1. Introducción
Sabemos que la Constitución y las leyes de un determinado País vinculan a todas las personas. Es decir, que tanto funcionarios públicos como ciudadanos están obligados a cumplir las normas de un Estado. Puesto que, en dicha obediencia y en el respeto de las garantías radica el Estado Constitucional Democrático de Derecho.
Sin embargo, no solo se le debe obediencia a la Constitución y la Ley interna, sino también a los tratados que el Estado Peruano suscribe de acuerdo al procedimiento Constitucional y Legal, ya que los tratados forman parte del derecho nacional[1]. Es decir, que el Estado Peruano al suscribir un tratado se obliga a cumplirlo sin alegar que el tratado puede contravenir la Constitución o las Leyes internas del País, ya que los tratados llegan a formar parte del derecho interno.
En ese sentido, en el presente caso analizaremos el artículo 52° in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) que reza […] El postulante que durante el proceso de ascenso se encuentre involucrado en una falta Muy Grave prevista en la Ley del Régimen Disciplinario, será suspendido en su ascenso hasta que el órgano disciplinario correspondiente adopte una decisión en instancia final […]
Siendo que la incorporación de la suspensión del grado en el proceso de ascenso por el inicio de un procedimiento administrativo disciplinario surge con la promulgación del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) que fue publicado en el diario oficial “El Peruano” el 11 de diciembre de 2012. Sin embargo, dicha modificatoria lejos de mejorar o ayudar en algo al proceso de ascenso ha generado afectación en los derechos de los administrados (Oficiales y Suboficiales PNP). Asimismo, genera carga innecesaria y controversias jurídicas o antinomias en la administración que merecen ser analizadas para darle una solución jurídica.
2. Control de convencionalidad como mecanismo de tutela de derechos
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante, CIDH ha surgido el concepto control de convencionalidad para denominar a la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos; en adelante, CADH y su jurisprudencia[2].
Debemos tener en cuenta que el primer filtro de convencionalidad se da en el mismo Estado, ya que el control de convencionalidad es el que deben realizar todos los funcionarios y servidores públicos del Estado y, principalmente los funcionarios judiciales; sin embargo, conforme a la jurisprudencia de la CIDH también tienen el deber de realizar un control de convencionalidad los funcionarios administrativos que atienden en un primer momento las pretensiones de los administrados.
En este sentido, el objetivo del control de convencionalidad es verificar la conformidad de las normas internas y su interpretación y aplicación, con los tratados que ha suscrito el Estado. Este ejercicio de control puede tener una serie de consecuencias, tales como, la expulsión del sistema interno de normas contrarias a la Convención que lo haría el Legislador, también podría darse la inaplicación por parte de los jueces o funcionarios públicos.
3. Cronología de los requisitos o factores de evaluación de los oficiales y suboficiales de la PNP para el ascenso al grado inmediato superior
3.1. En la Derogada Ley 28857 (Ley del Régimen de Personal de la PNP) promulgado el 27 de julio de 2006
Resulta que la suspensión del grado en los efectivos PNP en el proceso de ascenso por el inicio de una investigación administrativa disciplinaria por la presunta comisión de infracción muy grave surgió con la promulgación del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) que se publicó en el diario oficial el 11 de diciembre de 2012, pero anteriormente no existía dicha figura jurídica conforme puede deducirse del artículo 23° de la Ley 28857 que reza:
Requisitos para el ascenso del personal de la Policía Nacional del Perú
23.1 Los requisitos para participar en el proceso de ascenso del personal de la Policía Nacional del Perú son los previstos en las normas aplicables a la carrera policial y lo dispuesto en la presente Ley.
23.2 Sólo el personal de la Policía Nacional del Perú que se encuentre en Situación de Actividad en Cuadros es considerado en el proceso de ascenso. La Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional del Perú, verifica que el personal de la Policía Nacional del Perú cumpla con los requisitos de servicios exigidos para el ascenso al Grado inmediato superior.
23.3 El personal de la Policía Nacional del Perú en Situación de Actividad, con discapacidad adquirida en acción de armas, acto del servicio, ocasión del servicio y consecuencia del servicio, tiene derecho a postular al ascenso al Grado inmediato superior. El Reglamento de la presente Ley determina el procedimiento, dependencias responsables, bonificaciones y demás requisitos que permitan la aplicación de la presente disposición de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia; asimismo, establece los cargos operativos o administrativos en que puede ser designado.
