Sumario: 1. Introducción, 2. La administración de los condominios: ¿una modalidad de corrupción privada?, 2.1. Un caso de corrupción silenciosa, 3. La corrupción en el ámbito privado, 4. Delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, 5. Lucha contra la corrupción privada, 6. Conclusiones y reflexiones finales
El cómplice del crimen de la corrupción es generalmente nuestra propia indiferencia.
Bess Myerson
1. Introducción
Este artículo académico tiene, como propósito fundamental, evidenciar cómo se manifiestan los estragos de un acto de corrupción privada y, sobre todo, el impacto y alcance nocivo en los derechos fundamentales y humanos, en perjuicio de los miembros de nuestra sociedad, ello en función al nivel de corrupción en el que nos encontremos: i) baja corrupción, ii) mediana corrupción y iii) gran corrupción[1].
Dado los límites de espacio y tiempo, lo que nos interesa demostrar, en esta ocasión, es la evolución de un acto de corrupción privada dentro de la realidad (ejecución) y su vinculación con la vulneración de los derechos fundamentales y derechos humanos, toda vez que para su vigencia y concreción se requiere la realización de ilícitos penales y administrativos múltiples, los cuales conllevan a la afectación de los bienes jurídicos más importantes para una vida pacífica en sociedad[2].
Para cumplir este objetivo, hemos visto por conveniente emplear un caso concreto a partir del cual se pueda identificar cómo un acto de corrupción catalogado como bajo o mediano puede desencadenar un impacto nocivo dentro de las relaciones interpersonales en nuestra sociedad, pues ocasiona que exista una cultura de desconfianza y de pocos valores, todo lo cual impacta negativamente en los aspectos sociales, éticos y económicos dentro de la sociedad.
2. La administración de los condominios: ¿una modalidad de corrupción privada?
Seguramente muchos de los lectores vivan actualmente en un condominio y, al igual que nosotros, la administración del mismo este a cargo de una empresa especializada en dicho rubro (administración). Luego, confiamos en que los recibos de pagos que cancelamos mes a mes sean conformes a un valor de mercado y así solo nos dedicamos a cancelarlo a tiempo, para que el servicio a brindarse siga siendo «eficiente» y no se altere nuestro status quo.
Sin embargo, dentro de esta operación lógica, obviamos el cuestionarnos lo siguiente: ¿cuáles fueron los criterios y/o términos para la contratación de la empresa? ¿gozaban de legitimidad los suscriptores del contrato? ¿la contratación se produjo dentro de un marco de competencia? ¿las cláusulas son realmente satisfactorias a los intereses de los residentes? ¿las facturas emitidas por la empresa son reales o falsificadas?
Lamentablemente, como veremos a continuación, todas estas interrogantes son útiles para hallar indicios de un acto de corrupción privada y así poder evitar sus consecuencias llevados a cabo en la realidad, los cuales pueden incluso atentar contra el derecho a la salud pública y la vida, como es el caso que pasaremos a detallar.
2.1. Un caso de corrupción silenciosa
Imagínese un condominio de nombre «Los Ojos Pardos de San Miguel», cuyos representantes (junta de propietarios) celebran un contrato con la empresa FLEINSE S.A.C, teniéndose como objeto la administración de los servicios de seguridad y limpieza[3].
La suscripción del contrato se suscitó al margen de cualquier tipo de competencia, puesto que los miembros de la junta de propietarios, en razón que mantenían previamente un vínculo laboral con los representantes legales de esta empresa, prescindieron de un criterio válido para la selección de esta última, ello a pesar de que existían otras empresas disponibles e interesadas en cubrir tal servicio.
Casi de inmediato a la suscripción del contrato, las facturas de los pagos reflejaban costos sobrevalorados y, hasta incluso, representan gastos inexistentes, los cuales han sido amparados por cláusulas contractuales desventajosas al Condominio «Los Ojos Pardos de San Miguel», a raíz de la terminología «discrecionalmente y unilateralmente la empresa podrá variar el precio del servicio prestado».
Tiempo después, la junta de propietarios empieza a cobrar por los servicios públicos dentro del condominio, tales como el uso de la piscina, el gimnasio, las salas de juego y la parrilla, aún cuando estos costos son de competencia exclusiva de la empresa administradora; estos costos, ascienden actualmente a S/ 350.000.
La junta de propietarios, ante los múltiples reclamos de los residentes del Condominio a raíz de las diversas irregularidades antes descritas; son renuentes a dar una respuesta satisfactoria y menos aún a desvincularse contractualmente con la empresa, a través de una resolución de contrato por incumplimiento.
