Sumilla: 1. Evolución de la asistencia judicial internacional, 2. Mecanismos de cooperación internacional para combatir el delito de lavado de activos, 2.1. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias sicotrópicas (Convención de Viena), 2.2. Convención de las Naciones Unidad contra la Delincuencia Transnacional Organizada (Convención de Palermo), 2.3. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida), 2.4. Convención Interamericana contra la Corrupción, 3. Los tratados regionales sobre asistencia judicial internacional, 4. Los procedimientos de cooperación judicial internacional, 5. La experiencia en materia de asistencia judicial internacional: caso Montesino.
1. Evolución de la asistencia judicial internacional contra el lavado de activos
La aparición de mecanismos de cooperación judicial entre los Estados en materia de lucha contra el crimen organizado surge en pleno siglo XIX. Las necesidades de cooperación en ese período histórico eran mucho más limitadas y los instrumentos que la definían se circunscribían exclusivamente a la entrega de los delincuentes acusados o condenado por graves delitos mediante la sujeción al procedimiento de extradición[1].
Este procedimiento de extradición –en ese entonces- era posible siempre que existía una cierta sintonía política, así como sólidos vínculos históricos y culturales entre los Estados cooperantes.
En la segunda mitad del siglo XX las circunstancias variaron considerablemente. La irrupción y el auge de graves formas de delincuencia asociada (terrorismo, narcotráfico, crimen organizado en general) y la transnacionalización de sus actividades criminales, han propiciado que la respuesta de los Estados sea, en igual medida, supranacional, y basada en los principios de colaboración y ayuda mutua[2].
La contribución de los organismos internacionales y, en particular, de la ONU fue decisiva en el fortalecimiento de la cooperación judicial. En este sentido, la iniciativa de Naciones Unidad, en los últimos años, -muy a pesar de los intereses e intenciones de cada Estado- logró la vigencia de importantes convenios multilaterales cuyo objetivo no es otra cosa que la represión sin excepción de las más graves manifestaciones criminales de nuestro tiempo, fundamentalmente aquellas que afectan a toda la comunidad internacional en su conjunto y que transgreden bienes jurídicos objeto de protección universal[3].
Por otro lado, es de señalar que las formas, los modos, los instrumentos y los mecanismos de cooperación penal entre los Estados han sufrido trascendentes alteraciones durante las dos últimas décadas[4]. En el ámbito subjetivo, la cooperación se ha diversificado mediante la intervención de diferentes organismos encargados de las tareas de investigación y la aparición de organismos supranacionales como la Interpol encargados de facilitar la cooperación. En el ámbito objetivo, el contenido material de la cooperación se ha ampliado considerablemente. Por una parte, las comunicaciones entre las autoridades de los respectivos países se han simplificado y los mecanismos de cooperación de han perfeccionado, es decir, han sido renovados y han experimentado importantes cambios, como, por ejemplo: la extradición que, siendo un elemento esencial de la ayuda judicial, puede convertirse en un futuro próximo en un simple acto judicial de entrega sin más trámite alguno[5].
En este sentido, se puede afirmar que tanto en forma como en contenido las cooperaciones judiciales internacionales han experimentado una notable evolución. Es mucho más eficaz, más completa y más intensa que en otras épocas[6].
2. Mecanismos de cooperación internacional para combatir el delito de lavado de activos
El delito de lavado de activos es un injusto penal que trae consigo problemas sociales a nivel mundial. Estos problemas pueden convertirse en una amenaza creciente al punto que puede generar desconfianza en los mercados financieros[7], sin perjuicio de la exposición de riesgo de ciertas instituciones y organizaciones causando graves consecuencias en sus actividades económicas, su reputación, y sus presencia en el mercado.
El impacto negativo que ocasiona el lavado de activo en la sociedad y en la economía de un país es alarmante que requiere una respuesta internacional para frenar ese flagelo nocivo y dañino. Es así que, para un actuación global e internacional contra el lavado de activos, se requiere contar con mecanismos de cooperación internacional para poder combatir el lavado de activos, pues caso contrario, los esfuerzos para enfrentar el lavado de activos serían totalmente inoperantes si, entre otros aspectos, no se contara con mecanismos que permitan una cooperación judicial penal internacional[8].
En este contexto entra el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) que se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, mediante la firma del memorando de entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de nueve países[9]. Este organismo intergubernamental de base regional agrupa a 16 países de América del Sur, Centroamérica y América de Norte para combatir el lavado de activo y la financiación del terrorismo, a través del compromiso de mejora continua de las políticas nacionales contra ambos temas y la profundización en los distintos mecanismos de cooperación entre los países miembros[10].
