El delito de robo y su tratamiento normativo: una exégesis entre la doctrina y la jurisprudencia

Autores: Richard Jhon Alcca Quinte, Milagros Fernández Quispe y Jackeline Justo Tintaya

Contenido: 1. Introducción. 2. La vigencia de la teoría del dominio del hecho: criterios seguidos por las cortes peruanas. 3. Dilemas interpretativos: la relación entre artículos 23 y 25 del código penal. 4. Cuestiones problemáticas. a. Instigación a un ilícito más grave. b. La agravante “dos o más personas”: ¿supuestos de coautoría o complicidad? c. La cuestión de la preterintencionalidad. d. Entre el concurso ideal o concurso aparente de leyes. e. Sobre el “robo” en inmueble habitado. f. La agravante “a mano armada”. g. Entre la prohibición de regreso y la coautoría: análisis al caso del taxista. h. Exceso entre los coautores. i. Robo agravado y tenencia ilegal de armas: ¿concurso ideal? 5. Conclusiones.


Resumen: El presente artículo aborda los problemas más significativos que ha generado el delito de robo, desde su dificultad de comprensión en cuanto a la figura de los autores y partícipes, hasta los conflictos que surgen en la interpretación de las agravantes. Asimismo, se subraya la importancia de poder diferenciar correctamente entre autores y partícipes, para lo cual se esbozan diversas posturas y criterios, proponiendo opciones tentadoras para su análisis. Finalmente, se abre un espacio para la dogmática penal, como herramienta fundamental para contribuir a la resolución de los problemas planteados.

Palabras claves: Autoría- participación – robo – complicidad

Abstract: This article addresses the most significant problems that the crime of robbery has generated, from its difficulty in understanding the figures of the perpetrators and accomplices, to the conflicts that arise in the interpretation of the aggravating factors. Likewise, the importance of being able to correctly differentiate between perpetrators and accomplices is underlined, for which purpose various positions and criteria are outlined, proposing tempting options for their analysis. Finally, a space is opened for penal dogmatics, as a fundamental tool to contribute to the resolution of the problems raised.

Keywords: Authorship – participation – theft – complicity


1. Introducción

A lo largo de la historia, la tipificación del delito de robo ha sido objeto de numerosas modificaciones en su estructura normativa. Esta evolución responde, en parte, al afán del legislador por atender las demandas sociales de justicia mediante la expansión de los tipos penales. Sin embargo, este enfoque ha derivado en la consolidación del llamado derecho penal simbólico[1], una práctica caracterizada por la adopción de medidas legislativas de corto plazo que buscan transmitir una sensación de seguridad inmediata a la ciudadanía. Dichas medidas, lejos de abordar las causas estructurales de la criminalidad, se limitan a satisfacer expectativas sociales, dejando de lado soluciones efectivas y sostenibles en el tiempo.

Por esta razón, a la luz de sus diversas modificaciones, la línea jurisprudencial trazada por nuestros tribunales supremos no ha sido la más óptima. Esto ha generado un descontento respecto a la farragosa diferenciación que surge entre autores y partícipes, así como también la errónea interpretación de los agravantes que dicha tipificación supone. Pareciera que la realidad impone casos que la teoría no logra abarcar completamente o, por lo menos, comprender el sentido de estas, lo que deriva en una serie de razonamientos dispares o formas divergentes de entender y abordar los problemas de subsunción típica en casos concretos.

En concreto, el presente artículo se propone delinear criterios interpretativos con el objetivo de consolidar aspectos que, hasta la fecha, presentan aristas problemáticas en su tratamiento. Es preciso destacar que el tipo penal de apoderamiento se ha revelado como una figura profundamente controvertida, no solo en cuanto a su aplicación práctica, sino también en relación con su legitimación como norma abstracta de carácter preventivo.

2. La vigencia de la teoría del dominio del hecho: criterios seguidos por las cortes peruanas

El profesor de la Universidad de Freiburg destacaba la problemática situación en la que se encontraba la teoría de la participación, señalando, tal como lo expresó Hermann Kantorowicz (citado por Aboso, 2012), que esta constituye “el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal alemana”. A dicha afirmación, se puede agregar que el ordenamiento jurídico peruano enfrenta una problemática similar, al no lograr una diferenciación clara entre autores y partícipes en el ámbito del derecho penal.

Nuestros operadores jurídicos, con pronunciamientos disímiles, han evidenciado que, en numerosas ocasiones, los autores han sido tratados como partícipes y los partícipes como autores. No obstante, en medio de este caos jurídico, resulta destacable que la línea jurisprudencial de nuestras cortes ha adoptado como criterio diferenciador entre autores y partícipes la teoría del dominio del hecho, desarrollada en gran medida por el profesor de la Universidad de Múnich, Claus Roxin.

De esta manera, la Casación N.º 367-2011, Lambayeque, señala que la teoría del dominio del hecho es la que ha tenido mayor acogida en nuestro ordenamiento. Según esta teoría, se considera autor a quien tiene el dominio del suceso delictivo. Por otro lado, el partícipe[2] es aquel que contribuye a la realización del delito sin ejercer dicho dominio. Es importante destacar que el partícipe no comete un injusto propio, ya que su intervención está subordinada a la acción del autor.

Esta forma clásica de entender la distinción entre autores y partícipes ha sido objeto de duras críticas. Entre sus principales detractores se encuentra el profesor Günther Jakobs (2000), quien, en su interesante artículo titulado “El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”, sostiene de manera detallada que “al principio de la imputación no está un dominio fáctico, sino una institución, y ello no solo en los delitos de deber, sino también en el caso de los deberes- como suelo denominarlos- en virtud de competencia por organización” (p.168).

Aunque esta perspectiva no haya sido plenamente aceptada en los diversos pronunciamientos, el análisis parte de la conceptualización predominante: el autor es aquel que tiene el dominio del hecho, mientras que el partícipe es quien realiza una intervención accesoria en la comisión del delito.

