¿El convenio colectivo no se aplica al trabajador de dirección o de confianza?

Escribe: Gary Milton Canchaya Fernandez

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Sumario: 1. Introducción, 2. La calificación jurídica de los trabajadores de dirección y de confianza, 3. Sobre los derechos colectivos de los trabajadores de dirección y de confianza, 4. Trabajadores de dirección y de confianza y el ámbito de aplicación del convenio colectivo, 5. Conclusiones. 


1. Introducción

Estudiar el derecho colectivo de trabajo en el Perú presenta un desafío en cuanto a su alcance en el sistema de relaciones laborales dado que la funcionalidad de sus instituciones reconoce en el sector del empleo formal su impacto potencial[1].

Si bien la informalidad laboral constituye un evidente problema público que requiere la atención sistémica del Estado con base en evidencia, ello no debe desincentivar el abordaje de temas debatibles que se encuentran presente en el espacio donde sí se opera la normatividad que regula el sistema de relaciones colectivas de trabajo, tales como: i) la potestad sancionadora del empleador ante las inasistencias al trabajo ocurridas antes de que la huelga sea declarada ilegal o ante el incumplimiento de la obligación de mantener los servicios mínimos en caso de huelga[2], ii) la legitimidad para obrar de la organización sindical de rama o de actividad, iii) los motivos jurídicamente atendibles para oponerse al inicio de la negociación colectiva, iv) la presunción judicial para aplicar el convenio colectivo en supuesto de desnaturalización de locación de servicios, entre otros[3].

En esta oportunidad, optamos por abordar el tema de la situación jurídica de los trabajadores de dirección y de confianza frente al ejercicio del derecho a la negociación colectiva, esto es, si dichos trabajadores se constituyen o no como sujetos destinatarios de una convención colectiva[4].

Para desarrollar este tema, debemos tener presente que existe un tratamiento normativo diferenciado entre el trabajador que tiene la categoría de dirección y de confianza en las empresas con el régimen laboral de la actividad privada y el servidor público que desempeña un cargo de diferencia o de confianza en el Estado. Entre otras consideraciones, la distinción parte de la Constitución Política del Estado cuando refiere que, junto a otros sujetos, se excluye a este último del reconocimiento del derecho de sindicación y de huelga (artículo 42), a excepción de los trabajadores de las empresas del Estado, quienes no se encuentran comprendidos en la función pública (artículo 40).

Considerando lo anterior, en el presente texto, el análisis se sitúa respecto de aquellos trabajadores que tienen la categoría de dirección y de confianza en las empresas con el régimen laboral de la actividad privada[5]. Para ello, se desarrollan algunos apuntes sobre la calificación jurídica de los trabajadores de dirección y de confianza para luego ingresar al espacio de sus derechos colectivos y, finalmente, postular una posición para absolver la pregunta planteada en el título del presente texto.

2. La calificación jurídica de los trabajadores de dirección y de confianza

La relación laboral exige la presencia de un vínculo jurídico entre una persona natural que pone sus servicios, para ejecutarlos de condición de subordinación, a disposición de un sujeto de derecho que requiere de aquellos servicios a cambio de una retribución. Al primero se le identifica como trabajador y al segundo como empleador.

Así como el empleador puede encontrarse representado en un sujeto de derecho bajo diversa modalidad[6], la posición jurídica del trabajador también puede verse representada por categorías especiales: aquellos que ocupan una posición directiva o de responsabilidad, y quienes son identificados como trabajadores de confianza. Por la vinculación particular que posee con el empleador, el ordenamiento jurídico laboral admite la incorporación de reglas especiales, tanto en el plano individual como en el plano colectivo.

En relación a los trabajadores que desempeñan cargos de dirección, la doctrina laboral destaca que “el alto directivo es el que “hace” de empresario y como tal “manda” (de ahí que haya que tener función de mando, no de asesoramiento, si se distingue entre staff & line) (…) y, por tanto hace “de difícil aplicación las normas comunes del contrato de trabajo, especialmente las de su extinción, porque son precisamente los intereses empresariales los confiados al alto directivo en el seno de la empresa[7]; asimismo, que “actúa como el alter ego del empleador, a veces casi confundiéndose con éste, por lo que es evidente que en este caso los rasgos típicos indiciarios de la subordinación se difuminan al máximo[8].

