Sumario: 1. La locación de servicio. Breve recuento de su utilización en el sector público; 2. La Ley 31298 y la ausencia legal del requisito de un análisis costo-beneficio; 3. Alcances de la Ley 31298; 4. Lo ineficiente de la norma y la vigencia de la Ley 30225; 5. Palabras finales.
1. La locación de servicio breve recuento de su utilización en el sector público
La locación de servicio como modalidad de contratación de personal no es exclusividad del sector público sino por el contrario es una figura propia del derecho privado, pues de forma específica lo regula el Capítulo II del Título IX del Libro VII del Código Civil, de los artículos 1764 al 1770. Así dicho código define en el artículo 1764 el contrato de Locación de servicio señalando que “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”
Ahora, más allá de la naturaleza de éste tipo de contratos no se puede negar su presencia y necesidad dentro del sector público, pues desde antigua data ha convivido con regímenes contractuales públicos. Así, dentro del sector público se concibió una figura muy parecida denominada servicios no personales (SNP), pues el inciso y) del artículo 12.1 del DS 065-85-PCM, entiende por servicios no personales como: “… la actividad o trabajo que efectúa una persona ajena al organismo público a cambio de una restitución económica; y se mide por sus efectos y resultados”; de igual forma se tiene que la Directiva N° 02-83-EFC/76.01, aprobada por Resolución Directoral N° 116-83-EFC/76.01 de 22 de diciembre de 1983 Anexo No 4 de Clasificador por Objeto del Gasto, refiere que:”…los contratos de servicios no personales son aquellos que se tratan de personas naturales que han firmado un contrato de locación de servicios con las unidades ejecutoras”, como se aprecia el contrato de locación de servicios y el contrato de servicios no personales tienen mucha similitud, marcando distancia solo en cuanto a las partes que intervienen y algunas condiciones mínimas de ejecución contractual exigidas en los contratos de servicios no personales por la entidad contratantes, como horario y lujar de ejecución del contrato, que le otorga una nota de dependencia a estos tipos de contrato
Con esa definición se evidencia claramente la diferencia con el contrato de naturaleza laboral (sea sujetos al régimen laboral público, Dec. 276 o el régimen laboral privado, Dec. Leg 778), diferenciándose también de los contratos administrativos de servicios, creado por Dec. Leg 1057.
Con lo anotado y con la dación del Dec. Leg. 1057, del 27 de junio de 2018, que regula los regímenes CAS, se intentó eliminar aquellas situaciones en donde a pesar de existir algún tipo de subordinación entre el locador y el comitente (Entidad pública), a pesar de tratarse de un contrato de locación de servicios (llamado servicios no personales) ya que dicha característica es propia de una relación laboral, empero debido, precisamente, a la ausencia de recursos económicos del Estado, no se podía incorporar a un régimen laboral pleno (DL 276 o DL 728), situación que, incluso, se intenta eliminar paulatinamente y que ha merecido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, tema que no es propio del presente comentario, más aún si la propia Ley del CAS veta la posibilidad de contratar a locadores de servicio, lo que no se entiende es que esto se aplica solo a los caos en donde concurren los elementos de una relación laboral.
Además, se tiene que el régimen CAS, aparentemente esta destinado a su extinción con la dación de la Ley 31131, que convierte dichas relaciones en estrictamente laborales ya sea bajo el régimen del Dec. Leg 276 o 728, no obstante, aún se encuentre en trámite una demanda de inconstitucional contra dicha Ley.
Como se aprecia hoy en el sistema público conviven, por imperio de la Ley tres sistemas, el contrato de locación de servicios muy usado, fundamentalmente debido a la ausencia de recursos económicos del Estado y porque además a naturaleza de la prestación y las propias necesidades de quien presta el servicio así lo exige.
2. La Ley 31298 y la ausencia legal del requisito de un análisis costo-beneficio
Ahora en cuanto a la Ley 31298 publicada el 21 de julio de 2021 creemos, es más una norma para el aplauso y la tribuna, muy común en este tiempo, que una alternativa que busque solucionar un verdadero problema dentro de la administración pública, que es la capacidad de contratación y la celeridad en la prestación de los servicios públicos que brinda.
En efecto, por un lado, el Congreso, prohíbe a las entidades públicas la contratación de locadores sin tener en cuenta la necesidad de este tipo de servicios no solo en términos de eficiencia sino en términos económicos, por cuanto por su propia naturaleza no generan gastos que representan los beneficios laborales que si les corresponden a los regímenes laborales (Dec. Leg 728 o 276) o al régimen especial del CAS (camino a su extinción) y que por tal virtud le es más flexible a las entidades, por lo que nos preguntamos: ¿Esta norma ha superado el filtro del análisis costo beneficio que exige la Ley 26889 —Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa— y su reglamento aprobado mediante D.S. 008-2006-JUS?