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3. Dilemas interpretativos: la relación entre los artículos 23 y 25 del Código Penal

El artículo 23 del Código Penal ha suscitado gran interés al definir al autor como “aquel que realiza por sí (…)” y al cómplice primario como “aquel que presta auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado (…)”. Esta redacción genera ciertas contradicciones que merecen ser analizadas[3].

En primer lugar, la interpretación adoptada por nuestras cortes establece que el autor es quien tiene el dominio del hecho[4]. En segundo lugar, según el Código Penal, el partícipe es quien presta auxilio sin el cual no se habría perpetrado el delito. Con base en ello, se podría argumentar que tanto el autor como el partícipe tienen un dominio parcial del hecho, dado que ambos difieren únicamente en el grado de aporte. Por ello, la diferenciación radica en un criterio cuantitativo.

Sin embargo, al analizar el artículo 25 del Código Penal, surgen serias confusiones, ya que este artículo parece presentar al partícipe como un agente principal, sin cuya intervención no se habría podido realizar el hecho delictivo. En consecuencia, de lege ferenda, sería necesario un análisis más profundo de esta disposición, pues, en ciertas ocasiones, no se alinea con la conceptualización brindada por el propio Código Penal.

En consecuencia, nuestra doctrina nacional no ha sido ajena a los problemas que puede generar la figura de la complicidad primaria. En este sentido, se ha señalado:

La complicidad primaria (cooperación necesaria) es una figura de participación intermedia que está a mitad de camino entre la autoría y la complicidad innecesaria, por lo que plantea una doble problemática. La primera consiste en fijar su límite máximo mediante la delimitación entre la coautoría y la complicidad (necesaria o no). La segunda cuestión que plantea esta singular figura es fijar su límite mínimo, mediante la delimitación entre la complicidad necesaria y la complicidad no necesaria (Reátegui, 2014, p.236)

En este contexto, y con el objetivo de evitar que se sigan generando inconvenientes, resulta pertinente considerar lo señalado en la Ejecutoria Suprema, Exp. Nº 3086-99-Lima. En ella se identifican los elementos que caracterizan la categoría del cómplice primario: a) la intensidad objetiva del aporte al delito y b) el momento en que se realiza dicho aporte. Con base en este segundo criterio, se establece que la colaboración propia de la complicidad primaria[5] se produce durante la fase preparatoria[6] del hecho delictivo[7].

4. Cuestiones problemáticas

a. Instigación a un ilícito más grave

La figura de la instigación se regula en el artículo 24 del Código Penal, que establece: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. Esto significa que la instigación es la conducta mediante la cual un partícipe induce o persuade a otro (el autor) para que ejecute los elementos del tipo penal. En términos simples, el instigador es quien genera en otra persona la idea de cometer el delito, provocando así el surgimiento de la intención delictiva.

No obstante, el primer escenario problemático que se plantea respecto a la figura de la instigación surge cuando se genera una inducción a un grado de injusto mayor al que el sujeto instigado (autor) está dispuesto a realizar. En términos prácticos, se podría ejemplificar de la siguiente manera:

En este escenario, el sujeto “A” está determinado a cometer el delito de hurto. Sin embargo, bajo la persuasión de “B”, cambia su intención y se decide a cometer el delito de robo. Es importante señalar que el sujeto “B” no había instigado previamente a “A” para que cometiera el delito de hurto, sino que lo indujo a modificar su plan y lo instigó a cometer el delito de robo. Este cambio en el tipo penal a instancias de “B” plantea una cuestión sobre el alcance de la instigación y su relación con el grado de injusto del delito cometido.

Es por ello que surgen diversos escenarios sobre cómo debería responder el instigador que ha incrementado el injusto en la determinación delictiva. En este sentido, el profesor Villavicencio (2006) plantea que la instigación en estos casos solo podrá referirse a aquella parte del ilícito que el autor no estaba ya decidido a cometer, siempre que configure un tipo independiente. Así, quien convence a otro de robar, golpeando a la víctima a quien ya se había decidido a hurtar, será responsable por instigación a lesiones, ya que el autor estaba determinado a apoderarse del bien, y la intervención del instigador solo hizo surgir en él la decisión de agredir físicamente a la víctima.

En relación con ello, considero que el instigador no debería ser responsable por el delito de lesiones, sino que, al generar un nuevo injusto, debería responder por la determinación del delito de robo. En este sentido, los profesores Urs Kindhäuser y Till Zimmermann señalan:

Según la opinión dominante, si a una persona que ya está decidida firmemente a cometer el delito básico se la determina a la comisión del tipo calificado, se configura una instigación a esta calificación. Esto se debe al mayor contenido injusto (y a la falta de divisibilidad) del hecho finalmente realizado (…) Según la opinión dominante, entonces (…) V induce a W a un robo calificado por uso de arma o instrumento peligroso (§ 250 II n.º 1). Por el contrario, según la opinión minoritaria, existe (solamente) una instigación a lesiones graves por uso de arma (§ 224 I n.º 2; dado el caso, en concurso ideal con complicidad psicológica a §§ 249, 250 II n.º 1 (Kindhäuser & Zimmermann, 2024, p.653)

Así, de presentarse dicho problema dogmático, nuestras cortes deberían tener la responsabilidad de separar los injustos, dando preeminencia a la posición anteriormente señalada, a menos que la situación varíe y el hecho instigado sea de menor medida lesiva[8], lo que cambiaría rotundamente el análisis.

b. ¿Autor o partícipe? La controvertida figura del campana en la intervención delictiva

Diariamente, las noticias informan sobre situaciones delictivas en las que, con frecuencia, se evidencia la participación conjunta de dos o más personas en la comisión de ilícitos. Un ejemplo representativo de esta dinámica es el rol del ‘campana’ en contextos de intervención delictiva con pluralidad de agentes. Este término alude a la persona cuya función principal es alertar a los demás participantes sobre la proximidad de las autoridades o la presencia de testigos que podrían delatarlos o informar a las fuerzas del orden.

