La mayoría de leyes, convenios internacionales y reglamentos existentes que regulan la materia, señalan que las partes deben prestar su consentimiento de manera expresa y por escrito para ir a un arbitraje. Si ello no ocurre, las normas procesales se aplicarán por default a la controversia que surja y el proceso por el que las partes resolverán sus controversias será el administrado por el Estado (procesos judiciales).
Siendo ello así, debe tenerse en cuenta que la suscripción del convenio arbitral será imprescindible para poder iniciar un proceso arbitral, a no ser que nos encontremos en el supuesto de la aplicación de la figura de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias u otra forma de ser parte del arbitraje sin que exista convenio (como el caso del intercambio de escritos entre las partes, en el marco de un arbitraje ya iniciado, sin que ninguna de ellas cuestione la competencia de los árbitros).
En esa línea, en los últimos años ha ido cobrando importancia la tecnología del blockchain (cadena de bloques), la misma que hoy ya se aplica a un sinnúmero de situaciones que incluyen al arbitraje y otras ramas del Derecho.
El blockchain es “una base de datos compartida llena de entradas que deben confirmarse y cifrarse. El nombre blockchain proviene de los ‘bloques’ que se agregan a la ‘cadena’ de los registros de transacciones. El beneficio de esta tecnología es su fácil adaptación para diferentes propósitos”.[2] De esta forma, “aunque originalmente fue diseñado para las criptomonedas, hay muchos usos potenciales para esta tecnología. La base de datos de blockchain no se almacena en una sola ubicación, sino que se distribuye muchas veces en una red de millones de computadoras simultáneamente. El libro mayor de blockchain que contiene la información ha sido promocionado como incorruptible, ya que para alterar cualquier información, el pirata informático deberá tener la capacidad de procesamiento para dominar la red de millones de computadoras”. [3]
De esta forma, el “blockchain, como herramienta independiente, puede descentralizar y, por lo tanto, optimizar los procesos existentes en la gestión de los procedimientos de arbitraje”.[4] Así, el blockchain se puede utilizar para otorgar al convenio arbitral que va a originar el arbitraje, una inmutabilidad total y un acceso directo al contenido original de dicho convenio desde cualquier nodo.
Para explicar esta idea se debe entender que la información que se encuentra registrada en las cadenas de bloques es inmutable. Esa es la principal fortaleza de blockchain, pues su utilidad reside en que nadie puede modificar lo que ya está registrado en él y al existir tantos nodos que poseen y comparten esa información, es prácticamente imposible cambiar algún registro sin tener que vulnerar la seguridad de todos los demás nodos.
En línea con lo anterior, se ha señalado que “una cadena de bloques es un libro de contabilidad descentralizado para registrar datos digitales de forma verificada y sin necesidad de un tercero de confianza. La tecnología de blockchain (…) proporciona más seguridad, trazabilidad y transparencia de los registros, así como menores costos operativos. En este sentido, las cadenas de bloque públicas están protegidas de las amenazas de seguridad porque mantienen la información en múltiples nodos donde más del 51% de los nodos tendrían que estar comprometidos antes de que se produzca una violación de la seguridad”.[5]
Ahora bien, si queremos recurrir al uso del blockchain, una cláusula arbitral tendría que convertirse en una cláusula de arbitraje inteligente, es decir, debería estar traducida en un código y almacenada en la cadena de bloques. Si ello ocurre, la primera interrogante que surge es si esa cláusula cumple con los requisitos legales que las normas exigen para ser un convenio arbitral válido. A título de ejemplo, piénsese en la formalidad regulada por el artículo 13 de la Ley de Arbitraje peruana, o en el artículo II de la Convención de Nueva York).[6] Ese sería el primer análisis que tendría que realizarse y, dada la manera en que se encuentran concebidas y redactadas las normas, es debatible que esta posibilidad se valide en un plano legal.
Ante este hecho, hay quien ha señalado, con justa razón, que “ahora que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha respaldado el uso de las comunicaciones electrónicas, las partes podrían utilizar un formato de cadena de bloques en lugar de otros proveedores de servicios electrónicos”.[7] Es decir, dicha Comisión ya abrió la posibilidad de que los medios electrónicos puedan utilizarse, con lo que de manera clara ha tomado posición favorable en torno al uso de las tecnologías. Sin embargo, reconocemos que esta interpretación puede ser rebatida si se tiene una lectura literal y formal (poco flexible) de lo que debe entenderse por formalidad escrita del convenio arbitral.
Sin perjuicio de ello, queda claro que utilizar el blockchain para registrar en él un convenio arbitral va a servir para dos cosas: (i) lograr la inmutabilidad total del contenido del convenio arbitral; y, (ii) probar que dicho convenio existe, pues se va a preservar en la cadena de bloques.
Con todo, es importante diferenciar los requisitos legales de validez del acuerdo arbitral y su almacenamiento en la tecnología blockchain, pues puede que dicho convenio exista, esté almacenado en la cadena de bloques y sea inmodificable, pero también podría ocurrir que no cumpla con los requisitos de validez que determinada ley exige.
Ante este problema, lo primero que tendría que ocurrir es que se modifiquen las normas en torno a la formalidad del convenio arbitral aceptando de manera expresa que las tecnologías pueden validar la existencia de dichos convenios, y que luego de este cambio normativo empecemos a tener convenios arbitrales inteligentes almacenados en dicha cadena de bloques. De lo contrario, ese convenio podría no surtir efectos, pues se podría argumentar que no cumple con los requisitos que exige la ley.