Todo ello se conoce, luego de dos años, tras haberse hecho pública una denuncia del contagio del coronavirus (covid-19) a los trabajadores de limpieza y seguridad de dicha empresa, a partir la violación a las normas de bioseguridad dictadas por el Ejecutivo para estas dos actividades económicas concretas; pues los trabajadores no solo no contaban con protocolos para la prevención de este virus, sino que eran obligados a seguir trabajando –bajo amenaza de ser despedidos– aun cuando estos sabían que estaban contagiados de la enfermedad COVID-19.
Ahora bien, probablemente los lectores estén haciéndose diversas interrogantes tales como ¿por qué nos ubicamos ante un caso de corrupción privada? ¿en qué consistió el presunto donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido? ¿cuál fue el presunto acto que favoreció a otro? ¿por qué existe una relación entre este acto y la afectación a los derechos fundamentales y derechos humanos? ¿acaso no estamos ante la concurrencia de otros delitos? A nuestro juicio, se configuran cada uno de los presupuestos configurativos del tipo penal de corrupción en el ámbito privado (241-A), tal como argumentaremos.
3. La corrupción en el ámbito privado
La tipificación del artículo 241-A dentro del Código Penal vigente se subdivide en dos párrafos, el primero de ellos nos sitúa ante un delito especial propio, pues restringe la calidad de autor a determinados sujetos expresamente consignados en el texto normativo; mientras que, el segundo de ellos, nos enmarca dentro de un delito común, pues cualquier persona puede llegar a cometerlo.
Al ser el caso materia de análisis, a nuestro criterio, uno en el que se enmarque específicamente sobre el segundo presupuesto, nos avocaremos a desarrollar el análisis en este aspecto, empezando con la redacción típica:
Art. 241-A
«(…) Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa a quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a éste u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales» (subrayado nuestro).
En particular, consideramos que nos ubicamos ante este supuesto típico, pues el sujeto activo es la empresa FLEINSE S.A.C, que ha ofrecido a los miembros de la junta de propietarios del condominio «Los Ojos Pardos de San Miguel» un beneficio indebido, para que estos últimos sean favorecidos con la contratación como empresa prestadora del servicio de administración en los rubros de seguridad y limpieza del condominio, a partir del cual también se realizan adquisiciones de bienes.
Afirmamos que, efectivamente, existe un ofrecimiento de un beneficio indebido a los miembros de la junta de propietarios, puesto que, basándonos en la teoría de la prueba indiciaria[4], el mismo se ve corroborado con el cobro adicional por los servicios públicos del condominio; siendo que, como contraprestación, tenían que ser elegidos como la empresa administradora del condominio. Es decir, el acuerdo subrepticio estuvo dado por el condicionamiento de la contratación como empresa administradora, a cambio de recibir una suma dineraria (S/ 350.000).
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De lo antes expuesto, se colige que existe una afectación al bien jurídico protegido del tipo penal (la libertad de competencia[5]), puesto que se ha realizado una tergiversación en la fluctuación equilibrada entre la oferta y demanda dentro del mercado. Por un lado, se restringe la posibilidad de una autodeterminación real y auténtica para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica y, por otro, la igualdad de los competidores (Exp. N.° 01405-2010-PA/TC).
Análogamente, se verifica que el sujeto activo desplegó su comportamiento de modo doloso, en tanto era plenamente consciente de que su actuación se enmarcaba dentro del tipo penal y, a pesar de ello, emprendió la actividad criminal a fin de concretarse el resultado (dolo cognitivo[6]); lo que, hasta la actualidad, sigue surgiendo efectos, pues tanto la junta de propietarios como la empresa FLEINSE S.A.C llevan a cabo las mismas funciones antes descritas.
En el caso objeto de análisis, el acto de corrupción privada viabilizo la perpetración de conductas ilícitas, a partir del cual se colocaba en una situación de inminente riesgo y peligro a las personas más vulnerables: los trabajadores de seguridad y limpieza[7].
Ello debido a que la empresa FLEINSE S.A.C., para poder recuperar las ganancias dejadas de percibir por el concepto de los servicios públicos del condominio, reducía drásticamente los gastos en la adquisición de herramientas, instrumentos e indumentarias adecuadas para su personal, situación que permaneció aún en el contexto de pandemia global del COVID-19.