En relación con lo expuesto, surge la interrogante de si la persona que actúa como ‘campana’ puede ser calificada como coautor o cómplice (primario o secundario) respecto de quienes, mediante violencia o amenaza, sustraen un bien ajeno. Resolver esta cuestión tiene implicancias relevantes en la aplicación del numeral 4 del artículo 189 del Código Penal, que agrava la pena cuando el delito de robo es cometido por “la concurrencia de dos o más personas”. Para abordar esta problemática, es fundamental analizar previamente la postura que ha adoptado la jurisprudencia respecto de la agravante mencionada.

En la jurisprudencia peruana se sostiene que la agravante de pluralidad de agentes se aplica exclusivamente en supuestos de coautoría, dado que los partícipes poseen un grado menor de intervención y carecen del dominio del hecho. Este enfoque se fundamenta en la justificación político-criminal de dicha agravante, que radica en la disminución de la capacidad de defensa de la víctima durante la ejecución del delito. Como ejemplo de lo mencionado, tenemos la Casación 1150-2019, Ica[9]:

(…) No puede aplicarse al cómplice secundario la agravante relativa al concurso de dos o más personas, pues tendrían un grado de participación menor y no tendrían dominio del hecho; a contrario sensu, solo concurre dicha agravante cuando los demás coimputados tienen la calidad de autores o coautores. Esto pues, según se ha desarrollado en doctrina y jurisprudencia, es el mismo fundamento de la agravante el que nos lleva a concluir que el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustracción-apoderamiento. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría (…) (f.j decimo).

No obstante, en el marco de la doctrina nacional, autores como Gálvez Villegas y Delgado Tobar (2011) sostienen que la agravante de pluralidad de agentes podría aplicarse también en casos de complicidad primaria para configurar el delito de robo agravado, dado que esta forma de participación cumpliría con el fundamento de dicha agravante señalado previamente. Sin embargo, estos autores excluyen de dicha interpretación a los cómplices secundarios, los instigadores e incluso los supuestos de autoría mediata.

Para responder en qué situación estamos ante la figura dogmática de coautoría, Salinas Siccha (2019) nos menciona que ello se dará por la caracterización de del dominio del hecho, ya que la coautoría requiere que los que intervengan obren con un dominio funcional; para los cuales se tendrá una decisión común, aporte esencial de cada interviniente y tomar parte en la fase de ejecución.

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Retomando la discusión sobre el caso del ‘campana’, surge la interrogante de si, en esta modalidad, el interviniente debe ser considerado coautor o cómplice. En este contexto, es relevante señalar que la Corte Suprema ha adoptado, para diferenciar entre autores y partícipes, la teoría del dominio del hecho. Según esta teoría, únicamente quien tiene el dominio del hecho puede ser considerado autor, mientras que la contribución corresponde exclusivamente a la complicidad. Es decir, el autor del delito es aquel que ejerce control sobre el curso causal del hecho. Sin embargo, este criterio no es del todo ‘saludable’ para realizar dicha diferenciación. Veamos por qué:

En los últimos tiempos, se ha comenzado a cuestionar la teoría del dominio del hecho como un criterio adecuado para determinar la autoría. Si por dominio del hecho se entiende la capacidad de poder decidir sobre el “si” y el “cómo” del delito, un análisis detenido de los aportes de los distintos intervinientes en el delito permite comprobar que todos los distintos intervinientes en el delito permiten comprobar que todos tienen, de alguna manera, cierto dominio del hecho. Quizás el caso más relevante sea el del cooperador necesario, quien realiza un aporte indispensable para la realización del delito. (Berruezo, 2012, p.29)

Dentro de este contexto, el criterio diferenciador que debe establecerse adquiere gran relevancia; sin embargo, resulta insuficiente, ya que, como se ha señalado, tanto los autores como los partícipes comparten cierto grado de dominio. Este dominio, a su vez, se conceptualiza de manera diversa, lo que implica la necesidad de aplicarlo adecuadamente para determinar la posición del ‘campana’ en el proceso delictivo. En este sentido, es pertinente considerar que, en el marco de un reparto de funciones previo al hecho delictivo y dentro de una misma resolución delictiva, el aporte indispensable de cada parte puede llevar a que estos individuos sean considerados coautores del delito.

No basta con intervenir durante la ejecución para ser coautor, pues los cómplices también pueden actuar en esta fase, por lo que habrá que determinar el contenido objetivo-material de la contribución prestada para poder afirmar el dominio funcional del hecho (…) , ha de tratarse de una contribución que sea presupuesto imprescindible para la realización del tipo, cuya no prestación conduce al desbaratamiento del plan global. Esta fórmula contiene dos elementos distintos que cumplen una función diversa: presupuesto imprescindible y desbaratamiento del plan. El primero cumple la función primaria y positiva de determinar el contenido del dominio del hecho, mientras que el segundo cumple la función secundaria y negativa de confirmar la relevancia del aporte. (Pérez, 2002, p.741)

En este sentido, la consideración del ‘campana’ como coautor puede caracterizarse por una serie de lineamientos que sugieren su participación funcional en el hecho delictivo. Es decir, el acto de dar aviso debe ser considerado imprescindible, sin el cual el delito no habría podido llevarse a cabo. Además, como señala Pérez (2002), en la coautoría existe igualdad de dominio, sin ningún tipo de subordinación, ya sea objetiva o subjetiva. A partir de estas características, que evidencian que los coautores realizan un acto de reciprocidad delictiva, surgen posiciones contrapuestas que argumentan que no importa el grado de aportación, ya que los coautores pueden tener diferentes niveles de injerencia en el hecho delictivo. Lo que verdaderamente importa, según estas posturas, es el reparto de funciones que conlleva la comisión del delito.