En efecto, tal interrogante es legítima y oportuna toda vez que de conformidad con el artículo 1 y 3 del D.S. 008-2006-JUS, todo proyecto de Ley debe contar con un análisis costo beneficio de la norma a aprobarse, señalando el artículo 3 del citado reglamento que:
El análisis costo beneficio sirve como método de análisis para conocer en términos cuantitativos los impactos y efectos que tiene una propuesta normativa sobre diversas variables que afectan a los actores, la sociedad y el bienestar general, de tal forma que permite cuantificar los costos y beneficios o en su defecto posibilita apreciar analíticamente beneficios y costos no cuantificables. La necesidad de la norma debe estar justificada dada la naturaleza de los problemas, los costos y beneficios probables y los mecanismos alternativos para solucionarlos.
En este sentido hemos revisado el proyecto de ley N° 5875/2020-CR[1], presentado por el Congresista Rolando Ruiz Pinedo del grupo parlamentario de Acción Popular, el cual dio nacimiento a la Ley bajo comentario[2], dicho proyecto expone como análisis costo beneficio lo siguiente: «[…] permite asegurar el cumplimiento de la prohibición de contratar indebidamente servicios no personales o locación de servicios. Ello reducirá la contratación ilegal en el sector estatal y permitirá reducir la conflictividad, así como las eventuales demandas laborales que planteen los trabajadores”; y complementa “Dé otra parte, este proyecto busca que los trabajadores sean reconocidos como tales y que se les reconozca los derechos que les corresponden. Sin duda, ello permitirá mejorar el ambiente y la productividad de los trabajadores” y que “Establece sanciones por infracciones a la Ley, lo que implica que no será letra muerta”
Como se aprecia, tal sustento de ninguna manera constituye un análisis costo-beneficio, incumplimiento claramente de lo que exige el artículo 3 del D.S. 008-2006-JUS, lo que convierte la presente norma en una norma sin sustento económico que solo contribuirá a la informalidad, inoperatividad y deficiencia de la prestación de los servicios públicos a que están obligadas las entidades estatales
En efecto, el Congreso no puede solamente dictar normas sin considerar su impacto económico no solo porque es una cuestión de razonabilidad sino porque incluso el propio marco legal para la dación de una norma, exige tal análisis, en efecto en el presente caso se pretende, aparentemente, solucionar un problema y reconocerle derecho a cierto grupo de trabajadores del sector público, que vienen siendo contratados por locación de servicios, pero no se busca dotar a las entidades de recursos económicos para cumplir, más aún en ésta época en donde, como en el caso de las municipalidades, los recursos directamente recaudados, que en algo paliaban esta necesidad, han sido seriamente disminuidos, producto lógicamente por la crisis economía generada por la pandemia sanitaria que vivimos; y además, no se considera que muchas veces este tipo de contratación es la ideal para el correcto funcionamiento de una entidad pública, por ejemplo, personal especializado sean técnicos o profesionales que, precisamente por el servicio que brindad no es necesario ni exigible la instauración de un vínculo laboral, pues el servicio que brindan no se sustentan en una subordinación perse sino ya sea en la especialidad (como por ejemplo una opinión o patrocinio técnico para un caso o casos especifico, como es el caso de una serie de informes que se requieran en el marco de un proceso de contratación pública o en un litigio judicial o arbitral), puesto que la norma aprobada impide contratar de forma directa mediante un servicio de locación, incluso, a quienes realicen funciones no permanentes, como podría tratarse de los casos ya aludidos, lo que conllevaría a las entidades a realizar o un contratos sujeto al cualquier régimen laboral público; advirtiendo además que dicha la norma aprobada contraviene claramente la Ley de Contrataciones Públicas aprobada mediante Ley 30225, pues ésta norma, válidamente legitima a las entidades públicas contratar bajo el régimen de los contratos de locación de servicios. ¿Cuál será el efecto?, trataremos de esbozar una respuesta.
3. Alcances de la Ley 31298 —Ley que prohíbe a las entidades públicas contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada
La Ley bajo análisis en esencia regula lo siguiente
Prohíbase a las entidades mencionadas en el artículo 2, contratar personal a través de la modalidad de locación de servicios para cubrir puestos o funciones de carácter permanente o no permanente, bajo responsabilidad administrativa, penal y civil, de corresponder, de los funcionarios o servidores que soliciten o autoricen la contratación[3].
