Los contratos de construcción. La figura del contratista y su relación con el riesgo

Artículo publicado originalmente en Revista de Actualidad Mercantil, núm. 5, ISSN: 2523-2851 (En línea). Recepción: 13.06.17 / Aceptación: 27.11.17

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Resumen: A pesar de su elevada complejidad y significativa presencia en el tráfico jurídico económico contemporáneo, los contratos de construcción todavía forman parte de un
terreno poco explorado por los estudiosos nacionales desde la perspectiva legal. En el presente artículo, que forma parte de un estudio de largo aliento sobre la materia, nos ocuparemos únicamente de analizar los componentes típicos que caracterizan la actividad de los contratistas de construcción. El desarrollo mencionado se justifica en la medida que ayudará a entender y aplicar de manera idónea las normas generales (civiles) y sectoriales sobre la materia.

A mayor detalle, confiamos en que las conclusiones del presente trabajo arrojen luces sobre la dilucidación del nivel de riesgo que los contratistas deben asumir en el desarrollo de sus prestaciones contractuales, habida cuenta de las peculiaridades de su actividad.

Palabras clave: Contrato de Obra, Contrato de Construcción, Contratista, Riesgo Contractual, Profesional.

Abstract: Despite its high complexity and significant presence in contemporary legal-economic transactions, construction contracts are, from a legal perspective, still part of a field rarely explored by national academics. In the present article, which is part of a long-term research on the subject, we will only analyze the typicalcomponentsthatcharacterize the activity ofconstructioncontractors. The aforementioned development is justified to the extent that it will help to understand and apply in an appropriate way the general (civil) and sectorial rules on the matter. In more detail, we hope that the conclusionsofthepresent researchshedlightonthe elucidationofthe levelof riskthatcontractorsmust assume in the development oftheir contractualservices, given the peculiarities oftheir activity.

Key words: Construction Contract, Contractor, Contractual Risk, Professional.


1. Acerca de la noción de contrato de construcción

Una primera dificultad que afronta quien pretende definir al contrato de construcción en el sistema nacional se encuentra dada por la falta de tipicidad legislativa de la figura. No obstante ello, dicha situación no se condice con el panorama existente en los estudios especializados –inclusive a nivel latinoamericano– sobre la materia, cuyos autores no han dudado en reconocer la existencia y contornos conceptuales del contrato de construcción como categoría autónoma.

Así, a manera de ejemplo, autores como PODETTI han señalado que se configura un contrato de construcción

[t]oda vez que una de las partes, el constructor, se compro- mete a construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la organización de medios necesarios, una obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra inmueble ya existenLos_contratos_de_construccion_La_figurate, asumiendo o no el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte a pagarle a cambio un precio determinado o determinable, equivalente para ambas partes a la obra prometida. (Podetti, 2004)[1].

Por su parte, recientemente, MOLINA ZALDÍVAR y RÍOS SALAS se han inclina- do por definir a la referida categoría como aquella

en que el propietario o mandante encarga al constructor o contratista la ejecución de una obra conforme a su proyecto determinado, la que debe ser ejecutada en el plazo y precio convenido. El objeto del contrato consistirá en la ejecución de la obra, la que estará sujeta a un proyecto, entendiéndose por tal el conjunto de planos, especificaciones técnicas, memorias de cálculo y demás antecedentes que permitan establecer o precisar aquello que se debe ejecutar, dentro de un determinado plazo y a un precio convenido, el que incluye los costos directos, los gastos generales y la utilidad a que tiene derecho el contratista (Molina & Ríos, 2016)[2].

De las definiciones preliminares esbozadas, se aprecia que el punto de referencia conceptual indispensable para iniciar el estudio del contrato de construcción se encuentra constituido por el contrato de obra. Pero a pesar de la estrecha relación entre ambos tipos negociales, obra y construcción son esquemas transaccionales distintos y “la autonomía del contrato de obra no es suficiente para un adecuado tratamiento del contrato de construcción” (Podetti, 2004)[3].