Recogiendo lo expuesto anteriormente, es pertinente señalar que, independientemente del grado de uniformidad en la aportación, es decir, de aquellos actos imprescindibles sin los cuales el delito no habría podido materializarse, si existe un plan criminal conjunto previo al hecho delictivo que se concreta en un reparto de funciones, ya sea en mayor o menor medida, para cada interviniente, estos podrían ser considerados coautores. En este sentido, el Recurso de Nulidad N.º 157-2019/Callao, señala lo siguiente:

El hecho de haber actuado como campana no convierte al impugnante en cómplice, ni su grado de participación es menor, sino que por el concierto le corresponde esa actividad en razón de diversos factores. Por tanto, su condición de coautor en este hecho está debidamente establecida, lo que determina una pena igual que la de cualquier otro coautor […] el margen de lesividad con que se califica a este sentenciado no es por su calidad de campana, sino por haber participado en conjunto en todo el evento delictivo; y las consecuencias de su perpetración y responsabilidad son de la misma gravedad para todos los intervinientes. Por tal razón, alegar una pena menor por ser quien se quedó afuera y no amenazó con un arma de fuego no tiene consistencia legal (f.j 4.3 y 4.5)

Finalmente, cabe señalar que, bajo este criterio de resolución delictiva conjunta, independientemente del grado de aportación, el ‘campana’ será considerado coautor, ya que formó parte de la misma tipicidad subjetiva conjunta a la que estaba sujeto. En este sentido, todo este análisis deberá tener en cuenta la circunstancialidad del caso, ya que de ello partirá la evaluación de la intervención criminal.

c. La cuestión de la preterintencionalidad

El artículo 189 del Código Penal, en su último párrafo, establece que la pena será de cadena perpetua cuando, como consecuencia del hecho, se produzca la muerte de la víctima o se le cause lesiones graves que afecten su integridad física o mental[10]. Sin embargo, la conceptualización y tratamiento de los delitos preterintencionales presentan ciertas ambigüedades, especialmente debido a la falta de consenso unánime sobre cómo deberían interpretarse estos delitos para la adecuada aplicación de la pena.

Con respecto a su naturaleza, se ha señalado que los delitos preterintencionales, según la interpretación del profesor Mir (2016), se configuran cuando el autor tiene la intención de realizar un acto doloso de distinta significación penal al que finalmente se produce. Esto implica que se comete un ilícito que no estaba originalmente dentro de la intención criminal del ejecutor, pero que, no obstante, ocurre como resultado de un comportamiento negligente o descuidado, es decir, se sitúa “más allá del dolo”.

Esta forma de interpretación, denominada “más allá del dolo”, ha sido entendida como un mecanismo para generar una imputación compuesta. Según el profesor Villavicencio (2014), esta configuración implica una tipificación simultánea dolosa e imprudente, dado que el resultado final debía ser previsible para el agente. Si dicho resultado fuera imprevisible, el autor solo respondería por el acto inicial y doloso que ejecutó.

En este contexto, se destaca el pronunciamiento contenido en el Acuerdo Plenario N.° 3-2009/CJ-116[11], el cual, con la finalidad de clarificar el tratamiento del robo con muerte subsecuente y el delito de asesinato, establece precisiones importantes sobre la interpretación y aplicación de estas figuras penales.

(…) se configura cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella –de los actos propios de violencia o vis in corpore- le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado sólo se le puede atribuir al agente a título de culpa –la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisible, está prohibida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal- (f.j séptimo)

De ello se desprende que la preterintención es una figura compuesta en la que el resultado excede el dolo inicial del sujeto. A partir de ello, surge la necesidad de plantear interrogantes fundamentales: ¿cómo se imputan estos delitos?, ¿cuáles son los límites de la preterintencionalidad?, y, en términos probatorios, ¿qué tan eficaz es adoptar la medida de la “previsibilidad”?

En este contexto, la previsibilidad no siempre resulta completamente efectiva, ya que el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal establece que queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva por el resultado. Esto significa que cualquier hecho penalmente relevante debe estar fundamentado en dolo o, como mínimo, en culpa. De lo contrario, los hechos fortuitos no generan responsabilidad penal para el sujeto involucrado.

Por lo tanto, se sostiene que la previsibilidad no resulta del todo efectiva, ya que, siguiendo la línea interpretativa propuesta por el profesor Mir (2016) al analizar la sentencia del Tribunal Supremo español (STS, 17 de diciembre de 1958), no sería admisible considerar únicamente la imprudencia en los casos de preterintencionalidad. Según Mir, estas soluciones no toman en cuenta la existencia de un hecho doloso inicial, lo cual genera el riesgo de que dicho acto doloso quede absorbido por la valoración de la imprudencia respecto al resultado más grave, desdibujando así la verdadera naturaleza compuesta de este tipo de delitos.

Esta contradicción no fue planteada como tema de debate en el Acuerdo Plenario N.° 3-2009/CJ-116. Más aún, compartiendo la precisión señalada por el profesor Salinas Siccha, se resalta:

Los vocales supremos se han basado en el libro de Felipe Villavicencio; sin embargo, la cita no está completa. En efecto, al concluir su comentario respecto del delito preterintencional, el citado autor sostiene “estas situaciones constituyen concursos entre delitos dolosos, en el nivel de ejecución en que hayan quedado, y delitos imprudentes (…)”. (Salinas, 2019, p. 1401)

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Por esta razón, el entendimiento de la preterintencionalidad debe analizarse separando el delito de robo del homicidio imprudente, tratándolos bajo la figura del concurso ideal. Esto permitiría abrir un enfoque más adecuado para el legislador al abordar delitos de esta naturaleza. En este sentido, la correcta subsunción tipificadora debe estar fundamentada en la dogmática de los concursos de tipos penales, con especial énfasis en el concurso ideal.