Por su parte, en relación a los trabajadores de confianza, la doctrina laboral señala que “asumen delicadas tareas o existe énfasis en el respaldo del empleador sobre sus funciones”[9], y que “(…) integra una categoría especial dentro de los trabajadores de la empresa, en razón de las funciones que cumple, colaborando directamente con el empleador en la dirección, organización y administración de su actividad económica”[10].

En síntesis, el trabajador de dirección y de confianza tiene una condición distinta al trabajador ordinario que lo hace más próximo al empleador, ya sea porque asume funciones propias de los poderes que ostenta el empleador y cuya decisión repercutirá para los propósitos de la empresa (trabajador de dirección), ya sea porque labora de manera directa con los representantes del empleador y en colaboración con la toma de decisiones empresariales (trabajador de confianza).

En el Perú, la calificación jurídica de estos trabajadores se encuentra prevista en el artículo 43 del TUO de la LPCL y el artículo 59 del DS 001-96-TR establece el procedimiento que debe seguir el empleador para efectuar aquella calificación.

Como se adelantó, nuestra normatividad otorga reglas especiales tanto en el ámbito individual como en el ámbito colectivo para los trabajadores de dirección y de confianza.

En el escenario del ámbito individual, se prevé un periodo de prueba con mayor duración al periodo ordinario, no tienen derecho al pago de horas extras, no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida, y no tienen derecho a una indemnización vacacional, siempre que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional (característica aplicable solo para el trabajador de dirección). Mención aparte merece la extinción del vínculo laboral, toda vez que la tendencia actual de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia reconoce la pérdida o el retiro de la confianza como una situación especial, de naturaleza subjetiva, que permite finalizar válidamente dicho vínculo a aquél trabajador que ingresó a ocupar directamente un cargo de dirección o de confianza.

A continuación se desarrolla lo pertinente al escenario del ámbito colectivo.

3. Sobre los derechos colectivos de los trabajadores de dirección y de confianza

Cuando se reflexiona sobre los derechos de sindicación y de negociación colectiva, su contenido se explica desde el derecho a la libertad sindical, reconocido en el Convenio 87 de la OIT.

A partir de dichos preceptos, la doctrina laboral[11] ha ido perfilando el contenido de la libertad sindical, reconociendo que se “trata de un derecho de conformación compleja, por cuanto que se encuentra integrado por un conjunto de facultades jurídicas diversas en su confección y diferente en su naturaleza”[12]. A su vez, respecto de su contenido, se ha señalado que la libertad sindical “implica, sobre todo, el derecho de fundación o constitución de organizaciones sindicales, el derecho de afiliación y pertenencia a las mismas, y el derecho a desarrollar la actividad sindical”[13].

En el caso peruano, el derecho a la libertad sindical se reconoce en el artículo 28 de la Constitución Política del Estado y su desarrollo normativo se encuentra en el TUO de la LRCT y en el Reglamento de la LRCT. Luego, el Tribunal Constitucional ha definido este derecho como “la capacidad autodeterminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical”[14] y que “abarca las manifestaciones individuales y colectivas, las facetas de organización y de actividad, de negociación colectiva y huelga, y la debida protección a los titulares del derecho cuando ejercen cualquiera de las facultades que lo componen”[15].

Específicamente, en relación a los trabajadores de dirección y de confianza, se puede señalar que el legislador sólo ha previsto disposiciones para garantizar el ejercicio de sus derechos de sindicación y negociación colectiva, puesto que la normatividad es expresa al mencionar que aquellos trabajadores están exceptuados de abstenerse de laborar en el marco de una huelga (inciso a) del artículo 77 del TUO de la LRCT y el artículo 70 del Reglamento de la LRCT).

Ahora bien, respecto al derecho de sindicación, el literal b) del artículo 12 del TUO de la LRCT establece que para ser miembro de un sindicato se requiere [N]o formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita” (subrayado agregado).

Sobre el particular, la doctrina laboral sostiene que el fundamento de esta restricción:

“(…) radica en la necesidad de resguardar a las organizaciones sindicales de cualquier injerencia de los empresarios, habida cuenta de la naturaleza de sus funciones y el mayor grado de identificación existente entre estos trabajadores y el empresario (frente al existente entre éstos y los demás trabajadores)[16].