Así pues, los trabajadores de seguridad y limpieza no contaban con las medidas mínimas de prevención de esta pandemia, pues no se había ejecutado siquiera el protocolo exigido por ley. Es decir, por más de ciento diez días, los trabajadores de esta empresa no fueron provistos por mascarillas, guantes, láseres térmicos o geles desinfectantes para cumplir su labor, lo cual los expuso a un contagio inminente de este virus y finalmente algunos de ellos contrajeron esta enfermedad.
Sin embargo, la empresa FLEINSE S.A.C., a pesar de que conocía que parte de sus trabajadores estaban contagiados –la prueba rápida dio positivo– no quiso destinar mayores recursos para contratar a nuevo personal, sino que los mantuvo operando bajo amenaza de despedirlos. Este lamentable panorama, no solo es repulsivo y abominable para la humanidad, sino que al mismo tiempo acarrean responsabilidades administrativas y penales para la empresa. Para efectos del presente artículo, solo se desarrollará el delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, regulado y sancionado en el artículo 289 del Código Penal.
4. Delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa
La redacción de este tipo penal es la siguiente:
Art.289
El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.
De la lectura del precepto normativo, se puede colegir que la configuración de este delito depende, en primer lugar, de la acreditación de que la autoridad competente haya declarado la enfermedad como peligrosa o contagiosa. Asimismo, el sujeto activo del presente delito son los representantes legales de la empresa FLEINSE S.A.C, pues ellos tenían el deber legal de evitar el contagio y propagación del covid-19 en lo que refiere a sus trabajadores, toda vez que al tomar conocimiento que una parte de sus trabajadores ya estaban contagiados, no debieron permitir que sigan laborando; pues no solo colocaba en alto riesgo de contagio al resto de sus trabajadores, sino también a las familias que residen en el condominio «Los Ojos Pardos de San Miguel».
En otros términos, el sujeto activo en este caso responde a título de omisión impropia, puesto que el empleador –léase los representantes legales de la empresa FLEINSE S.A.C.–, omitieron impedir el contagio de este virus al resto de sus trabajadores como a las familias del condominio «Los Ojos Pardos de San Miguel».
A partir de lo antes expuesto también se acredita el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de este delito, ya que existía una prueba médica que daba certeza del contagio de parte de sus trabajadores y al no contar con ningún tipo de protocolo de bioseguridad, era previsible de que ello implicaría que se presenten más casos de contagios –los que, en efecto, ocurrieron posteriormente–, dado el contacto personal que mantienen entre sí los trabajadores en el cumplimiento de su labor[8].
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Por tanto, es inobjetable que se ha trastocado el bien jurídico protegido por este tipo penal (salud pública), dado que se ha atentado contra las condiciones mínimas de salubridad individual, así como también se ha socavado el bienestar colectivo humano. La importancia de haber constatado la existencia de otro delito radica en evidenciar que incluso, en un acto corrupto privado de menor escala y/o envergadura, se pueden presentar afectaciones graves a los derechos fundamentales y los derechos humanos, tales como a el derecho a la salud pública, la integridad física y la vida.
5. Lucha contra la corrupción privada
Teniendo en cuenta que en el caso particular se involucran los derechos a la salud pública y la vida, los cuales, al ser indivisibles e interrelacionados[9], provocan la afectación y el impacto del otro a su vez, se hace visible que la corrupción privada sí puede matar. Aunado a ello, se tiene que la corrupción privada –al igual que la corrupción pública– depende en buena cuenta de la desinformación, del desinterés y la actuación por parte de la sociedad civil, motivo por el cual les resulta vital que persista un estado de «desafección ciudadana», en los términos de Malare Elisenda.
En el caso objeto de análisis, precisamente, uno de los factores principales por el que la corrupción privada perduró en el tiempo fue la nula participación e involucramiento en las decisiones por parte de los residentes del condominio «Los Ojos Pardos de San Miguel», pues las mismas eran acogidas únicamente por la junta de propietarios.
La situación antes descrita, por tanto, constituía un claro ejemplo de la ecuación de la corrupción propuesta por Robert Klitgaard[10], pues existía un monopolio para tomarse las decisiones recaído en la junta de propietarios, las cuales eran adoptadas de forma arbitraria, pues no existían criterios y/o bases para acogerse la decisión sobre la contratación sobre la administración del condominio, así como tampoco había una transparencia sobre la toma de decisión.
Ahora bien, el lector en estos momentos deseará conocer ¿la corrupción privada sigue imperando en el condominio «Los Ojos Pardos de San Miguel»? ¿cómo podemos prevenir que esta modalidad de corrupción privada ocurra en nuestros propios condominios? Las respuestas se las doy en seguida.