En esa misma línea que hace complicado validar convenios arbitrales almacenados en blockchain, también existen otros problemas que vale la pena tener en cuenta. Derric Yeoh[8] sistematiza algunos de esta manera:
- Primero, algunas legislaciones nacionales pueden no reconocerlo porque no cumple con los requisitos de formalidad. También puede haber discrepancias al traducir contratos complejos en códigos de contratos inteligentes.
- En segundo lugar, no está claro si el contrato inteligente que contiene la cláusula arbitral (que está en el código) cumplirá con el requisito establecido en el artículo 2, párrafo 2, de la Convención de Nueva York, que requiere que la cláusula arbitral esté por escrito. Sin embargo, este problema puede resolverse interpretando el artículo 2, párrafo 2, de acuerdo con la doctrina de equivalencia funcional como se establece en el párrafo 16 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996. Esta interpretación está respaldada por la segunda parte de la Convención de Nueva York, que contiene la recomendación de la CNUDMI de interpretar el requisito de “por escrito” de manera no exhaustiva. Los contratos inteligentes también pueden vincularse a un acuerdo escrito que establece la sede del arbitraje, la ley aplicable y las reglas de arbitraje, lo que garantizaría el cumplimiento del requisito “por escrito”. Esto también eliminaría cualquier incertidumbre sobre la elección de la ley o el lex arbitri en el arbitraje de cadena de bloques”.
- Un problema específico del arbitraje de cadena de bloques de tipo Kleros[9] es que sólo permite que sus “jurados” tomen una decisión basada en la evidencia de la transacción en la cadena de bloques, y no escuchen ningún argumento de las partes en disputa. Ante ello, el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral resultante puede ser denegado conforme al artículo V (1) (b) de la Convención de Nueva York[10] por no dar a la parte la oportunidad de presentar su caso.
Teniendo en cuenta lo indicado, es claro que las bondades de blockchain van a ser de gran ayuda para probar la existencia fidedigna de un convenio arbitral. Sin embargo, como ya se indicó, el problema radicará en el sistema legal que tendrá que permitir que esta realidad sea válida.
Otro aspecto que resultaría de gran utilidad para el arbitraje está en la posibilidad de que los centros de arbitraje creen un programa (software) que permita a las partes prestar su consentimiento para ir a un arbitraje administrado por esa institución, y que para ello sólo deban llenar un simple formulario en línea. Ello importaría el sometimiento de esas partes a ese fuero y a las reglas de dicha institución arbitral.
Se trataría, en suma, de un cuestionario muy sencillo que tendría que funcionar sobre la base de modelos que, explicados de manera breve y clara, puedan otorgar a las partes una idea general del tipo de arbitraje al que entrarían de presentarse un conflicto de intereses.
En este punto el blockchain también podría ser de gran ayuda, pues su mecánica podría almacenar y probar la validez de las reglas que las partes han elegido, de forma tal que no podrían sustraerse de ellas ni tener el temor de que algún aspecto de lo acordado se pueda modificar.
¿Estaremos lo abogados listos para cambiar nuestro chip mental y entender estos cambios y nuevas formas de ejercer la profesión?
[1] Este ensayo es parte de un trabajo de mayor dimensión que lleva por título “¿Es posible tener un arbitraje 100% tech?”, el mismo que será publicado próximamente.
[2] Jevremović, Nevena. 2018 In Review: Blockchain Technology and Arbitration. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 27 de enero de 2019. En http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/01/27/2018-in-review-blockchain-technology-and-arbitration/
El mismo autor ha señalado que blockchain tiene mayor utilidad en el campo de los smart-contracts, pues “los beneficios de usar la tecnología blockchain para autenticar y validar contratos inteligentes valen la transición tecnológica que la realidad tendrá que acomodar”.
[3] Yeoh, Derric. “Is Online Dispute Resolution The Future of Alternative Dispute Resolution?”. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 29 de marzo de 2018. En http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/29/online-dispute-resolution-future-alternative-dispute-resolution/
[4] Como referencia, cabe anotar que en el “2017, Arizona aprobó la Ley de Transacciones Electrónicas de Arizona (AETA), modificada por la HB 2417, que define la tecnología de cadena de bloques como un ‘libro mayor distribuido, descentralizado, compartido y replicado, que puede ser público o privado, con permiso o sin permiso, o impulsado por Crypto tokenized economics o token les, e indica que los datos del libro mayor están protegidos con criptografía, son inmutables y auditables y proporcionan una verdad sin censura”. En Nour Shehata, Ibrahim Mohamed. “Arbitration of Smart Contracts Part 1 – Introduction to Smart Contracts”. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 23 de agosto de 2018. En http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/08/23/arbitration-smart-contracts-part-1/
[5] Nour Shehata, Ibrahim Mohamed. “Arbitration of Smart Contracts Part 1 – Introduction to Smart Contracts”. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 23 de agosto de 2018. En http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/08/23/arbitration-smart-contracts-part-1/
[6] Jevremović, Nevena. 2018 In Review: Blockchain Technology and Arbitration. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 27 de enero de 2019. En http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/01/27/2018-in-review-blockchain-technology-and-arbitration/
[7] Paulsson, Marike R. P. “The Blockchain ADR: Bringing International Arbitration to the New Age”. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 9 de octubre de 2018. En http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/10/09/blockchain-adr-bringing-international-arbitration-new-age/
[8] Yeoh, Derric. “Is Online Dispute Resolution The Future of Alternative Dispute Resolution?”. En Kluwer Arbitration Blog. Publicado el 29 de marzo de 2018. En http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/29/online-dispute-resolution-future-alternative-dispute-resolution/
[9] Para mayor información sobre esta plataforma virtual de solución de controversias, se puede visitar https://kleros.io/
[10] Dicho precepto establece lo siguiente:
“Artículo V.- Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
(…)
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o (…)”.