23.4 El personal femenino de la Policía Nacional del Perú que participa en el proceso de ascenso, encontrándose en estado de gestación, es exonerado de las pruebas que pongan en riesgo su estado. Dicha exoneración no implica desventaja con respecto al resto del personal que participa en el proceso.
23.5 En ningún caso se puede perjudicar al personal de la Policía Nacional del Perú en su derecho de ascenso por razones del servicio.
23.6 Los ascensos se hacen efectivos con fecha 1 de enero y se otorgan de conformidad con lo descrito en el artículo 8 de la presente Ley.
3.2. En el Derogado Decreto Supremo 012-2006-IN (Reglamento de la Ley 28857) promulgado el 29 de diciembre de 2006
Asimismo, en el reglamento de la Ley 28857 no se estipuló la suspensión del grado a los efectivos policiales que en el proceso de ascenso se haya iniciado una investigación administrativa disciplinaria por infracción muy grave máxime que el reglamento ni siquiera desarrolló el proceso de ascenso, sino que se centró en otros temas como la renovación de cuadros. Por lo que, de alguna forma podemos advertir que no se ha tenido un norte claro respecto al proceso de ascenso. En virtud que, debería existir una Ley que lo regule de forma completa para que la normativa que existe no sea cambiada convenientemente a mitad del proceso, generando incertidumbre entre los postulantes, ya que muchos de ellos con años de antelación han realizado cursos, maestrías, han solicitado su reasignación a provincia o zona de emergencia para que su puntaje sea mayor. Sin embargo, conforme está la normativa de ascenso no es seguro que las reglas se mantengan hasta el final del proceso.
3.3. En el Derogado Decreto Supremo 010-2008-IN (Reglamento de Ascensos para el Personal de Oficiales de la Policía Nacional del Perú) promulgado el 31 de diciembre de 2008
Ahora bien, este Decreto Supremo intitulado como reglamento de ascensos del personal de oficiales PNP pretendió ser la solución para el procedimiento de ascensos en la PNP, sin embargo, no regulaba completamente todas las controversias que podrían surgir y solo estaba dirigido a regular el proceso de ascenso de oficiales PNP y no de Suboficiales PNP, ya que en la fecha de su publicación los Suboficiales PNP no rendían examen de conocimientos, sino que se evaluaban otros factores.
Por lo que, en la actualidad se hace apremiante que se regule el proceso de ascensos mediante Ley y que se precise el procedimiento de ascenso tanto de oficiales como de suboficiales de la PNP y digo que sea mediante Ley; en virtud que, ahora la normativa que regula el procedimiento se encuentra incompleta y dispersa tanto en el DL 1149 y su reglamento, así como en el DL 1242 y 1230, pero principalmente en la Directiva de ascensos de la PNP que cada año es modificada por la aparición súbita de normas que regulan el proceso de ascenso a última hora lo que genera incertidumbre e inseguridad jurídica.
En ese sentido, el reglamento de ascensos de oficiales de la PNP tampoco incorporó la suspensión del grado al personal de oficiales por el inicio de un procedimiento administrativo disciplinario por la presunta comisión de infracción muy grave.
Sin embargo, existía una figura un tanto peligrosa, ya que en el factor moral y disciplina se podía hacer los siguiente:
Los Presidentes de Juntas Selectoras, están facultados para proponer al Director General, mediante un informe fundamentado, la eliminación del Proceso de Selección para el Ascenso de los candidatos que presenten serios impedimentos de orden moral o disciplinario, que afecten el honor y decoro policial o prestigio institucional. De ser aprobado el citado informe por el Director General, el Oficial queda inhabilitado para el ascenso hasta definir su situación en la Policía Nacional.[3]
4. Los tratados internacionales
Desde la antigüedad las diversas naciones del mundo han materializado sus relaciones mediante tratados; verbigracia, los pueblos precolombinos mayas, zapotecas, incas, olmecas, teotihuacanos, aztecas, ya habían alcanzado un alto nivel de desarrollo político, económico, cultural. Estos pueblos practicaban el comercio entre ellos y celebran alianzas, acuerdos que indudablemente son un antecedente de los actuales tratados internacionales. Por lo que, desde las sociedades mas remotas han celebrado tratados.