En cuanto a la asistencia legal mutua, los países deberán prestar cooperación rápida, eficaz y constructiva, en los procesos relacionados a investigaciones, procedimientos judiciales, lavado de activos, delitos asociados y el financiamiento del terrorismo. Debido a lo mencionado, se debe contar con una base jurídica adecuada, por tanto, es fundamental para lograr una asistencia legal fructífera, que los países, no prohíban, o den lugar a condiciones restrictivas poco razonables o indebidas, en la prestación de asistencia legal mutua; además se deben asegurara en contar con procesos claros y eficaces para la priorización la ejecución oportuna de solicitudes de asistencia legal mutua; los países deben también utilizar una autoridad central u otro mecanismo oficial establecido, para la transmisión y ejecución eficaz de las solicitudes.
En esta misma línea, los países deben asegurarse de cumplir con las técnicas investigativas al alcance de sus autoridades competente, sobre todo en las investigaciones que estén relacionadas a la presentación, búsqueda e incautación de información, documentos o evidencia que puede incluir registros financieros de las instituciones financieras, la toma de declaraciones de testigos[11]. Se debe tomar en consideración los respectivos marcos legales, para responder a solicitudes directas emanadas de autoridades judiciales o del orden público extranjeras dirigidas a contrapartes nacionales. Es importante tener en cuenta que, al emitir solicitudes de asistencia legal mutua, ofrezcan información completa tanto en el ámbito legal, como acerca de los hechos, ya que permite la ejecución oportuna y eficiente de las peticiones, incluyendo alguna necesidad de urgencia en caso de serlo[12].
2.1. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias sicotrópicas (Convención de Viena)
La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas[13] (en adelante, la Convención de Viena), fue firmada en Viena en 1988, y fue el primer instrumento internacional de alcance universal que otorga primerísima importancia a la cooperación entre los Estados a través de la asistencia judicial para enfrentar un fenómeno delictivo transnacional como el narcotráfico y el lavado de los activos obtenidos con los recursos producidos por tal actividad.
Esta Convención de Viene, en el artículo 7° “asistencia judicial recíproca” y 8° “remisión de actuaciones penales”, prevé lo relativo a la asistencia judicial recíproca entre los Estados, su alcance y procedimientos. Solo es aplicable a los delitos de lavado de activos provenientes del tráfico de drogas.
Artículo 7.- asistencia judicial reciproca
1. Las Partes se prestarán, a tenor de lo dispuesto en el presente artículo, la más amplia asistencia judicial recíproca en las investigaciones, procesos y actuaciones judiciales referentes a delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3.
2. La asistencia judicial recíproca que ha de prestarse de conformidad con el presente artículo podrá ser solicitada para cualquiera de los siguientes fines:
a) Recibir testimonios o tomar declaración a personas;
b) Presentar documentos judiciales;
c) Efectuar inspecciones e incautaciones;
d) Examinar objetos y lugares;
e) Facilitar información y elementos de prueba;
f) Entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes relacionados con el caso, inclusive documentación bancaria, financiera, social y comercial;
g) Identificar o detectar el producto, los bienes, los instrumentos u otros elementos con fines probatorios.
2.2. Convención de las Naciones Unidad contra la Delincuencia Transnacional Organizada (Convención de Palermo)
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional[14] (en adelante, la Convención de Palermo) fue firmada en Palermo el año 2000. Esta convención, al igual que la Convención de Viena de 1988, prevé disposiciones precisas, incluso aún más detalladas, con respecto a la asistencia judicial internacional.
Es así que esta Convención de Palermo, en su artículo 13° “Cooperación internacional para fines de decomiso” prevé medidas legales internacionales para la cooperación internacional para fines de decomiso. En el artículo 18° “asistencia judicial recíproca” lo referente a la asistencia judicial recíproca, y en el artículo 19° “técnicas especiales de investigación” prevé un conjunto de técnicas de investigaciones, para llevar a cabo dicha cooperación con éxito.
Artículo 13.- Cooperación internacional para fines de decomiso
1. Los Estados Parte que reciban una solicitud de otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de un delito comprendido en la presente Convención con miras al decomiso del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 12 de la presente Convención que se encuentren en su territorio deberán, en la mayor medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno:
a) Remitir la solicitud a sus autoridades competentes para obtener una orden de decomiso a la que, en caso de concederse, darán cumplimiento; o
b) Presentar a sus autoridades competentes, a fin de que se le dé cumplimiento en el grado solicitado, la orden de decomiso expedida por un tribunal situado en el territorio del Estado Parte requirente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12 de la presente Convención en la medida en que guarde relación con el producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 12 que se encuentren en el territorio del Estado Parte requerido.