Asimismo, se ha afirmado que esta disposición:

“(…) cumple con resguardar el llamado “principio de pureza”, mediante el cual se protege a la organización sindical de cualquier injerencia del empleador, a través de sus representantes, dejando abierta la posibilidad que sí se pueden afiliar si la propia organización considera que dicha intervención no se produce con el ingreso de personal de dirección o de los trabajadores de confianza”[17].

De otro lado, respecto al derecho de negociación colectiva, el artículo 42 del TUO de la LRCT refiere que:

“Artículo 42.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza”. (subrayado agregado)

4. Trabajadores de dirección y de confianza y el ámbito de aplicación del convenio colectivo

Con lo desarrollado en los apartados previos, podemos reflexionar sobre la interrogante planteada en el título del presente texto.

Partimos mencionando que, según las reglas contenidas en el TUO de la LRCT, pueden extraerse dos (2) posibles interpretaciones respecto de la aplicación de los convenios colectivos a los trabajadores de dirección y de confianza: i) bajo la interpretación literal del artículo 42 del TUO de la LRCT no es posible otorgar los beneficios de un convenio colectivo a los trabajadores de dirección y de confianza y, ii) bajo la interpretación sistemática entre el numeral 2) del artículo 28 de la Constitución Política del Estado y el inciso b) del artículo 12, así como el artículo 42 del TUO de la LRCT, sí es posible otorgar los beneficios de un convenio colectivo a los trabajadores de dirección y de confianza, siempre que se encuentren afiliados a la organización sindical y su estatuto expresamente permita dicha afiliación.

La primera posición es compartida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Así, en la Casación 10657-2014, Lima, dicha Sala, actuando en sede de instancia, declaró infundada la demanda interpuesta por un trabajador que solicitó el pago de los beneficios derivados de convenios colectivos. En dicho pronunciamiento, el razonamiento consistió en que el demandante tenía la condición de trabajador de confianza, por lo que debía aplicarse la excepción establecida en el artículo 42 del TUO de la LRCT.

Posteriormente, en la Casación 23718-2018, Lima, el mismo Colegiado analizó la aplicación del artículo 42 del TUO de la LRCT, señalando que:

“(…) los beneficios de la convención colectiva no se extienden a los trabajadores de dirección o que desempeñan cargos de confianza, y el artículo 12, inciso b), de la misma norma no permite la sindicación de dicho personal, salvo que el estatuto expresamente lo admita; dichas prohibiciones no se pueden aplicar a quien no ha tenido la calidad de trabajador de confianza cuando así se haya declarado judicialmente, aplicando los principios de irrenunciabilidad y veracidad”.

Si bien estas casaciones laborales adoptan una interpretación literal del artículo 42 del TUO de la LRCT, en puridad, no queda claro que aquella posición se haya aplicado para resolver un caso en el cual, de manera concreta, se ventile la viabilidad jurídica de aplicar los beneficios de un convenio colectivo a un trabajador de confianza o de dirección que tenga la condición de afiliado a una organización sindical porque su estatuto así lo permitió. Esta precisión se expresa porque en las referidas sentencias se observa la ausencia de argumentación respecto a una lectura conjunta de las reglas pertinentes antes indicadas.

Señalado ello y considerando la ausencia de una razón sólida que restrinja el otorgamiento de beneficios de un convenio colectivo a trabajadores de dirección y de confianza que se afilian a una organización sindical porque así lo permite su estatuto, somos partícipes de la segunda posición.

Sostenemos aquella posición porque el ordenamiento jurídico no debe avalar la contradicción entre el ejercicio del derecho de sindicación (inciso b) del artículo 12 del TUO de la LRCT) y el derecho de negociación colectiva (artículo 42 del TUO de la LRCT) en relación a los trabajadores de dirección y de confianza. Evidentemente, no guarda sentido que se reconozca a la organización sindical la facultad de permitir la afiliación de dicha categoría de trabajadores si es que, luego, legalmente, se le va a restringir la función de representar sus intereses socioeconómicos o profesionales, a través de la celebración de convenciones colectivas (incisos a) y b) del artículo 8 del TUO de la LRCT).

De modo que, admitir el impedimento normativo de otorgar los beneficios de un convenio colectivo a los trabajadores de dirección y de confianza implicaría reconocer que las normas de rango legal legitiman un supuesto de efectividad pero no de eficacia respecto al derecho a la libertad sindical[18].