Sin embargo, en el Perú resulta curioso que los funcionarios públicos desconocen la existencia de los tratados y como se deben ejecutar; puesto que, los administrados para su cumplimiento tienen que recurrir a instancias judiciales tanto nacionales como internacionales. Es decir, que el administrado no solo es agraviado por la decisión administrativa, sino que tiene que recurrir a una instancia judicial ya sea nacional o internacional.
Lo que está generando; sin saberlo, la comisión de infracciones disciplinarias y de delitos por parte de los funcionarios y servidores públicos, ya que el control de convencionalidad no solo puede ser aplicado por los jueces, sino también por los diferentes órganos administrativos. Es decir, que el administrado no tiene que seguir un proceso judicial a nivel nacional o internacional para que se garantice las obligaciones señaladas en los tratados.
5. Respecto de la obligatoriedad en el cumplimiento de los tratados
La constitución Política del Perú señala que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional[4]. Es decir, que son parte del ordenamiento jurídico interno de un País. En ese sentido, ningún funcionario público puede negar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en un tratado, ya que al ser parte del derecho interno deben ser cumplidos tanto por los órganos judiciales como por los administrativos.
Asimismo, señala la Constitución que “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”[5].
Por lo que, todo tratado pasa a formar parte del Derecho interno, vale decir, las autoridades ya sean administrativas o judiciales deben contrastar las normas de derecho interno (constitución, leyes y normas administrativas) con lo que señala un determinado tratado que el Perú ha ratificado.
Por otro lado, se advierte una clara divergencia entre artículo 7, inciso c) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reza […] el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio […] con el artículo 52 in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) que señala […] El postulante que durante el proceso de ascenso se encuentre involucrado en una falta Muy Grave prevista en la Ley del Régimen Disciplinario, será suspendido en su ascenso hasta que el órgano disciplinario correspondiente adopte una decisión en instancia final […].
No obstante, algunos señalaran que habría que preferirse la normativa nacional por encima de las obligaciones contraídas en los tratados, ya que el Perú sería soberano e independiente. Sin embargo, dicha apreciación resulta incorrecta; en virtud que, vulneraría otro tratado suscrito por el Estado Peruano, me refiero a la convención de Viena ratificada el 14 de setiembre del año 2000 por el Estado Peruano que en el artículo 27° señala:
[…] El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado […].
Por lo que, ni los jueces ni funcionarios públicos administrativos pueden soslayar o negarse a cumplir con un tratado internacional, ya que ni siquiera se puede alegar a las normas de derecho interno para no cumplir con las obligaciones máxime si se trata de garantizar un derecho fundamental. En ese sentido, en la instancia que corresponda sea judicial o administrativa se deberá inaplicar el extremo del artículo 52° del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) que señala “El postulante que durante el proceso de ascenso se encuentre involucrado en una falta Muy Grave prevista en la Ley del Régimen Disciplinario, será suspendido en su ascenso hasta que el órgano disciplinario correspondiente adopte una decisión en instancia final”
Respecto de los funcionarios encargados de ejecutar los tratados.
En el Perú y otros Países en vías de desarrollo se tiene la errónea idea que el cumplimiento de las obligaciones contraídas en los tratados; únicamente, pueden hacerse valer, a través de la vía judicial (internamente) y a nivel internacional acudiendo a la misma CIDH.
Sin embargo, dicha percepción no se ajusta a la realidad, ya que existe senda jurisprudencia de la CIDH que ha señalado que no solo debe realizar el control de convencionalidad los órganos jurisdiccionales, sino también debe ser realizado por los funcionarios públicos que desempeñan cargos administrativos en las diferentes instituciones públicas del Estado.
6.1 Jurisprudencia de la CIDH que establece que todos los funcionarios públicos están en el deber de aplicar un control de convencionalidad.
- Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos:
[…]
a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte;
b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias;
c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte;
d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y
e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública.
- Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” […], que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”14.
- Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014.
Finalmente, esta Corte considera pertinente recordar, sin perjuicio de lo ordenado, que en el ámbito de su competencia “todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un ‘control de convencionalidad.
- Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014.