Artículo 18.- Asistencia judicial recíproca
1. Los Estados Parte se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convención con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 y se prestarán también asistencia de esa índole cuando el Estado Parte requirente tenga motivos razonables para sospechar que el delito a que se hace referencia en los apartados a) o b) del párrafo 1 del artículo 3 es de carácter transnacional, así como que las víctimas, los testigos, el producto, los instrumentos o las pruebas de esos delitos se encuentran en el Estado Parte requerido y que el delito entraña la participación de un grupo delictivo organizado.
Artículo 19.- Investigaciones conjuntas
Los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relación con cuestiones que son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o más Estados, las autoridades competentes puedan establecer órganos mixtos de investigación. A falta de acuerdos o arreglos de esa índole, las investigaciones conjuntas podrán llevarse a cabo mediante acuerdos concertados caso por caso. Los Estados Parte participantes velarán por que la soberanía del Estado Parte en cuyo territorio haya de efectuarse la investigación sea plenamente respetada.
Es de señalar que los detalladas técnicas y mecanismos para la cooperación y asistencia judicial previstas en esta Convención pueden ser utilizadas por nuestras autoridades judiciales en la investigación de delitos de lavado de activos generados en actividades ilícitas distintas del narcotráfico.
2.3. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida)
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción[15] (en adelante, Convención de Mérida), siguiendo la línea de sus antecesoras, las Convenciones de Viena de 1988 y la Convención de Palermo del 2000, esta convención fue abierta a la firma de los Estados en la ciudad de Mérida el año 2003. Este instrumento está dedicado especial a todo lo atinente a la cooperación y asistencia judicial internacional entre los Estados para combatir eficazmente el flagelo de la corrupción a escala planetaria.
Las disposiciones que al respecto consagra son más completas y están mejor sistematizadas que las Convenciones anteriores señaladas. En efecto dedica el Capítulo IV a la cooperación internacional (art. 43° ” cooperación internacional”, al 49° “técnicas especiales de investigación”), que tratan sobre extradición, asistencia judicial recíproca, remisión de actuaciones penales, investigaciones conjuntas y técnicas especiales de investigación.
Asimismo, en otro Capítulo, instituye mecanismos de recuperación de bienes mediante la cooperación internacional, así como los procedimientos que deben ser adoptados en la cooperación internacional para fines de decomiso de bienes.
3. Convención Interamericana contra la Corrupción
La Convención Interamericana contra la Corrupción[16] (en adelante, convención de Caracas) fue firmada en la tercera sesión plenaria, celebrada el 29 de marzo de 1996. Esta convención constituye un instrumento aplicable en el ámbito americano.
Esta convención, prevé mecanismos legales para la cooperación judicial internacional entre los países, así lo estipula en los siguientes artículos: artículo XIII “extradición”, artículo XIV “asistencia y cooperación”, artículo XV “medidas sobre bienes” y articulo XVI “secreto bancario”. En estos artículos, la Convención contienen aspectos que pueden ser utilizados en las investigaciones de lavado de activos provenientes de actos de corrupción, en especial lo relativo a la extradición, identificación y rastreo para fines de incautación y/o decomiso de los bienes que son producto de estos actos ilícitos. Asimismo, levantamiento del secreto bancario.
4. Los tratados regionales sobre asistencia judicial internacional
En el ámbito americano, bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos (OEA), han sido aprobados varios Tratados que tratan el tema de la asistencia judicial internacional, y que constituyen, para los países que lo han suscrito y ratificado, instrumentos a ser utilizados en procesos de lavado de activos. Entre ellos, podemos señalar los siguientes:
a) Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, suscrita en Ciudad de Panamá, Panamá, el 30 de enero de 1975.
b) Convención Interamericana sobre Extradición, suscrita en Caracas, Venezuela, el 25 de febrero de 1981.
c) Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, suscrita en Nassau, Bahamas, el 23 de mayo de 1992.
d) Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, suscrita en México, Distrito Federal, el 18 de marzo de 1994.
e) Convención Interamericana contra la Corrupción, firmada en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996.
f) Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados, suscrita en Washington, D.C., Estados Unidos de América, el 14 de noviembre de 1997.