Como bien dice la icónica frase «no hay mal que dure 100 años». La corrupción privada en el condominio «Los Ojos Pardos de San Miguel» ha sido desechada, en virtud a la participación y organización de los residentes, quienes no solo denunciaron a las autoridades competentes estos actos, sino que también instauraron un régimen de supervisión y rendición de cuentas a los representantes de la junta de propietarios.
Este nuevo régimen coadyuvó, en primer lugar, a que los antiguos agentes corruptos sean retirados de la junta de propietarios, debido a la imposibilidad de poder responder ante las múltiples irregularidades cometidas en su gestión y, por ende, su absoluta pérdida de legitimidad en la representación de los intereses de los demás residentes; y, en segundo lugar, convocar a una nueva junta de propietarios, quienes además de poseer un notable prestigio académico y profesional, también lo son en el ámbito ético y moral, lo cual permite que por sus propios valores y principios, impulsen iniciativas para generar una cultura de buenas prácticas, basadas en la eficiencia y eficacia de cada una de sus decisiones.
En adición, este nuevo régimen también previene que se comentan actos de corrupción privada, puesto que hay un constante seguimiento por los residentes, quienes al organizarse han diseñado estrategias acertadas para cumplir este objetivo, tales como la formulación de «delegados» o «líderes» para que informen las actuaciones que se llevan al interior de la Junta de Propietarios.
De esto modo, se salvaguarda que las decisiones sean acordes a los intereses colectivos de los residentes y no los intereses particulares de la junta de propietarios, como venía ocurriendo anteriormente. Teniendo esto en cuenta, se puede afirmar entonces que la manera para poder prevenir esta modalidad de corrupción privada recae en:
i) la creación de un patrón, modelo o perfil ideal para cubrir el cargo representativo dentro de la junta de propietarios, que deben estar avalados por la comprobación de la debida formación ética, moral y profesional de estas personas.
ii) Alentar y fomentar esfuerzos para la participación activa de los residentes, a efectos de promover mayores niveles de transparencia, eficiencia y eficacia en las decisiones a adoptarse, así como también evaluar y controlar el desempeño y funcionamiento a la Junta de Propietarios (rendición de cuentas).
iii) Establecer y desarrollar una cultura de lucha contra la corrupción privada, empezando con el cambio de perspectiva de la tolerancia hacia la misma, pasando por las estrategias de averiguación y seguimiento del acto corrupto, concluyendo con su denuncia ante las autoridades respectivas.
Ahora bien, es menester señalar que todas las medidas de prevención antes explicitadas si bien es cierto logran alcanzar el objetivo de luchar contra la corrupción, también lo es que dependen para su total eficacia la sanción de estos actos por parte de los órganos de justicia y las demás entidades a través de las cuales se canalicen las denuncias.
Está claro, entonces, que si bien la participación ciudadana cumple un rol esencial para prevenir la corrupción privada, el rol que desempeña el Estado es aún más importante, pues esta última es crucial para imponer las sanciones penales respectivas, a partir del cual se pueda disuadir al resto de la población, a fin de trasmitir la señal de que la corrupción es intolerable en nuestro país[11].
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De no ocurrir esto último, el Estado incumple obligación de garantía de los derechos humanos[12] –en su vertiente de sanción–, pues si aún existiendo una denuncia y medios probatorios que sustentan el hecho corrupto, no se impone una responsabilidad penal a los agentes corruptos, generando así un mensaje determinante de impunidad a la población; puesto que, en última instancia, se obstaculiza que las víctimas de este acto corrupto, puedan acceder a una justicia independiente e imparcial[13].
Teniendo estos alcances se hace nítida la vinculación entre un acto de corrupción y la vulneración de derechos humanos, teniendo en cuenta que el acto corrupto genera un riesgo directo que se produzca una vulneración a estos derechos, pero no que su realización significa inmediatamente la violación del derecho[14].
En el presente caso el acto corrupto sí afectó derechos fundamentales (salud pública, integridad física y vida), no obstante, no se presenta un incumplimiento por parte del Estado en su rol de garantizar los derechos humanos, pues la denuncia presentada ante las autoridades respectivas está siguiendo su trámite respectivo (proceso penal en curso), lo que es un indicativo de que existirá una investigación y, posteriormente, una sanción en contra de los responsables[15].
6. Conclusiones y reflexiones finales
El presente caso nos demuestra que la corrupción privada al interior de los condominios, es producida, en esencia, por una falta de interés y participación por parte de quienes están convocados a detectarla y prevenirla de manera preliminar: los propios residentes. Del mismo modo, se demuestra que a pesar de que la corrupción privada pueda ser catalogada como pequeña o mediana, es proclive a generar atentados contra los derechos fundamentales de las personas, a través de la perpetración de actos ilícitos de índole administrativo y penal.