Además, ha dispuesto en el Caso de las Masacres de El Mozote y lugares aledaños que el Estado debe asegurar que la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia del presente caso ni para la identificación, juzgamiento y eventual sanción de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas durante el conflicto armado en El Salvador. Esta obligación vincula a todos los poderes y órganos estatales en su conjunto, los cuales se encuentran obligados a ejercer un control “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
7. Respecto de la vulneración de derechos y garantías en los administrados con la suspensión del grado por tener investigación muy grave
7.1 En la Constitución Política del Perú
Es preciso señalar que el proceso de ascenso tiene su propia naturaleza que es distinta del procedimiento disciplinario o al proceso penal. Es decir, cada uno tiene su propia autonomía[6], entonces, resulta ilógico que en un proceso de ascenso la Ley señale que se debe suspender el grado a efectivos policiales que se les haya iniciado un procedimiento administrativo disciplinario por infracción muy grave. En virtud que, el proceso disciplinario aún no ha culminado. Es decir, les asiste la presunción de inocencia o licitud. Por lo que, no puedes suspender un grado por una incertidumbre jurídica, sin saber de lo que pasará.
7.1.1 Vulneración a la garantía de Presunción de Inocencia.
Sabemos que a toda persona se le debe presumir inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con las garantías del debido procedimiento y sobre todo se enerva la presunción de inocencia cuando se trata de un acto firme; es decir, consentido o ejecutoriado. Asimismo, a los oficiales y suboficiales de la PNP que ascienden, pero por el inicio de un procedimiento administrativo disciplinario por infracción muy grave se les suspende el grado se vulnera la garantía de presunción de inocencia, ya que no se puede saber el resultado de la investigación que puede ser absolución o sanción disciplinaria. Por lo que, se advierte la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia como regla de tratamiento del administrado.
Ahora bien, cual fuere el resultado del procedimiento disciplinario tampoco importa en lo absoluto, ya que el artículo 52° in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal) señala lo siguiente […] El postulante que durante el proceso de ascenso se encuentre involucrado en una falta Muy Grave prevista en la Ley del Régimen Disciplinario, SERÁ SUSPENDIDO EN SU ASCENSO HASTA QUE EL ÓRGANO DISCIPLINARIO CORRESPONDIENTE ADOPTE UNA DECISIÓN EN INSTANCIA FINAL […] solo precisa que se va suspender el grado hasta que resuelva en instancia final; es decir, no importa el resultado, ya que podría ser sanción o absolución.
Es decir, que si el Tribunal de Disciplina Policial absuelve al administrado en el procedimiento disciplinario se le tiene que levantar la suspensión y entregar el grado que le corresponde. Por otro lado, si el Tribunal de Disciplina Policial decide sancionar con la imposición de pase a la situación de disponibilidad o lo pasa a la situación de retiro también se le tiene que levantar la suspensión y entregar el grado. Es decir, que lo señalado en el artículo 52 no tiene utilidad alguna y; por el contrario, genera una serie de problemas que se van a detallar más adelante.
En relación a los alcances del principio de presunción de inocencia, el jurista Morón Urbina señala que dicho principio:
(…) cubre al imputado durante el procedimiento sancionador, y se desvanece o confirma gradualmente, a medida que la actividad probatoria se va desarrollando, para finalmente definirse mediante el acto administrativo final del procedimiento. La presunción solo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los hechos y su autoría, tener seguridad que se han producido todos los elementos integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos esos elementos formando convicción”.[7] (…)
En el mismo sentido, señala Huergo Lora:
(…) el principio de presunción de inocencia, entendido en el sentido más estricto, como regla que afirma que toda persona se presume inocente hasta que no se pruebe lo contrario, y que sólo cabe sancionarla tras haber probado su culpa, no es un principio que se aplique sólo a las sanciones, sino que es una consecuencia de la aplicación de las reglas básicas sobre la carga de la prueba, la primera de las cuales es que quien pide la aplicación de una norma (en este caso, sancionadora) debe acreditar, probar, todos los presupuestos necesarios para su aplicación. La presunción de inocencia (…).[8]
7.1.2 Vulneración palmaria al artículo 174° de la Constitución Política del Perú que reza:
[…] Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes. La ley establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que no tiene grado o jerarquía de oficial.
En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial […].
Si, bien es cierto que la Constitución señala que los grados pueden retirarse por sentencia judicial, esto también se extiende a la suspensión del grado, ya que por mandato de la Ley se suspende el goce y disfrute de un grado que implica no solo el incremento de la remuneración económica, sino también la asunción de cargos de mayor envergadura. Por lo que, el artículo 52 in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal) ni siquiera pasa el control de constitucionalidad.
7.2 Respecto a los Tratados Internacionales.
En ese sentido, se ha podido advertir que el artículo 52° in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) en el extremo que suspende el ascenso por tener un proceso disciplinario muy grave vulnera el artículo 7, inciso c) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que reza:
[…]
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
- el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio.