5. Los procedimientos de cooperación judicial internacional
Tradicionalmente la cooperación judicial internacional se reducía a los procedimientos de extradición y de tramitación de cartas rogatorias y exhortos internacionales. Con ellos se procuraba la detención y captura en territorio extranjero del autor de un delito cometido en el espacio nacional del Estado requirente, así como la actuación por un juez extranjero de determinados actos procesales a nombre de un juez nacional.
Sin embargo, paulatinamente la asistencia judicial mutua ha ido diversificada sus procedimientos y medidas. En ese proceso han tenido importante influencia los procesos políticos de integración regional, económica y política, que se han ido sucediendo desde mediados de la década del cincuenta en Europa y América. Una de las primeras ampliaciones de la cooperación penal internacional se relacionó con el cumplimiento de sentencias extranjeras y con el traslado o transferencia de detenidos o condenados de un país a otro.
Es de señalar que, a partir de la Convención de Viena, la cooperación internacional ha incorporado a sus alternativas de colaboración las técnicas de entrega vigilada. Esto es, formas de autorización para que remesas de drogas o de sustancias precursoras para su elaboración, salgan del territorio de un país, atraviesen o ingresen a otros con el conocimiento y bajo la vigilancia de sus respectivas autoridades competentes, para con ello lograr identificar a las personas involucradas en la comisión del delito.
Es así que, la Asistencia Mutua en Materia Penal comprende un amplio catálogo de procedimientos vinculados con la actividad procesal. En este sentido, por nuestra parte, a modo de ejemplo podemos señalar los siguientes pasos:
a) Notificación de resoluciones y sentencias.
b) Recepción de testimonios y declaraciones de personas.
c) Notificación de testigos y peritos a fin de que rindan testimonio.
d) Práctica de embargos y secuestro de bienes
e) Inmovilización de activos y asistencia en procedimientos relativos a la incautación.
f) Inspecciones.
g) Examen de objetos y lugares.
h) Exhibición de documentos judiciales.
i) Remisión de documentos, informes, información y otros elementos de prueba.
j) Traslado de personas detenidas.
k) Desplazamiento de autoridades competentes de un país a otro para realizar actos de investigación o acopio de medios de prueba
6. La experiencia en materia de asistencia judicial internacional
En el marco de los procesos judiciales seguidos en Perú contra Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos se iniciaron diversas investigaciones vinculadas con posibles hechos de lavado de dinero. En ese sentido la Fiscalía Anticorrupción, dirigida inicialmente por el procurador José Ugaz contaba con un equipo especialista en delitos financieros, encabezado por la Dra. Astrid Leigh.
El origen de la colaboración eficaz entre Suiza y Perú radicó en una declaración pública del entonces Ministro de Justicia del Perú, Dr. Belaúnde, que informó sobre la existencia de cuentas bancarias de Vladimiro Montesinos Torres en tres bancos de Suiza. El Gobierno de Suiza dio a conocer que en esas cuentas el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional poseía 48 millones de dólares. Como consecuencia de este hecho la justicia suiza decidió abrir una investigación contra Montesinos por el delito de lavado de dinero en relación a las cuentas abiertas a su nombre en los bancos Bank Leumi de Israel, Fibi Bank de Zurich y el Bank CAI.
Sobre la base de diversos convenios de colaboración eficaz el Gobierno de Perú logró detectar cuentas en el exterior a nombre de Montesinos y /o testaferros por la suma de aproximadamente 436.000.000 de dólares (monto estimado por la Comisión investigadora del Congreso a fines de diciembre de 2002), de los cuales aproximadamente 146.000.000 habían sido repatriados, 210 bloqueados y 80 restaban por ser bloqueados.
[1] Zaragoza Aguado, Javier A. Cooperación judicial internacional en la lucha contra el lavado de dinero. La cooperación judicial y el blanqueo de capitales, p. 421.
[2] La cooperación internacional entre los Estados en la represión del delito va a ser entendida de manera muy diferente y pasa a sustentarse en principios que restringen objetivamente la soberanía de cada país: Zaragoza Aguado, Javier A. Cooperación judicial internacional en la lucha contra el lavado de dinero. La cooperación judicial y el blanqueo de capitales, p. 422.
[3] Estos convenios que la ONU se ha esforzado por mantener en vigencia y que facilita la cooperación judicial internacional entre los Estados son: Convenio para la Prevención y Sanción del Delitos de Genocidio (9-12-1948), Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves (16-12-70), Convenio para l Represión de la Falsificación de Moneda (20-4-29), Convenio para la Represión de la Trata de Personas y Explotación de la Prostitución Ajena (21-3-1950), Convenio contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes (10-12-1984), Convenio Único sobre estupefacientes (30-3-1961), Convenio sobre sustancias psicotrópicas (20-12-1988), Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada (13-12-2000) y Convención contra la Corrupción aprobada en Mérida (9-12-2003). La adopción de algunos de estos tratados ha obligado a los Estados a adaptar su legislación interna a las prescripciones contenidas en la legislación internacional.
