCE, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene por función “Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil. (…)”. Por lo tanto, se recomienda remitir la consulta al OSCE a efectos de que se pronuncie de conformidad con sus atribuciones.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 0001294-2024-Servir-GPGSC
Lima, 10 de marzo de 2024
A : BETTSY DIANA ROSAS ROSALES
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De : ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Ejecutivo de Soporte y Orientación Legal
Asunto : Sobre la configuración del acto de nepotismo
Referencia : Oficio N° 042-2024-RR.HH./MDSLC
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de Recursos Humanos de la Municipalidad Distrital de San Luis – Cañete, solicita a la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR emita opinión técnica respecto a si resulta factible que una determinada persona pueda ser designada por el titular del pliego en el cargo de Gerente Municipal bajo el régimen laboral del contrato administrativo de servicios bajo la modalidad de confianza, a pesar que actualmente sus familiares (tía y prima) prestan servicios en la referida municipalidad a través de contratos por locación de servicios.
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No es parte de sus competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime cuando las oficinas de recursos humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, son parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos y constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema[1].
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado, resulta evidente que no corresponde a SERVIR -a través de una opinión técnica- emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Sobre la configuración del acto de nepotismo
2.4 Sobre el particular, es preciso señalar que SERVIR ha emitido pronunciamiento a través del Informe Técnico N° 000135-2022-SERVIR-GPGSC (disponible en www.gob.pe/servir), el cual recomendamos revisar para mayor detalle y señala lo siguiente:
“(…)
2.5 La Ley N° 26771, Ley por la que se establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, incorporó al ordenamiento jurídico peruano una regulación específica en materia de nepotismo. Dicha ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, modificado posteriormente por los Decretos Supremos N° 017-2002-PCM y N° 034- 2005-PCM.
2.6 El artículo 1 de la mencionada ley, modificada por el artículo único de la Ley N° 31299 señala expresamente que:
“Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho, convivencia o ser progenitores de sus hijos. Para los efectos de la presente ley, el parentesco por afinidad se entiende también respecto del concubino, conviviente y progenitor del hijo. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría y otros de naturaleza similar.”
2.7 Siendo así, la finalidad de la norma es impedir la incorporación de personal a la Administración Pública sustentada en los vínculos parentales que pudiera existir con el funcionario o servidor competente para contratar o con capacidad para influir sobre quien puede efectuarlo, de allí que se proscribe el nombramiento o contratación del pariente por consanguinidad o afinidad. Es decir, que un servidor público o funcionario con la facultad para nombrar o contratar o con alguna injerencia (directa o indirecta) respecto de dicha decisión está impedido de ejercer tal poder a favor de un pariente.
2.8 La justificación de la prohibición expuesta se encuentra expresada en el segundo párrafo del Decreto Supremo N° 021-2000-PCM (que aprueba el reglamento de la Ley N° 26771), al señalarse que:
“El nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de interés entre el interés personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, [dificulta] que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión.”
(Subrayado y énfasis agregados).
2.5 De lo expuesto, se desprende que la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, se sustenta fundamentalmente en impedir prácticas inadecuadas que propicien un conflicto de interés entre el servicio público y el interés personal; de esta manera, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 26771, modificada por el artículo único de la Ley N° 31299, el acto de nepotismo se configura por el ejercicio de injerencia -directa o indirecta- en el nombramiento y/o contratación de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad por parte de aquel servidor que tenga facultad de realizar dicha acción o intervenir en los procesos de selección, alcanzando incluso a aquellas contrataciones que se realicen bajo la modalidad de locación de servicios.
2.6 Ahora bien, respecto a la configuración del acto de nepotismo, debemos remitirnos nuevamente a lo señalado por SERVIR en el Informe Técnico N° 000135-2022-SERVIR-GPGSC (citado en el apartado precedente), en el cual se establece lo siguiente:
“(…)
2.10 Al respecto, nos remitimos a lo expuesto en los Informes Técnicos N° 369-2014- SERVIR/GPGSC y N° 039-2016-SERVIR/GPGSC, según los cuales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 267714 , aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, estamos frente a un acto de nepotismo en los siguientes casos:
(i) Cuando un funcionario o servidor público con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, la ejerce respecto de un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.
(ii) Cuando el funcionario o servidor, sin contar con la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, ejerce injerencia directa o indirecta en dicho nombramiento y/o contratación.