En concreto, el fundamento radica en que, dentro del derecho penal, no pueden permitirse inconsistencias generadas por decisiones basadas exclusivamente en políticas criminales. En este contexto, se destaca lo señalado por el profesor Villavicencio (2006), quien precisa que, cuando para perpetrar un robo se infligen lesiones a una persona y el agraviado fallece como consecuencia de la agresión, siempre que el sujeto haya podido prever dicho resultado, la solución mediante concursos de delitos resulta más adecuada que la creación de tipos penales que incluyan delitos preterintencionales.

d. Entre el concurso ideal o concurso aparente de leyes

Otro aspecto sustancial del delito de robo que ha generado debate es el relacionado con las diversas acciones que se llevan a cabo durante el acto de apoderamiento. En este sentido, es común que el delincuente, al iniciar el proceso de ejecución, realice múltiples acciones destinadas a asegurar la consumación del hecho delictivo[12]. Entre estas acciones, destaca, por ejemplo, la privación de la libertad de la víctima, empleada como mecanismo para disuadir su resistencia y facilitar el apoderamiento.

Esta situación ha dado lugar a distintas interpretaciones sobre cómo conceptualizar dichas acciones, las cuales, en su mayoría, se orientan hacia el tratamiento bajo la figura del concurso de delitos. Un ejemplo de ello es el Recurso de Nulidad N.° 2924-99, Lima, que señala:

En horas de la noche, dos sujetos armados interceptaron a un agraviado mientras caminaba por las calles de Lima. Tras obligarlo a abordar un vehículo, lo despojaron de sus tarjetas de crédito, aunque estas no se encontraban activadas. Posteriormente, mantuvieron a la víctima como rehén durante algunas horas antes de liberarlo en una avenida del Callao.

El único bien jurídico afectado fue la libertad personal, ya que el cautiverio configuró el delito de secuestro consumado, al restringir significativamente la libertad de locomoción de la víctima. Por ello, los acusados fueron absueltos de los delitos de extorsión y robo agravado, pero condenados por secuestro consumado.

En este supuesto clásico, es necesario destacar que las interrogantes que surgen son de carácter concursal. En particular, se plantea qué ocurre si el tiempo de retención de la víctima excede lo necesario para la consumación del robo o si, habiéndose logrado ya el apoderamiento, la víctima continúa retenida por un periodo considerable.

Respecto al tiempo requerido para retener a la víctima, este debe ser razonablemente proporcional a la naturaleza del apoderamiento, es decir, debe estar vinculado de manera concomitante al desarrollo de la acción delictiva. Por lo tanto, si dicho tiempo se extiende innecesariamente, podría configurarse un concurso ideal o real con otro tipo penal, dependiendo de las circunstancias del caso. En este contexto, es importante señalar que los delitos de robo y extorsión son figuras jurídicas excluyentes, y su coexistencia debe ser analizada cuidadosamente bajo el marco de los concursos de delitos.

Tomando como referencia las hipótesis planteadas por la STS 366/2014, de 12 de mayo, se establecen con claridad los criterios aplicables en casos similares. La doctrina de esta Sala, respaldada por precedentes relevantes, distingue tres situaciones principales: i) Absorción (concurso aparente): cuando la privación de libertad no excede el tiempo ordinario que puede considerarse connatural o concomitante al delito de robo con intimidación; ii) Concurso medial: cuando la privación de libertad supera el mínimo indispensable pero es instrumental, es decir, está exclusivamente al servicio de los actos depredatorios; y iii) Concurso real:  cuando la privación de libertad está desconectada del robo y adquiere un objetivo autónomo, aunque exista simultaneidad o un marco temporal común; o c) la duración de la detención excede lo “necesario” para el robo, conforme al artículo 77 del Código Penal.

En base a dicho análisis, el cual considero pertinente para evitar un exceso de punitivización considerando el concurso delictivo que puede generarse, se determina que el criterio para diferenciar dichos actos está vinculado al tiempo de retención de la víctima y la necesidad que configura esta situación. Es decir, el tiempo necesario debe ser idóneo para la ejecución del acto.

Por ello, resulta relevante lo señalado en la Casación 305-2021, Lambayeque, la cual merece ser tomada como criterio orientativo en situaciones similares. Este fallo establece: en primer lugar, el concurso aparente, cuando la aprehensión personal sea mínima y coincida con el momento en que se produce la sustracción del bien mueble, de modo que una conducta se consume en la otra; en segundo lugar, el concurso ideal, cuando la privación de libertad constituye el mecanismo eficaz para perpetrar el robo, pero, por su prolongación, excede lo razonable y vulnera de manera autónoma la libertad personal; y, en tercer lugar, el concurso real, cuando la retención de la víctima no es un medio comisivo para otro delito, se desliga totalmente del contexto de apoderamiento y despojo material, debido a su desmesurada intensidad, duración y permanencia, y, en su caso, ocurre con posterioridad.

En este sentido, se distingue el concurso ideal del real de acuerdo con la intensidad y duración de la privación de libertad. Si el exceso es intensivo (es decir, más intenso, enérgico o activo de lo habitual), se configura el concurso ideal; pero si es extensivo (es decir, de un nivel significativo y prolongado), da lugar al concurso real.

e. Sobre el “robo” en inmueble habitado

Refiere a la agravante contemplada en el numeral 1 del primer párrafo del art. 189 –inmueble habitado–. Sobre ello, quizás a un estudiante de derecho o, en general, a un ciudadano le hayan surgido dudas respecto a su configuración, cuestionando si esta agravante obedece únicamente a la ejecución del robo en una morada que esté, valga la redundancia, habitada; si también se refiere a lugares que sirven de vivienda esporádica o si puede ser interpretada en sentido amplio.