[4] Zaragoza Aguado, Javier A. Cooperación judicial internacional en la lucha contra el lavado de dinero. La cooperación judicial y el blanqueo de capitales, p. 423.
[5] En el derecho comparado de la comunidad, se aprobó la Decisión Marco (13-6-2002) sobre el mandamiento de detención europeo y los nuevos procedimientos de entrega entre los Estados miembros. La orden europea de detención va sustituir el procedimiento tradicional de la extradición, aunque su ámbito de aplicación es prácticamente idéntico: condenas firmes a penas de privación de libertad cuya duración no sea inferior a cuatro meses o autos de prisión por delitos punibles con penas de privación de libertad cuya duración máxima sea al menos doce meses. Pero, a diferencia de la extradición, el procedimiento es esencialmente judicial, habiéndose suprimido la fase política tan característica del procedimiento de extradición: Zaragoza Aguado, Javier A. Cooperación judicial internacional en la lucha contra el lavado de dinero. La cooperación judicial y el blanqueo de capitales, p. 424.
[6] En particular, en aquellos ámbitos territoriales supranacionales -como es el caso de la Unión Europea- más evolucionados y más definidos por una identidad de intereses políticos, económicos y jurídicos. Solo desde la coincidencia de contextos socio jurídicos y desde el respeto a los derechos y libertades fundamentales en el marco del Estado democrático es posible configurar espacios jurídicos comunes y profundizar en su construcción: Zaragoza Aguado, Javier A. Cooperación judicial internacional en la lucha contra el lavado de dinero. La cooperación judicial y el blanqueo de capitales, p. 424.
[7] Varela, E., Venini A. (2007). Normas sobre prevención de lavado de activos en Argentina. Su impacto sobre la actividad bancaria y aseguradora. Invenio, 10(19), 73-92. Disponible en aquí (fecha de consulta: 19 de octubre de 2021).
[8] Bautista, Norma et. al. (2005) Aspectos dogmáticos, criminológicos y procesales del lavado de activos. Proyecto Justicia y Gobernabilidad – USAID. República Dominicana: Mediabyte, S.A., p. 213: el surgimiento de estos mecanismos en el combate del lavado de activo se debe a de la naturaleza transnacional de este fenómeno delictivo: en parte o totalmente, los procesados, los testigos, documentos probatorios, así como los bienes sujetos a decomiso por ser el producto de una actividad ilícita, pueden encontrarse, total o parcialmente, en una jurisdicción distinta a aquella donde se juzga el delito.
[9] Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay. Posteriormente se incorporaron como miembros plenos: México (2006), Costa Rica, Panamá (2010), Cuba (2012), Guatemala, Honduras y Nicaragua (2013)
[10] Curiel López, Fabeyra. Mecanismos de cooperación internacional para combatir el lavado de activos. Disponible aquí (fecha consultada: 19 de octubre de 2021). En este sentido, en aras de fortalecer la política criminal contra el lavado de activos, insta a los Estados partes a tomar medidas inmediatas para ser parte e implementar a plenitud, la Convención de Viena (1988), la Convención de Palermo (2000), la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (1999). Además de ser necesario, se exhorta también a los países a ratificar e implementar otras convenciones internacionales relevantes, como la Convención del Consejo de Europa sobre el Crimen Cibernético (2001), la Convención Interamericana contra el Terrorismo (2002); y el Convenio del Consejo de Europa sobre Blanqueo, Detección, Embargo y Decomiso de los Productos de un Delito y sobre el Financiamiento del Terrorismo (2005).
[11] Existe una amplia gama de otras facultades y técnicas investigativas que están también disponibles para ser usadas en respuesta a peticiones de asistencia legal mutua.
[12] GAFISUD (2012). Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la proliferación. Las recomendaciones del GAFI.
[13] Vide: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2004). Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, 1988. Nueva York: Naciones Unidas.
[14] Vide: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2004). Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Nueva York: Naciones Unidas.
[15] Vide: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2004). Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Nueva York: Naciones Unidas.
[16] Vide: Convención Interamericana contra la Corrupción. Suscrita en Caracas Venezuela el 29 de marzo de 1996.