[…].
Por lo que, el tratado en ningún extremo señala que puede suspenderse el grado en el proceso de ascenso porque existe un procedimiento disciplinario o penal, ya que se entiende que el factor disciplinario se tendrá en cuenta cuando se trate de un acto firme; es decir, consentido o ejecutoriado, por lo que, el artículo 52° in fine del DL 1149 ( Ley de la Carrera y Situación del Personal) es inconvencional en todos sus extremos.
8. Pronunciamiento Judicial respecto del Control de convencionalidad al artículo 52° del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP).
Al respecto, ya existe pronunciamiento judicial de primera instancia donde se ha realizado un control de convencionalidad al artículo 52° del DL 1149 conforme puede corroborarse del expediente N° 26640- 2017[9] donde el 16° Juzgado Especializado de Trabajo Transitorio con Sub Especialidad en procesos contenciosos administrativos laborales ha señalado lo siguiente:
[…]
En consecuencia, Esta Judicatura considera que la disposición contenida en el numeral 4 del artículo 52″ del Decreto Legislativo N° 1149, en su parte final; “El postulante que durante el proceso de ascenso se encuentre involucrado en una falta Muy Grave prevista en la Ley de Régimen Disciplina, será suspendido en ascenso hasta que el disciplinario su correspondiente adopte una decisión en instancia final“, vulnera el derecho de ascenso de los efectivos policiales al no haber certeza o fundamento objetivo por el cual se suspenda a un efectivo policial del proceso de acenso, más aun si el verbo rector indica “involucrado” mas no “sancionado”, lo que a toda luces se entiende que tal disposición quebranta la carrera policial que anhela todo efectivo policial, en ese sentido, queda acreditado que del estudio del caso, se evidencia la vulneración al derecho de ascenso que alega el recurrente contra la Resolución Ministerial N° 1783-2016-IN, que dispuso la suspensión de su ascenso. Más aun, porqué se ha verificado en autos que el demandante fue absuelto de la investigación administrativa disciplinaria en su contra, existiendo certeza que no es de aplicación lo dispuesto el numeral 4) del artículo 52° del DL N1149, pues no es compatible con lo dispuesto en el literal c) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención American a sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 17 de noviembre de 1988, (…) el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrá en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio”, concordante con el artículo 7, inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Más aún si la Constitución política, establece en la cuarta Disposición Final y Complementaria, que; “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”
[…].
9. Problemas que surgen en la Administración al no realizar un control de convencionalidad al artículo 52 del DL 1149 Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP)
Resulta que el artículo 52° in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal) señala lo siguiente […] El postulante que durante el proceso de ascenso se encuentre involucrado en una falta Muy Grave prevista en la Ley del Régimen Disciplinario, será suspendido en su ascenso hasta que el órgano disciplinario correspondiente adopte una decisión en instancia final […].
En ese sentido, se ha dejado una cláusula abierta al final del artículo 52, ya que señala que se suspenderá el grado hasta que el órgano disciplinario correspondiente adopte una decisión en instancia final; es decir, que si el Tribunal de Disciplina Policial sanciona o absuelve de todas maneras se debe levantar la suspensión y entregar el grado correspondiente al administrado. Es decir, se le priva de su derecho a ser promovido al grado inmediato superior por absolutamente nada de beneficio a la institución y; por el contrario, se genera un gran perjuicio a la administración.
Sin embargo, el levantamiento de la suspensión del grado no es tan sencillo como parece, ya que el procedimiento que sigue la administración es burocrático y tedioso. Si se encuentra en actividad tienen que solicitar información a la Inspectoría General de la PNP, al Tribunal de Disciplina Policial y a la Oficina de Asuntos Internos del MININTER para que informen si el procedimiento disciplinario sigue en proceso o; por el contrario, constituye un acto firme, pero ese trámite puede durar unos meses, ya que los órganos disciplinarios no remiten la información solicitada.
Posteriormente, cuando se le levante la suspensión, el efectivo policial deberá solicitar el reintegro del dinero por el grado que le correspondía, ya que en la Policía por cada grado implica un incremento de la remuneración mensual, siendo que se ha generado una carga innecesaria en la administración que; además, perjudica al administrado, ya que por lo regular debe esperar varios meses hasta que se levante la suspensión del grado y se le pueda reintegrar la remuneración.