Para responder tales dudas, en primer lugar, debemos de tener en cuenta cuál es el fundamento de tal agravante. Al respecto, destacados autores –como Bajo Fernández, Pérez Manzano y Suárez Gonzáles (1993) – mencionan que la razón de ello es el riesgo y/o peligro que pudiera generarse para las personas al llevar a cabo el robo en dicho espacio, por ello es que tradicionalmente se ha considerado que esta agravante no  se aplica al robo con violencia o intimidación porque el riesgo para las personas en este supuesto ya se convierte en un daño en concreto; además, el respeto a la privacidad del hogar también justifica tal agravante.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia ya ha establecido su línea interpretativa respecto a esta agravante. En este sentido, se ha aceptado una interpretación legislativa amplia desde que se modificó el término “casa habitada” por “inmueble habitado”. Por ello, Prado Saldarriaga (2021) señala que, para que se configure la agravante, el inmueble debe operar como morada o vivienda para una o más personas, e incluso debe incluir los ambientes accesorios o complementarios. Al respecto,

(…) Por lo tanto, cabe considerar patios, corrales, bodegas, granjeros, pajares, cocheras, terrazas y demás sitios cerrados contiguos al edificio, pero comunicados con él y que en conjunto “formen un solo todo-” (Prado, 2021, p. 172)

Además, no es indispensable para esta agravante que las personas que habitan en el inmueble estén esporádicamente en tal inmueble (caso de hoteles/hostales) y, asimismo, no es indispensable que las personas estén presentes durante la comisión del “hurto”[13]. Es más, en relación a lo que detalla el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal y Procesal Penal de Madre de Dios, 2014, no se podrá considerar a aquellos espacios que tengan una función diferente a la de una vivienda; por ejemplo, quedan excluidos las universidades, los colegios, los negocios y/o comercios, las oficinas, iglesias, instituciones estatales, entre otros de finalidad distinta.

f. La agravante “a mano armada”

Uno de los casos más controversiales es la agravante estipulada en el numeral 3 del artículo 189 del Código Penal, referente al uso de “a mano armada” en el delito de robo. La polémica radica en determinar si es necesario que el arma con la que se pretende intimidar al sujeto pasivo sea necesariamente real, es decir, capaz de cumplir su función propia de causar lesión o muerte, o si, por el contrario, es suficiente que el “arma” –simulada o de juguete– cumpla únicamente una función intimidatoria sin necesidad de desplegar su “aparente” función lesiva. Este debate se refiere a situaciones cotidianas en las que los delincuentes emplean réplicas de armas de fuego, como los encendedores en forma de pistola, pistolas de juguete, o juguetes con forma de cuchillo o navaja, entre otros.

La naturaleza político-criminal de esta agravante se encuentra en la mayor capacidad de disuasión e intimidación por parte del sujeto activo, que generaría una menor capacidad de defensa hacia el sujeto pasivo; en ese sentido, hay un riesgo de mayor nivel hacia la víctima. Ahora, ¿Qué debemos de entender por “arma”? A esta la debemos de entender, el jurista español Polaino Navarrete nos menciona lo siguiente:

(…) En este contexto, debe de entenderse por armas. (…) a) Las de fuego, esto es, las que propulsan proyectiles mediante la deflagración de pólvora. b) La de otro modo propulsoras, como los rifles de aire comprimido, ballestas, hondas, arcos, etc. c) Las blancas, tales como navajas, cuchillos, cortaplumas, puñales, estoques, hachas, etc.  (Polaino, 2021, pp. 60-61).

En cuanto a su uso, la jurisprudencia peruana ha subrayado que la agravante de “a mano armada” no solo se limita a la ejecución del disparo o al uso agresivo del arma, sino que también puede configurarse si se demuestra o simula tener un arma con fines de intimidación. De acuerdo con la jurisprudencia, esta agravante se cumple cuando el arma incide sobre el aspecto psicológico de la víctima, incluso si no se ha utilizado físicamente o no se ha causado daño. Además, se considera que se configura la agravante si el agente simplemente muestra un arma, aunque el sujeto pasivo no tenga certeza de que realmente lo sea. Igualmente, es suficiente la utilización de un objeto que se asemeje a un arma de fuego para que se configure la agravante de “a mano armada”. De manera similar, se sostiene que un mero ademán de tener un arma, sin mostrarla explícitamente, constituye una amenaza inminente que cumple con los requisitos de esta agravante en el delito de robo.

Respecto a la problemática del arma de juguete, el AP 5-2015/CIJ-116 aclara que el concepto de “arma” es bastante amplio, ya que se refiere a cualquier objeto que aumente la capacidad ofensiva o defensiva de quien lo utiliza. Asimismo, se establece que esta definición está vinculada con la idea de alevosía, ya que el uso de armas permite al atacante obtener una ventaja al infundir temor, lo que facilita la consecución de su objetivo ilícito, generalmente de naturaleza patrimonial. Por ejemplo, cuando el autor amenaza con un objeto que parece un arma (sin importar si es real o no), lo hace con el fin de asegurar el éxito de su plan, evitando cualquier resistencia de la víctima y colocándose en una posición de ventaja. Así, el agente emplea el temor, cuyo impacto puede variar según la víctima, pero siempre constituye un factor esencial, aunque no siempre genere un trauma psíquico. En consecuencia, no importa si el arma es una réplica o de juguete, siempre que cumpla con la función intimidatoria o de coacción en el contexto específico del delito.

g. Entre la prohibición de regreso y la coautoría: análisis al caso del taxista

Resulta cuestionable el rol que asume el taxista en el contexto de un robo, particularmente cuando actúa como conductor para facilitar la fuga de los coautores materiales. En este escenario, surgen dos cuestiones fundamentales que merecen ser analizadas. En primer lugar, ex ante, se plantea el caso en el que el taxista, junto con los ejecutores del delito, haya acordado previamente un reparto de funciones. En este esquema, se delimitarían las tareas de quienes ejecutarán directamente el acto violento y de quienes facilitarán la huida utilizando el vehículo. En segundo lugar, se plantea una situación distinta, en la que el taxista, en ejercicio de su actividad habitual, es abordado por un grupo de delincuentes donde termina transportándolos hacia su destino. En ambos casos, es necesario realizar un análisis riguroso que permita determinar la naturaleza jurídica de la participación del taxista y, en consecuencia, su posible responsabilidad penal.