Le corresponde al Estado investigar y sancionar estos actos de corrupción, pues de no ocurrir ello además de reforzar la lectura negativa sobre el accionar estatal, al extremo de deslegitimarlo por completo en una lucha contra este flagelo, pues en lugar de enfocar sus esfuerzos en la reparación del daño irrogado a la victimas de estos actos corruptos, los invisibiliza y perpetua la sensación de impunidad que fomenta la repetición de estas prácticas.
A tenor de todo ello, concluimos que para luchar en igualdad de armas frente a la corrupción privada es indispensable la fecundación de una verdadera cultura de oposición frente a este fenómeno, para así convertirse en una política de Estado que aspire que a trascender a las personas y los gobiernos.
[1] Dawood, Yasmin, «Classifyng corruptión», Duke Journal of constitucional Law & Public Policy, núm. 9, 2014, pp. 103-133.
[2] «El bien jurídico se presenta como uno de los conceptos fundamentales en la construcción sistemática del Derecho Penal, por cuanto la función reguladora de este sector del ordenamiento tiene que circunscribirse, con carácter fundamental, a la garantía de aquellos bienes y valores cuyo aseguramiento por el Derecho no puede ser efectuado de manera adecuada a las exigencias de justicia por otros procedimientos distintos de las sanciones penales». Polaino Navarrete, El bien Jurídico en el Derecho penal. Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla: 1974, p. 237.
[3] Los hechos del caso presentado son hipotéticos y basados en la propia imaginación del autor, los cuales tienen exclusivamente una finalidad didáctica porque permiten ilustrar la posición del presente artículo.
[4] Devis Echandia, Hernando. «Teoría general de la prueba judicial». Bogotá. Temis (2002).
[5] Es menester destacar que el mismo está comprendido dentro del derecho a la libertad de empresa, la cual se encuentra consagrado en el artículo 61° de Nuestra Carta Fundamental, siendo que el Tribunal Constitucional lo ha definido como “la potestad que tienen los agentes económicos de coexistir dentro de un determinado mercado en la que se puedan producir bienes y servicios, para su posterior comercialización”.
[6] Miró Llinares, Fernando. «¿Dime qué sabes y te diré de qué respondes? El dolo del cooperador necesario en el moderno Derecho penal». En: Diario La Ley, N° 8077, Madrid: 2013, p. 4.
[7] En este caso también se presenta un menoscabo de los derechos humanos a un sector vulnerable e históricamente discriminado, en contraprestación a los intereses particulares (Laborde: 2018).
[8] Sobre el particular, es de hacer referencia que en el presente caso conocía que sus trabajadores padecían de esta enfermedad, pero desplegó actos que incrementaron las posibilidades de causarse el resultado (contagio), por tanto, se acredita el dolo directo en función al análisis llevado a cabo en la RN 139-2001-Cajamarca.
[9] Naciones Unidas Derechos Humanos ¿Qué son los derechos humanos?
Link: https://www.ohchr.org/sp/issues/pages/whatarehumanrights.aspx
[10] La ecuación de la corrupción es la siguiente: C= M + A – T, en la cual C es igual a corrupción, M es monopolio, A es arbitrariedad y T la transparencia.
[11] Nash, Claudio (2019). «Sistema interamericano de Derechos Humanos y corrupción». En: Nash, Claudio y Marie-Christine Fuchs (2019). Corrupción, Estado de Derecho y Derechos Humanos. Konrad Adenauver Stifung. Bogotá.
[12] «Como consecuencia de esta obligación los Estados tienen el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención Americana, procurando, además, el restablecimiento de ser posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación por los daños reproducidos por la violación de los Derechos Humanos» Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. «La obligación de “respetar” y “garantizar” los Derechos Humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Análisis del artículo 1° del pacto de San José como fuente convencional del derecho procesal mexicano». En: Estudios Constitucionales 2 (año 10): 2012, p.154.
[13] Resolución N°1-2018, CIDH.
[14] Bascur, Maria Luisa y Pedro Aguiló. Corrupción y Derechos Humanos: Una mirada desde la jurisprudencia de la Corte interamericana de Derechos Humanos. Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile: 2014. pp. 27-28.
[15] Sin embargo, somos conscientes de que para que este desenlace sea el esperado, debe existir dentro del sistema judicial un repotenciamiento en los principios de integridad, basados en la profesionalización y capacitación de sus propios funcionarios públicos.