A nuestro parecer, el entendimiento de la relación entre los aludidos conceptos pasa por entender las conexiones lógicas y dogmáticas existentes entre el tipo y el subtipo contractual.

El tipo contractual es aquel modelo legal, abstracto y orgánico conformado por un conjunto de reglas referidas a una operación económica llevada a cabo a través del contrato que se caracteriza por ser repetida, extendida y por estar consolidada en la praxis, en el marco de un espacio histórico-geográfico determinado[4]. Como se sabe, son ejemplos de contratos típicos la compraventa, el arrendamiento y la donación[5].

Por su parte, el subtipo es un modelo legal, abstracto y orgánico conformado por un conjunto de reglas (legales o consuetudinarias) relativas a una operación económica que se desarrolla al interior de un tipo contractual particular, aunque sin extralimitar su elasticidad6. Por consiguiente, el subtipo se regirá, en lo no regulado por este, por las reglas que disciplinan al tipo contractual. A manera de ejemplo el contrato de arrendamiento inmobiliario destinado a vivienda regulado en el Decreto Legislativo 1177 y su Reglamento es un subtipo negocial respecto al contrato de arrendamiento regulado en el Código Civil. De este modo, las normas civiles solo resultarán aplicables en tanto no existan disposiciones especiales que se ocupen de la materia en cuestión.

Como puede apreciarse, entre tipo y subtipo existe la misma relación lógica que existe entre un conjunto y los subconjuntos que lo integran.

En este orden de ideas, si bien a primera vista el intérprete podría encontrarse inclinado a equiparar los contratos de obra y construcción, creemos que, tras una mira- da más profunda, debe aceptarse que este último constituye un subtipo del prime- ro, opinión contrastante con la de quienes optan por calificar al esquema transaccional objeto del presente trabajo como uno atípico. A continuación justificaremos esta conclusión.

El contrato de obra –regulado en el artículo 1771 y siguientes del Código Civil peruano7– es aquel contrato típico sinalagmático por el cual el contratista se compro- mete a ejecutar y entregar un resultado de su actividad al comitente a cambio de una retribución económica8. Pero semejante resultado proyectado admite diversas clasificaciones. Así, de manera ejemplificativa, es posible sostener que

el contrato de obra alude a las obras más diversas tales como la construcción de un edificio, puente, camino, etc., su modificación o refacción, y aun su demolición; la fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras intelectuales, tales como escribir un libro, una obra de teatro, una partitura, pintar un retrato, hacer una escultura, etc. (Borda, 2004)[9]

De ello se deriva que solo uno de los múltiples resultados de trabajo susceptibles de ser programados a través de un contra- to de obra se encuentra constituido por las actividades de generación y entrega de un resultado constructivo material e inmobiliario. Solo cuando ello ocurra nos encontraremos en el terreno propio del contrato de construcción, el cual, a su vez, forma parte de la parcela –más extensa– conformada por el tipo negocial obra.

Dicho de otra manera, el contrato de construcción es un subconjunto del género constituido por el tipo contractual obra, de suerte tal que cuenta con todos sus componentes propios: principalmente, la programación de la ejecución y entrega de un resultado de trabajo a cambio del pago de una remuneración.

Habida cuenta de su carácter subtípico, el contrato de construcción se regirá subsidiariamente por la regulación típica del contrato de obra.

Si bien un primer paso de cara a la definición del contrato de construcción se encuentra dado por su consideración como un subtipo del contrato de obra, existen algunos componentes que integran la definición de la figura que ameritan ser esclarecidos. En el presente trabajo nos ocuparemos únicamente de las características de las partes del contrato de construcción y, en particular, de aquellas relacionadas a la actividad del contratista.

2. Características de la actividad del contratista

Tal como ocurre en el esquema típico de la obra, el contrato de construcción tiene como partes al comitente y al contratista[10].