Para el primer escenario, cuando existe un reparto de roles en el que el taxista se limita al traslado de los autores materiales del acto delictivo y, previamente, como parte del plan acordado, los espera únicamente para facilitar una rápida huida que permita la consumación del delito, este podría responder a título de coautor. En este sentido, el Recurso de Nulidad N.° 1831-2019 Lima señala:

Si bien es cierto que el acusado [Córdova Paredes] no desplegó una conducta violenta, su función fue esperar en el auto para facilitar la huida de sus coprocesados, por lo que responde a título de coautor. A ello se añade la pluralidad de agentes como factor importante para neutralizar a las víctimas y el aprovechamiento de la oscuridad (noche) para facilitar la comisión del delito (f.j 2.3)

Bajo el mismo contexto, podemos determinar que la coautoría puede encontrar su fundamento cuando el supuesto taxista espera a los coacusados afuera del local donde se estaría llevando a cabo el robo y realiza actos temerarios que, mediante prueba indiciaria, justificarían su responsabilidad penal. En este sentido, se establece en el Recurso de Nulidad N.º 186-2019 Lima Norte:

De modo que, él actuó como apoyo logístico, ya que esperó a sus coacusados afuera del local donde robaron y manejó temerariamente para facilitar la huida, lo que determina su intervención como coautor, y con su conducta generó un riesgo no permitido, por lo que se descarta este primer agravio. (f.j 20)

Ahora bien, la determinación de la responsabilidad penal en el segundo supuesto no está precedida por un criterio de planeamiento conjunto, sino que, como consecuencia del abordaje del taxi, pueden sugerirse diversos actos que ameriten la responsabilidad penal del taxista. El primero y más relevante de estos es que no podría estimarse responsabilidad penal cuando el conductor se limite a desempeñar su rol, ya que, bajo los cánones de la imputación objetiva, se plantea la figura de la prohibición de regreso. Esta figura encontraría su sustento cuando, en un contexto de pluralidad de agentes, el taxista se circunscribe exclusivamente a su rol estereotipado de conductor. En este sentido, su responsabilidad penal podría ser excluida, siempre y cuando no haya actuado más allá de lo que su función implicaba, tal como se expone en el Recurso de Nulidad N.º 1645-2018/Santa:

(…) la cual implica que no se puede responsabilizar a una persona por un ilícito que causó o favoreció en su comisión mediante un comportamiento gestado como parte de su rol social (vínculo estereotipado-inocuo, esto es: conductas neutrales o carentes de relevancia penal), a pesar de que el otro sujeto emplee esa conducta en su beneficio concediéndole un sentido delictivo (f.j 3.5)

Por último, la responsabilidad penal del taxista que no ha estado inmerso en un planeamiento ex ante podría surgir cuando este se haya extralimitado en su rol estereotipado, es decir, cuando en plena persecución acelere para evadir a la policía o utilice atajos con el fin de facilitar la huida de los delincuentes. Sin embargo, no se le consideraría responsable penalmente si, teniendo conocimiento de que está transportando a delincuentes, simplemente los lleva a su destino, pues en este caso se estaría limitando a cumplir con su rol habitual, siendo irrelevantes los conocimientos especiales que posea respecto al comportamiento de sus pasajeros. En todo caso, como bien señala el profesor Villavicencio (2006), “sólo de un modo subsidiario puede surgir una responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los supuestos en que su aporte neutral favorezca una situación de peligro para un tercero o para la colectividad”. (p.329)

h. Exceso entre los coautores

Es un hecho que, cuando los delincuentes se asocian, tienden a actuar de forma más peligrosa. En consecuencia, el mayor injusto penal encuentra su justificación en la medida en que estos aseguren la lesión del bien jurídico en cuestión. En este contexto, cuando la delincuencia se asocia, el injusto penal aumenta debido a la mayor posibilidad de consumarse, lo que da lugar a la figura de la coautoría.

La coautoría, tal como se ha entendido clásicamente, posee una serie de características fundamentales que la definen. Entre ellas, podemos señalar el planeamiento previo (ex ante) al acto de ejecución del hecho delictivo. Es decir, los coautores ejecutan el acto delictivo que previamente han razonado y planificado. Este acto de razonamiento se materializa en un plan delictivo que los ejecutores deben seguir. Sin embargo, pueden surgir casos en los que se presenten excesos por parte de los coautores, es decir, cuando uno o más de ellos se aparten del plan acordado. Este escenario plantea una serie de problemas sobre si los demás coautores deben responder bajo una imputación recíproca o si la responsabilidad debe recaer únicamente sobre el coautor que actuó de forma independiente, fuera del plan establecido.

Para resolver esta cuestión, nuestra jurisprudencia ha sido muy clara al respecto, estableciendo, en los términos de la R.N. 3694-2003, Ucayali, que, si existe un exceso por parte de uno o más coautores que no haya sido previsto en el plan delictivo, no puede ser materia de imputación recíproca, a menos que el exceso por parte de uno de los miembros haya sido previsible para todos. En este último caso, sí procedería la imputación recíproca.