Por otro lado, hay casos donde los efectivos policiales que se presentan al proceso de ascenso y logran ascender se encuentran en la situación de límite de edad en el grado, pero porque se les ha iniciado un procedimiento administrativo disciplinario por infracción muy grave se les suspende el grado y pasaran a la situación de retiro por límite de edad en el grado hasta que haya un pronunciamiento final, si es de absolución se le tendrá que reincorporar nuevamente y el efectivo policial deberá pedir el reintegro y cualquier otro beneficio que le pueda corresponder. Por lo que, claramente dicho dispositivo solo genera perjuicio y no ayuda en lo absoluto al proceso de ascenso, ya que vulnera garantías constitucionales y tratados internacionales. Por lo que, debe ser modificado el artículo 52° in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP)
10. Probable responsabilidad del estado por el incumplimiento de un tratado
Sabemos que la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de un tratado puede ser sancionada por la misma CIDH cuando llegue un proceso hasta su instancia. Sin embargo, al ser deber del Estado en cualquier instancia sea administrativa o judicial realizar un control de convencionalidad podría generar responsabilidad penal o disciplinaria en los funcionarios públicos encargados de garantizar los derechos de los administrados.
10.1 Delitos del Código Penal Peruano.
Artículo 340.- Violación de Tratados o Convenciones de Paz
El que viola los tratados o convenciones de paz vigentes entre el Perú y otros Estados o las treguas o los armisticios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
10.2 Infracciones Disciplinarias de la Ley 30714 (Ley del Régimen Disciplinario de la PNP)
| Código | Descripción de la infracción | Sanción |
| G-26 | Incumplir directivas, reglamentos, guías de procedimientos y protocolos reguladas por la normatividad vigente, causando grave perjuicio a los bienes jurídicos contemplados en la presente ley. | De 11 a 15 días de sanción de rigor |
| MG-26 | Rehusar o demorar injustificadamente el cumplimiento de las normas, procedimientos, directivas, así como encargos, designaciones, comisiones y tareas que se asigne al personal de la Policía Nacional del Perú. | De 1 a 2 años de disponibilidad |
11. Conclusiones
- El Artículo 52° in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal) señala lo siguiente […] El postulante que durante el proceso de ascenso se encuentre involucrado en una falta Muy Grave prevista en la Ley del Régimen Disciplinario, será suspendido en su ascenso hasta que el órgano disciplinario correspondiente adopte una decisión en instancia final […] vulnera garantías constitucionales y el artículo 7° incido c) del protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos.
- La suspensión del grado en los efectivos PNP por tener en el proceso de ascenso una investigación por infracción muy grave surgió con la promulgación del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) que se publicó en el diario oficial el 11 de diciembre de 2012, pero anteriormente no existía dicha figura jurídica conforme puede deducirse del artículo 23° de la Ley 28857
- Resulta necesario que hasta que no se modifique el artículo 52° in fine del DL 1149 (Ley de la Carrera y Situación del Personal de la PNP) se deberá aplicar un control de convencionalidad que debe ser realizado por las autoridades administrativas a cargo del proceso de ascenso inaplicando el extremo que dispone la suspensión del grado por inicio de un PAD muy grave.
[1] Artículo 55° de la Constitución Política del Perú. – Tratados. -[…] Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional […]
[2] Claudio Nash R., Breve Introducción al Control de Convencionalidad, p. 4.
[3] Artículo 15 literal d) Moral y Disciplina del Decreto Supremo N° 010-2008-IN (Reglamento de Ascensos para el Personal de Oficiales de la Policía Nacional del Perú)
[4] Artículo 55° de la Constitución Política del Perú.
[5] Ibidem. IV Disposición Final y Transitoria.
[6] Artículo 1.2 de la Ley 30714 (LRDPNP) Principio de autonomía. – […] El procedimiento disciplinario sancionador es independiente y distinto de los procesos jurisdiccionales civiles, penales u otros; y está orientada a establecer la responsabilidad administrativo-disciplinaria en las que incurre el personal de la Policía Nacional del Perú […].
[7] Juan Carlos Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, 9na edición (Lima: Gaceta Jurídica, 2014), 784.
[8] Alejandro Huergo Lora, Las Sanciones Administrativas. Madrid: Iustel, 2007, p. 427.
[9] El caso es llevado por el estudio jurídico del abogado Juan José Santivañez Antúnez.
