Lo que se ve, no se pregunta[1]
Críticas a la carga de la prueba en materia de discriminación en protección al consumidor[2]
César Higa Silva[3]
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), para que la conducta de un proveedor sea considerada como discriminatoria es necesario que se presente lo siguiente: (i) que un consumidor sea tratado de manera diferente frente a otro; y, (ii) que ese trato se debió a una causal prohibida (raza, sexo, religión, idioma, religión, entre otros). En efecto, en el referido artículo se establece lo siguiente:
Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
La discriminación se concibe como un acto relacional, lo cual tiene consecuencias prácticas importantes. Lo anterior, por ejemplo, se puede observar en la forma como se regula la distribución de la carga de la prueba en el artículo 39 del Código.
Artículo 39.- Carga de la prueba
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.
Según este artículo, el consumidor debe probar lo siguiente: (i) que se le negó o condicionó el acceso o disfrute de un servicio; (ii) ese trato no es el mismo que se brinda a otros consumidores. Si el consumidor prueba los hechos antes señalados, el proveedor debe probar que existe una causa objetiva y razonable para ese trato.
Desde mi punto de vista, ese tipo de análisis es equivocado. Para acreditar un trato discriminatorio no es necesario probar cómo se trata a otros, sino que el consumidor haya recibido un trato denigratorio por una característica intrínseca suya (color de piel, orientación sexual, idioma, etc.), lo cual es generalmente observable.
La discriminación vulnera la dignidad del consumidor porque lo minusvalora por una característica personal suya. Por esa razón, si el consumidor acredita que se le negó el acceso a un servicio y que ello se puede presumir a una característica personal por la cual las personas generalmente son minusvaloradas, entonces se puede presumir que hubo un acto discriminatorio contra su dignidad. No es necesario que se acredite cómo el proveedor trató a otras personas porque la vulneración a su dignidad no depende del trato recibido a otros, sino de cómo él fue tratado.
A continuación mostraré dos casos donde se podrá observar cómo se viene aplicando la carga de la prueba en materia de consumidor y el desamparo que puede producir en los consumidores respecto de su dignidad frente a la posición que ahora defiendo que, a mi juicio, es mucho más acorde con la protección de ese derecho.
Caso 1. Santa Isabel: “¿Cómo saber cuál es el trato recibido por otros consumidores?”
El señor Cristian Manuel Olivera Fuentes se encontraba con su pareja, otro varón, en la Cafetería Dulces y Salados del supermercado Santa Isabel en el distrito de San Miguel, propiedad de Supermercados Peruanos S.A.
Según el señor Olivera, una empleada de Santa Isabel y cuatro miembros de seguridad les exigieron que se abstuvieran de darse muestras de afecto, indicándoles que no estaba permitido ese tipo de comportamientos en su local. Según él, las muestras de afecto que intercambió con su pareja fueron únicamente la proximidad física y el cruce de miradas románticas. El 1 de octubre de 2004, el señor Olivera denunció a Santa Isabel por discriminación que consistía en impedirle a él y a su pareja, otro varón, que se prodiguen muestras de afecto públicamente dentro de uno de sus establecimientos, lo cual se encontraba tipificado en los artículos 5° y 7-B de la Ley de Protección al Consumidor vigente en ese momento.
Por su parte, Santa Isabel negó tener políticas discriminatorias en sus establecimientos y que le hubiera solicitado al señor Olivera que se retirase de su local o haberle negado sus servicios. Señaló que su empleada se había limitado a indicarle al señor Olivera la queja de un cliente que ocupaba una mesa próxima acompañado de sus hijos menores de edad, quienes habían presenciado las “caricias, abrazos y besos que en forma poco discreta y abiertamente explícita” intercambiaba la pareja.
La Sala resolvió que la denuncia debía ser declarada infundada en la medida que el consumidor no probó que la intervención se haya debido a su condición de homosexual o a sus muestras excesivas de afecto, las cuales serían intervenidas frente a cualquier tipo de consumidor[4]. Cabe agregar que, entre sus argumentos, la Sala señaló que “constituye un acto de discriminación que, ante similares circunstancias, se establezca un trato o pautas de comportamiento prohibitivas distintas en función de que las personas protagonistas sean heterosexuales u homosexuales”. En este caso, al existir dos versiones distintas y al no saber quién dice la verdad, no era posible sancionar a Santa Isabel.