Esta disposición a nuestro juicio resulta innecesaria y hasta absurda, pues actualmente el ordenamiento laboral público vigente, prohíbe ya este tipo de contrataciones, pues si existe una relación contractual en la prestación de servicios y que además concurren los elementos de una relación laboral (subordinación o permanencia, por ejemplo) estaríamos ya hablando de una relación laboral y ya no de una relación civil.
Por el contrario, la norma al crear una excepción a la prohibición dictada, en realidad permite, la existencia de una relación de dependencia (que sería merito para una relación laboral, esto es una mejor condición laboral para quien presta el servicio) sea tratada como una relación civil bajo la modalidad de locación de servicios, lo cual evidentemente es contrario a los principios del Derecho laboral público y de lo que precisamente quiere evitar la norma. Esta disyuntiva ha sido advertida en otro lugar y se ha señalado que
Establece de forma contraria a lo referido en el punto anterior, la posibilidad de que se pueda contratar mediante mecanismos civiles, a personal sujeto a subordinación cuando exista una necesidad apremiante por parte de la entidad; es decir, abre irresponsablemente la posibilidad de desnaturalizar la relación laboral bajo determinadas condiciones[4].
En efecto el numeral 3.2 del artículo 3 de la Ley 31298 señala:
Exceptúese de la disposición establecida en el párrafo 3.1 la contratación, bajo la modalidad de locación de servicios, de servicios de carácter urgente y temporal, debidamente acreditados, y por un lapso que no podrá exceder 6 meses calendario, bajo la misma responsabilidad funcional descrita en el párrafo 3.1.
Con lo que— como sostenemos— podría generar la desnaturalización de relaciones que por su permanencia y dependencia merecen una relación de carácter laboral, es decir con la norma desvisten un santo para vestir otro.
Asimismo, del contenido de la Ley se tiene que su aplicación esta supeditada a dos cosas: i. A la emisión de su reglamento, ii. A la adecuación a la presente norma por parte de las entidades públicas (lo cual implica la realización de una serie de actos administrativos).
La aplicación de la Ley en comento, entendemos esta supeditada su reglamento y a la adecuación, por cuando es un mandato expreso y porque realizando una interpretación sistemática su técnica legislativa se distingue de lo que se señala en otras leyes en donde se señala que su reglamentación no es impedimento para la aplicación de la ley, como se hace por ejemplo en la segunda disposición complementaria y final de la Ley 31131, que señala: “La falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de la presente ley no es impedimento para su aplicación y exigencia”
4. Lo ineficiente de la norma y la vigencia de la Ley 30225 —Ley de contrataciones públicas del Estado—
Como se ha expuesto, creemos que la norma aprobada posee varias deficiencias, pues además de lo ya anotado, la norma iría en contra de otras normas especiales que regulan la contratación pública, como lo es la propia Ley 30225 —Ley de contrataciones del Estado—, pues esta si habilita la celebración de contratos por parte de una entidad pública, ¿Entonces podremos entender que la nueva ley deroga tácitamente la Ley 30225?
Desde luego nosotros creemos que no, por cuanto la Ley 30225 es una norma que regula el marco general de las contrataciones públicas en el País todo el sistema de contrataciones públicas, pues en suma los contratos derivados de la misma son contratos administrativos pero con notas de locación de servicios, por ello creemos la norma aprobada no solo es populista sino innecesaria pues por un lado habilita una forma ilegal de evadir un vínculo laboral y tratarlo como una relación civil y por otro impide a las entidades, de forma absurda la contratación de servicios que permitan mejorar la prestación de sus servicios y que por su propia naturaleza, no implican una relación de permanencia, empero son vitales para el desarrollo de la entidad.
Ahora con esta prohibición y la excepción contenida en el numeral 3.2 del artículo 3 de la norma bajo comentario, obligaría a las entidades declarar determinados servicios urgente y temporal cada seis meses, a fin de poder seguir prestando el servicio, puesto que —como se ha dicho— los contratos de locación de servicios son necesarios por la propia naturaleza de servicios prestados y además por la falta de recursos para realizar una contratación mediante otros regímenes laborales.