El comitente es quien encarga la construcción de la obra y además tiene la iniciativa en la concepción ideal del proyecto[11]. En el lenguaje propio de la praxis transaccional, el comitente suele ser denominado propietario, dueño de la obra12 o la propiedad[13]. No obstante, semejantes términos no necesariamente se condicen con su significado técnico-jurídico.

En efecto, si bien normalmente el comitente es propietario del suelo sobre el cual el contratista efectuará sus actividades constructivas, ello no ocurrirá cuando se trata de obras a ser ejecutadas sobre bienes de dominio público, sobre las cuales el comitente normalmente ostentará un derecho de concesión distinto a la propiedad privada. Piénsese, por ejemplo, en las obras de infraestructura vial.

De otro lado, en el ámbito de los proyectos privados, el comitente bien podría ostentar un estatus distinto al del propietario sobre el sitio de la obra, como aquel que corresponde al de superficiario o usufructuario.

Por su parte, el contratista es el profesional que asume contractualmente el encargo de ejecutar las actividades constructivas (sobre la base del proyecto recibido) y de entregar el resultado de su trabajo al comitente. El contratista debe ejecutar la obra con estricta sujeción al documento contractual y sus anexos (en especial, a los planos recibidos del cliente y a las especificaciones técnicas), según los requerimientos legales (de seguridad, de protección ambiental y de cualquier otra índole)14 y buenas prácticas profesionales.

Llegado a este punto, pasaremos a describir lo que a nuestro parecer constituyen los componentes caracterizadores de la actividad del contratista con ocasión a la ejecución de proyectos de construcción, a saber: (i) la autonomía, (ii) la organización de factores productivos, (iii) el carácter profesional y (iv) la no representación del comitente. La aludida tarea reviste vital importancia en tanto los puntos a ser desarrollados impactan directamente en la noción del esquema negocial que nos ocupa así como en la distribución de riesgos entre sus partícipes.

(i) Autonomía.-

La doctrina comparada suele considerar pacíficamente que el contratista cuenta con autonomía en el desarrollo del programa contractual, en tanto no se encuentra subordinado en sentido jurídico a las eventuales órdenes o instrucciones del comitente15.

Puesto en otros términos, el contratista

dispone de una notable discrecionalidad técnica y organizativa que le permiten predisponer como mejor considere los medios necesarios, cuidado las modalidades de desarrollo de las actividades para entregar a la contraparte la obra o el servicio al que se había obligado, mientras el control y supervisión del comitente se limitan a certificar la correspondencia de la obra o del servicio ejecutado por el contratista conforme a lo proyectado (Zuddas, 2010; Perlingieri, 1980)[16].

En efecto, diferencia de lo que ocurre en los contratos de trabajo, el comitente no es un empleador del contratista y este último no es un trabajador del primero. Por ende, el contratista no actúa bajo la dirección, fiscalización y control de su contraparte (ni de algún tercero), sino que el desenvolvimiento de sus actividades se caracteriza por ser independiente[17].

Pero la autonomía en la ejecución de la obra se encuentra lejos de significar anarquía o discrecionalidad del contratista ya que las múltiples actividades constructivas a ser desarrolladas por este requieren de un orden o dirección centralizados. Ciertamente, la noción de autonomía no resulta incompatible con una actividad de dirección de obras, pero sí presupone que aquella tarea sea desarrollada por el contratista y no por su contraparte. Por lo tanto, en los contra- tos de obra constructiva, el contratista, en virtud de su autonomía, será el titular de la función de dirección de la obra18, así como de las funciones de fiscalización y control de su personal, subcontratistas y proveedores.

El componente desarrollado en el presente apartado parecería verse relativizado por el rol que desenvuelve un partícipe de los proyectos de construcción: el supervisor, quien es un tercero contratado por el comitente19. No obstante ello, cabe replicar que la actividad del supervisor respecto a la esfera organizativa del contratista se limita al plano técnico y a la verificación de la observancia de lo convenido en los documentos contractuales20. Puesto en otros términos, el contratista no se encuentra subordinado a las instrucciones u otras manifestaciones de voluntad del supervisor[21].

CONTINÚA…

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