2.11 Como puede advertirse, en el caso (ii) se contemplan a su vez dos supuestos que son:
(ii.1) Injerencia directa: esta se presume, salvo prueba en contrario, cuando el funcionario o servidor que guarda el parentesco indicado tiene un puesto superior a aquel que tiene la facultad de nombramiento y/o contratación de personal, al interior de su entidad.
En este punto es necesario indicar que, tal como se desprende de la propia norma, la presunción de injerencia directa es una presunción Iuris tantum, por lo que no resulta absoluta, sino que admite prueba en contrario.
Siendo ello así, la previsión de dicha presunción implica la posibilidad a las autoridades correspondientes de iniciar las investigaciones necesarias a efectos de determinar si efectivamente existió o no injerencia por parte de aquel que tenía relación de parentesco con el contratado y ostenta un puesto superior al de aquel que tenía la facultad de contratación.
En ese orden de ideas, no puede entenderse que la simple verificación de la existencia de parentesco constituye prueba definitiva de la existencia de injerencia directa, pues ello deberá dilucidarse en la investigación correspondiente.
(ii.2) Injerencia indirecta: cuando el funcionario o servidor público que sin formar parte de la entidad en la que se realizó el nombramiento o contratación tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de nombrar o contratar al personal de la entidad. En este supuesto, corresponde a quien imputa la falta aportar los elementos probatorios suficientes para acreditar la comisión de esta (toda vez que no aplica la presunción legal de la injerencia directa).
2.10 Bajo ese contexto, corresponderá a cada entidad pública determinar los actos que contravengan las exigencias del ingreso de personal a la Administración Pública -incluye empresas del Estado- y la prohibición del acto de nepotismo, debiendo adoptar las medidas pertinentes sobre los mismos; así como, en mérito de ello, determinar las responsabilidades administrativas y las sanciones aplicables de los servidores o funcionarios que realizaron dichas contravenciones.
(…)
(Énfasis agregado).
2.7 Por lo tanto, teniendo clara la finalidad y características concurrentes para la configuración de los actos de nepotismo, se advierte que no corresponde a SERVIR determinar los supuestos ni los actos de nepotismo en el que pueden incurrir determinados funcionarios, directivos, servidores públicos y/o personal de confianza, debiendo cada entidad pública adoptar las medidas pertinentes para su identificación, y deslinde de responsabilidades, de ser el caso, en atención a las pautas indicadas en los numerales 2.10 y 2.11 del Informe Técnico N° 000135- 2022-SERVIR-GPGSC.
2.8 Sin perjuicio a lo expuesto, cabe indicar que el numeral 11.1 de su artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado2 , aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante, TUO de la LCE), establece un listado de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas. En tal sentido, de acuerdo al literal n) del artículo 52 del TUO de la LCE, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene por función “Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil. (…)”. Por lo tanto, se recomienda remitir la consulta al OSCE a efectos de que se pronuncie de conformidad con sus atribuciones.
III. Conclusiones
3.1 La prohibición de ejercer nepotismo se sustenta fundamentalmente en impedir prácticas inadecuadas que propicien un conflicto de interés entre el servicio público y el interés personal; de esta manera, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 26771 modificada por el artículo único de la Ley N° 31299, el acto de nepotismo se configura por el ejercicio de injerencia -directa o indirecta- en el nombramiento y/o contratación de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad por parte de aquel servidor que tenga facultad de realizar dicha acción o intervenir en los procesos de selección, alcanzando incluso a aquellas contrataciones que se realicen bajo la modalidad de locación de servicios.
3.2 Se advierte que no corresponde a SERVIR determinar los supuestos ni los actos de nepotismo en el que pueden incurrir determinados funcionarios, directivos, servidores públicos y/o personal de confianza, debiendo cada entidad pública adoptar las medidas pertinentes para su identificación, y deslinde de responsabilidades, de ser el caso, en atención a las pautas indicadas en los numerales 2.10 y 2.11 del Informe Técnico N° 000135-2022-SERVIR-GPGSC.
3.3Cabe indicar que el numeral 11.1 de su artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante, TUO de la LCE), establece un listado de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas. En tal sentido, de acuerdo al literal n) del artículo 52 del TUO de la LCE, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene por función “Absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas por las Entidades, así como por el sector privado y la sociedad civil. (…)”. Por lo tanto, se recomienda remitir la consulta al OSCE a efectos de que se pronuncie de conformidad con sus atribuciones.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
Firmado por
ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Ejecutivo de Soporte y Orientación Legal
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Firmado por (VB)
CLAUDIA ALEJANDRA CERDEÑA GARCIA
Especialista de Soporte y Orientación Legal de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