Ahora, no debemos olvidar que incluso los contratos derivados de la Ley de contrataciones, Ley 30225, cuando el objeto del mismo se refiere la realización de un servicio determinado, son también contratos de locación de servicios, pero con otra nomenclatura, toda vez que compartes las notas características de los mismo, así se tiene que la referida norma contempla los contratos de consultores individuales, por ello el artículo 24 de la Ley 30225, señala: “La selección de consultores individuales se utiliza para la contratación de servicios de consultoría en los que no se necesita equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y en tanto la experiencia y las calificaciones de la persona natural que preste el servicio son los requisitos primordiales para atender la necesidad, conforme a lo que establece el reglamento, siempre que su valor estimado se encuentre dentro de los márgenes que establece la ley de presupuesto del sector público”
Como apreciamos, la contratación de consultores individuales, para realizar un servicio técnico o una prestación de servicio profesional, se asemeja a las características de una locación de servicios, pero —creemos— al tener otra denominación y estar regulada por una norma especial (Ley 30225) puede servir para seguir contratando a los locadores que, irresponsablemente veta la Ley bajo estudio.
Esto, entendemos es así, pues de otra forma seria descabellado pensar que la Ley 31298 tácitamente deroga la Ley 30225 o al menos las normas de esta que regula la locación de servicios, dicho planteamiento conllevaría al colapso de todo el sistema de contrataciones públicas, por lo que resulta inviable tal interpretación, además que ésta derogación tacita seria volátil e imprecisa ya que la Ley 31298 no establece de forma expresa si deroga o no otras leyes, por lo que a tenor de lo que señala el artículo I del Título preliminar del Código Civil, que señala: “La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado” (subrayado nuestro)
Como se aprecia los supuestos de derogación tacita de una norma no se presenta en este caso, por cuanto no existe en la ley bajo estudio una derogación tacita ni mucho menos incompatibilidad de la Ley 30225, por cuanto ésta regula diversas formas de contratación y no solo la locación de servicios, máxime si la Ley de contrataciones públicas regula contratos de otra nomenclatura y características especiales como la de consultores individuales; en consecuencia a nuestro juicio la Ley 30225 no es afectada por la norma analizada.
Ahora, este tipo de contratación de consultores individuales, tal como los expone el profesor Alberto Retamozo Linares busca simplificar y dar más eficiencia la contratación de estos servicios, así sostiene: “En la exposición de motivos de la LCE se refiere que esta modalidad le otorga a la entidad “una opción más flexible, en términos de tiempo, para contratar consultores que, con su experiencia y calificación, podrían cumplir con la prestación requerida”[5]
Ahora, el dilema en relación a la Ley bajo estudio, es que aplicar la Ley 30225 implicaría someter a un proceso de selección, en casos que ni el monto de la contratación, el servicio ni la urgencia y necesidad del mismo lo ameritan, en cuyos casos incluso bien se podría salvar este tema exonerando estos tipos de contratos del proceso de selección y realizar la contratación directa, observando obviamente lo que exige el artículo 27 de la Ley 30225.
Por último y como es usual dentro del aparato estatal, tenemos otro inconveniente, el numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley N° 31084 – Ley de presupuesto del sector público para el Año Fiscal 2021— que establece prohibición general, de ingreso de personal al sector público tanto por servicios personales como por nombramiento, a la vez que autoriza una lista taxativa de excepciones, las cuales deben ser observadas a la hora de pretender aplicar la ley bajo estudio.
5. Palabras finales
La Ley 31298 creemos es una norma ineficiente, la cual solo ha buscado el aplauso y aprobación mediática de la ciudadanía, sin haber analizado previamente su viabilidad y pertinencia, lo cual se refleja no solo por no contar con un análisis costo beneficio, incumplimiento una norma reglamentaria sino porque existe contradicción con otras normas del sistema jurídico, que habilita la interposición de una acción de amparo por vulnerar el derecho constitucional a la legalidad, por citar un ejemplo, que podría evitar su aplicación.
Asimismo, la norma, contiene un vacatio legis, hasta la aprobación de su reglamento, para lo cual el Poder Ejecutivo tiene un plazo de 60 días calendarios.
[1]https://leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL05875-20200729.pdf
[2] Recuérdese que no ha sido el único intento de regular el tema, así tenemos por ejemplo el proyecto de Ley N° 5256/2020-CR, presentado por el Congresista Hipólito Chaiña Contreras del grupo parlamentario Unión por el Perú, el 18-05-2020
[3] Numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 31298.
[4] En: https://cosades.lamula.pe/2021/07/26/ley-31298-prohibicion-o-consentimiento-a-la-utilizacion-de-contratos-civiles-en-las-relaciones-laborales-del-sector-publico/cosades/
[5] Retamozo Linares, Alberto. “Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control”11° edición. Ed. Gaceta Jurídica. Lima:2016. T-I, p. 685