Por tal motivo, corresponde acudir al Convenio 98 de la OIT, el cual reconoce a los trabajadores la libertad para negociar y la libertad para convenir[19] (entendida esta última como la libertad para ponerse de acuerdo durante la negociación) respecto a la regulación de las condiciones de empleo (artículo 4) y que solo delega al legislador el espacio para determinar la aplicación del alcance de este derecho a las fuerzas armadas y a la policía (artículo 5).

El sentido amplio del contenido de la negociación colectiva respecto a la aplicación de las condiciones de trabajo y de empleo se encuentra acorde con el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución Política del Estado cuando prescribe, sin restricciones, que “la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado”.

Bajo estas consideraciones, sostenemos que el artículo 42 del TUO de la LRCT corresponde ser interpretado de la siguiente manera:

La convención colectiva tiene fuerza vinculante resulta aplicable a los trabajadores que ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza si es que tienen la condición de afiliados a aquella organización sindical que la celebró, independientemente del alcance que adquiera dicho producto normativo (eficacia general o limitada)[20]. En otras palabras, basta que el trabajador de dirección y de confianza tenga la condición de afiliado (conforme al estatuto) para que sea beneficiario del convenio colectivo suscrito por la organización sindical, sin que influya la condición de sindicato mayoritario o minoritario de este.

Supuesto distinto es aquél donde el trabajador de dirección y de confianza no tiene la condición de afiliado a la organización sindical que celebró el convenio colectivo y el producto normativo tiene alcance general. Somos de la posición que la excepción prevista en el artículo 42 del TUO de la LRCT es aplicable para este último supuesto. Sostenemos ello porque resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento de la LRCT que prescribe:

“[E]n concordancia con lo dispuesto en los Artículos 9 y 47 de la Ley, en materia de negociación colectiva, la representación de todos los trabajadores del respectivo ámbito, a excepción del personal de dirección y de confianza, será ejercida por el sindicato cuyos miembros constituyan mayoría absoluta respecto del número total de trabajadores del ámbito correspondiente. (…)” (resaltado agregado)

Nótese que los artículos 9 y 47 del TUO de la LRCT que alude la norma precitada versan sobre la representatividad del sindicato mayoritario en la negociación colectiva, la cual genera que el convenio colectivo que se celebre tenga alcance general.

Con algunos matices, nuestra posición también es compartida por la Dirección de Normativa de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, según se observa en el Informe N° 007-2012-MTPE/2/14, de fecha 27 de enero de 2012, y en el Informe N° 064-2018-MTPE/2/14.1, de fecha 11 de junio de 2018.

5. Conclusiones.

Conforme a lo expuesto en el presente texto, el artículo 42 del TUO de la LRCT debe interpretarse en el sentido de que los beneficios de un convenio colectivo (y productos normativos que tengan la misma naturaleza) sí deben ser otorgados a los trabajadores que ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza, siempre que tengan la condición de afiliados a la organización sindical que celebró dicha convención. Ciertamente, para que proceda el otorgamiento de tales beneficios, la afiliación de dichos trabajadores debe efectuarse en estricta observancia de los estatutos de la organización sindical respectiva.

No serán otorgados los beneficios de un convenio colectivo a los trabajadores de dirección o de confianza, si aquellos trabajadores no tienen la condición de afiliados a la organización sindical que lo suscribió y el producto normativo posee alcance general.

Referencias:

Alonso Olea, Manuel. Derecho del Trabajo. Decimonovena edición. Madrid: Civitas, 2001.

Blancas Bustamante, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano”. Tercera Edición. Lima: Jurista Editores. 2013.

Boza Pró, Guillermo y otros. Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada. Consultores Jurídicos Asociados. Lima, 1994.

Canchaya Fernández, Gary. Huelga y Servicios Mínimos. Análisis de su nueva regulación en la normativa de las relaciones colectivas de trabajo. Lima: Gaceta Jurídica, 2022.

Martín Valverde, Antonio y otros. Derecho del Trabajo. Decimonovena Edición. Madrid: Editorial Tecnos. 2010.

Puntriano, César. Comentarios a la jurisprudencia del tribunal sobre la estabilidad laboral de los trabajadores de confianza que laboran en el sector privado. En: Asesoría Laboral. Lima: Ediciones Caballero Bustamante. 2010.

Villalón Cruz, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Quinta Edición. Madrid: Editorial Tecnos. 2012.