Caso 2. Jm Fitness: “Yo solo quiero que me traten como soy sin que necesario demostrar cómo tratan a otros”
En este caso, el señor Juan Carlos Álamo Moscoso denunció a JM Fitness S.A.C., propietario del gimnasio Gold’sGym, alegando que había sido discriminada por su condición de travesti, pues dicha empresa condicionó la suscripción de una membresía al uso del baño de hombres y la perifonearon empleando su nombre de varón (que era su nombre de pila) sin respetar su condición de transgénero. Por esta condición el señor Juan Carlos se hacía conocer como Scarlet. El gimnasio pudo considerar sus apellidos para efectos del perifoneo; sin embargo, prefirió utilizar su nombre de pila para llamarla.
En su pronunciamiento, la Comisión consideró discriminatorio que el gimnasio condicione sus servicios al perifoneo del denunciante por el nombre de varón que figuraba en su DNI, pese a su evidente condición de transgénero, lo cual era una conducta discriminatoria reñida con el respeto a la dignidad y el derecho a la identidad sexual del denunciante. En efecto, según la Comisión, era válido que un consumidor transgénero solicite ser llamado coloquial y cotidianamente por el nombre que su identidad sexual denota, más aun considerando que ello no conllevaba una afectación a terceros ni un costo adicional para la denunciada.
Sin embargo, para la Sala, al ser este un caso de discriminación, el consumidor debía acreditar un trato desigual respecto de otros consumidores; esto es, de que a otros clientes del gimnasio eran perifoneados por un nombre distinto al consignado en su DNI. Solo en ese escenario, según la Sala, el denunciante podía alegar un trato diferenciado.
Tal como puede observarse, tanto en el caso Santa Isabel como en el del Gold Gym, para la Sala, era necesario que el consumidor pruebe (i) que se le negó o condicionó el servicio brindado; y, (ii) que a otros consumidores si les proporcionaba ese servicio.
Desde mi punto de vista, la discriminación debe ser concebida como un acto por el cual a una persona no se le brinda un servicio por una característica por la cual, generalmente, las personas son minusvaloradas.
Siendo así, en los casos antes mencionados, habría sido suficiente que los consumidores acrediten que recibieron un trato distinto (lo cual sí estuvo probado) y que era observable que ellos tenían una característica por el cual fueron minusvalorados. Y ese hecho también estaba acreditado. De ese modo, le habría correspondido al proveedor justificar el trato que les brindó a los denunciantes.
Cabe indicar que, en el caso del Gold Gym, existe un voto en discordia del vocal Durand donde él distingue entre la igualdad sustancial e igualdad formal. Para él, “no solo constituye infracción para los proveedores negar el acceso o restringir el disfrute de un servicio por motivos de raza, sexo, religión, etc., sino también negar un tratamiento diferenciado a sujetos que se encuentran en una situación especial amparada constitucionalmente”.
Si bien esta posición me parece mejor sustentada que la posición del voto en mayoría, igual considero que se encuentra equivocada porque continúa analizando el acto de discriminación de modo relacional.
Conclusión
Desde mi punto de vista, los órganos resolutores del Indecopi (la Comisión y la Sala) podrían interpretar los artículos 38 y 39 del Código, que regulan la prohibición de discriminar y su prueba,de la forma que mejor se proteja a las personas que sufren ese tipo de actos. De esta manera, se puede entender el acto de discriminación como el trato denigratorio que recibe alguien por una característica propia por el cual las personas son minusvaloradas en el país (artículo 38).
La carga de la prueba regulada en el artículo 39 debe ser utilizada solo cuando se alega trato diferenciado, pero no si el consumidor alega un trato atentatorio contra su dignidad por una característica intrínseca suya.
En caso se considere que esta interpretación resulte forzada por la redacción de los artículos 38 y 39 del Código, podría ser importante que el Indecopi promueva un cambio legislativo que asegure de mejor manera los derechos de las personas que sufren actos discriminatorios.
El propósito de este pequeño análisis es mostrar otra forma de interpretar los artículos 38 y 39 del Código y promover la discusión sobre la forma en que se encuentra regulada la discriminación en materia de protección al consumidor, sin perjuicio de un artículo académico mucho más amplio donde se desarrollen a cabalidad cada uno de los puntos expuestos.
[1] El título refleja la respuesta que brindó el cantante Juan Gabriel a su entrevistador ante la pregunta de si él era gay.
[2] Agradezco los comentarios de los profesores Renzo Cavani y Enrique Sotomayor.
[3] Profesor ordinario de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[4] La decisión de la Sala se encuentra en la Resolución N° 0665-2006/TDC-INDECOPI del 17 de mayo del 2006.