Villavicencio Ríos, Alfredo. “La Libertad Sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regulación”. PLADES. 2010.


[1] De acuerdo a la Encuesta Permanente de Empleo Nacional del año 2022, publicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), la escena laboral mostraba que el 74% de personas tenían empleo informal en el Perú. Considerando dicha información, es el espacio restante (26%) donde los actores laborales cuentan con derechos y obligaciones de naturaleza laboral y, dentro de aquél, potencialmente, un sector podría practicar los derechos y obligaciones de índole colectivo. Pero no solo ello. Al insertarse en el sector del empleo formal, el sujeto obligado participa con el pago de impuestos al Estado y la persona que trabaja accede a la cobertura de la protección social.

[2] Ver Canchaya Fernández, Gary. Huelga y Servicios Mínimos. Análisis de su nueva regulación en la normativa de las relaciones colectivas de trabajo. Lima: Gaceta Jurídica, 2022.

[3] En más de uno de estos temas, el carácter debatible se origina por los propios pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia.

[4] Con ella debe entenderse a otras manifestaciones que tienen su misma naturaleza: los acuerdos adoptados en conciliación o en mediación y los laudos arbitrales derivados de procedimientos arbitrales de tipo voluntario, potestativo u obligatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del TUO de la LRCT.

[5] Respecto del servidor público que desempeña un cargo de dirección o de confianza en el Estado, Servir ha sentado su posición institucional en sendos informes técnicos emitidos por la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil.

[6] La condición de empleador puede recaer en una persona natural, en una persona jurídica, en más de una persona jurídica o natural, o en entes sin personalidad jurídica.

[7] Alonso Olea, Manuel. Derecho del Trabajo. Decimonovena edición. Madrid: Civitas, 2001, p. 79.

[8] Villalón Cruz, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo. Quinta Edición. Madrid: Editorial Tecnos. 2012, p. 46.

[9] Citado por Puntriano, César. Comentarios a la jurisprudencia del tribunal sobre la estabilidad laboral de los trabajadores de confianza que laboran en el sector privado. En: Asesoría Laboral. Lima: Ediciones Caballero Bustamante. 2010. P. 17.

[10] Blancas Bustamante, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano”. Tercera Edición. Lima: Jurista Editores. 2013, p. 583.

[11] Influenciada por la Carta Magna española y los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional español (que desarrollan el concepto del contenido esencial de la libertad sindical), añaden dentro de su contenido a la negociación colectiva y la huelga, derechos que constituyen “un núcleo mínimo e indisponible, sin el cual el propio derecho de libertad sindical no sería recognoscible”. Ver sentencias del Tribunal Constitucional español 11/1981 y las emitidas con fecha 31 de marzo de 1986 y con fecha 25 de enero de 1988.

[12] Villalón Cruz, Jesús. Op. cit., p. 442.

[13] Martín Valverde, Antonio y otros. Derecho del Trabajo. Decimonovena Edición. Madrid: Editorial Tecnos. 2010, p. 276.

[14] Fundamento 26 de la sentencia recaída en el Expediente N° 008-2005-PI/TC.

[15] Villavicencio Ríos, Alfredo. “La Libertad Sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regulación”. PLADES. 2010, pp. 92-93.

[16] Villavicencio Ríos, Alfredo. Op. Cit., p. 102.

[17] Boza Pró, Guillermo y otros. Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada. Consultores Jurídicos Asociados. Lima, 1994. 1era Edición, p. 44.

[18]. Sobre la efectividad y la eficacia del derecho con énfasis en el ejercicio del derecho de huelga, puede verse en Canchaya Fernández, Gary. Huelga y Servicios Mínimos. Análisis de su nueva regulación en la normativa de las relaciones colectivas de trabajo.  Lima: Gaceta Jurídica, 2022.

[19] Ver fundamento 13 de la sentencia recaída en el Expediente N° 3561-2009-AA/TC, de fecha 17 de agosto de 2009.

[20] Sobre el alcance de convenio colectivo, el ordenamiento jurídico establece que la organización sindical que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados, es decir, el producto de la negociación colectiva tendrá efectos generales o erga omnes. En cambio, si la organización sindical no tiene la condición de sindicato mayoritario, el convenio colectivo tendrá efectos limitados o reducidos (artículos 9, 42 y 46 del TUO de la LRCT, así como artículos 4 y 34 del Reglamento de la LRCT).

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