En términos generales, el criterio de determinación se basa en el plan delictivo que se debe seguir. Si este no es cumplido, el coautor que se haya extralimitado será responsable por su actuación, sin que ello implique responsabilidad para los demás coautores. No obstante, se puede considerar el carácter del dolo eventual por parte de los ejecutores, es decir, la asunción de los riesgos posibles en la realización del acto delictivo. En este sentido, podría caber una imputación recíproca para todos los ejecutantes. Así, como señala García del Blanco:

La doctrina afirma que nos encontramos ante un exceso solamente cuando la actuación se produce de forma repentina y por sorpresa para los demás intervinientes; es decir, cuando no puede afirmarse que no es una desviación usual o previsible en función de las circunstancias concretas del caso (García, 2007, p.498)

En concreto, resulta evidente que este exceso se puede producir debido al contexto en el que se desarrolla. Además de ello, para seguir ampliando el problema en cuestión, pueden darse casos en los que, como resultado del contexto en el que se están desarrollando los actos delictivos, se produce una aceptación tácita.

Como mínimo, para la existencia de mutuo acuerdo habrá que exigir que todos los coautores tengan conciencia de la actuación conjunta y la aprueben previamente a cualquier ejecución, se produzca esta concienciación mutua de forma bien expresa o bien tácita. Y además esto debe producirse previamente, aunque sea durante la ejecución del delito, variando así el plan inicial o determinándolo respecto de las circunstancias en concreto en las que se desarrolla, siendo así un mutuo acuerdo coetáneo. (García, 2007, p.500)

Finalmente, bajo un entendimiento generalizado, como bien ha señalado el profesor Mir (2006), el exceso no puede imputarse a los demás: más allá del acuerdo mutuo, no hay imputación recíproca.

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i. Robo agravado y tenencia ilegal de armas: ¿concurso ideal?

El tratamiento de la agravante de cometer un delito a mano armada y la tenencia ilegal de armas ha generado serios cuestionamientos. Ambos actos pueden coincidir en un único hecho, es decir, formar parte de un mismo acto delictivo. Esto plantea la interrogante sobre cómo debe abordarse su tratamiento jurídico.

Este hecho plantea la pregunta de si, cuando se produce la agravante de robo a mano armada, debe generarse un concurso aparente de leyes o un concurso ideal. En este sentido, el concepto de concurso aparente de leyes, según la Sala Penal Permanente en la Casación N.º 1204-2019 Arequipa, se verifica cuando varias disposiciones convergen hacia el mismo hecho (acción), pero la aplicación de una de ellas excluye la de las demás. Por otro lado, la figura del concurso ideal, según Villavicencio (2006), se da cuando existe confluencia de dos o más infracciones delictivas ocasionadas por una sola acción del sujeto.

De esta manera, se ha observado que frecuentemente existe un malentendido entre ambas figuras penales; sin embargo, nuestra jurisprudencia ha abordado este tema cautelosamente. En este sentido, la RN 3852-2013, Lima, nos indica:

Que no es posible una condena por el delito de tenencia ilegal de armas porque su utilización constituye la base de la circunstancia específica del robo agravado objeto de condena. Se presenta un supuesto de concurso aparente de leyes, tanto más si los imputados fueron capturados cuando huían de la escena del delito. (f.j séptimo)

Es por esto que el concurso aparente de leyes es la figura idónea para resolver este tipo de situaciones, dado que, si se produjera un concurso real de delitos, se estaría desnaturalizando los tipos penales, lo que resultaría en una doble incriminación por un mismo hecho delictivo.

En términos generales, como bien lo ha precisado el profesor Luis Emilio Rojas (2021), la dogmática de los concursos resulta siempre interesante por su conexión inherente con la teoría general del delito. De hecho, la concepción que se suscribe en este ámbito influye en la perspectiva desde la cual se aborda el concurso de delitos, aunque ello no ocurra siempre de manera consciente. Tal influencia se observa, por ejemplo, cuando se erige la unidad de acción como elemento fundante del concurso ideal y, por ende, como criterio diferenciador del concurso real de delitos. Esta premisa se explica, entre otras razones, porque se asume como obvia la identidad entre delito y acción, es decir, que delito es acción. Sin embargo, si se concede que delito no es solo acción, o si se parte de la premisa de un concepto más amplio de acción para efectos del concurso de delitos, entonces uno se da cuenta de la relevancia que pueden adquirir otros criterios diversos a los acuñados por la teoría general del delito.

5. Conclusiones

El análisis de la problemática en torno al delito de robo, en relación con la autoría y la participación, revela una situación compleja y diversa que dista de ser pacífica. En primer lugar, la distinción entre autoría y participación representa un desafío significativo, dado que las diversas interpretaciones de los artículos 23 y 25 de nuestro Código Penal han dado lugar a formulaciones y a una falta de criterios claros que dificultan la coherencia en la aplicación de la norma. En el ámbito de la autoría, se ha optado por la teoría del dominio del hecho como una explicación predominante, aunque no exenta de críticas, especialmente por la dificultad de resolver casos que no se ajustan a su concepción tradicional.

En segundo lugar, la figura de la instigación al robo, que contempla una elevación de la pena, sigue planteando dificultades interpretativas, ya que no se aborda explícitamente la ejecución del delito, lo que genera confusión sobre quién debe ser considerado instigador cuando el grado de injusto se incrementa. En esta misma línea, la agravante de pluralidad de agentes ha dado lugar a debates sobre si debe ser comprendida únicamente en el marco de la coautoría o si también se puede aplicar a la complicidad primaria, lo que ha evidenciado imprecisiones en su delimitación.

Por otro lado, la utilización de la figura de la preterintencionalidad en casos en los que, durante el robo, se causa la muerte de la víctima es otro punto de controversia. La necesidad de separar los elementos dolosos e imprudentes dentro de un mismo acto complica la imputación, ya que el peligro de una imputación genérica cede ante la realidad del hecho y el tipo de delito en cuestión. Asimismo, las dificultades para establecer la distinción entre concurso ideal y concurso aparente de leyes, cuando se vulneran varios bienes jurídicos, apuntan a la necesidad de resolver cuestiones adicionales en cuanto a la adecuada subsunción típica que exigen las conductas complejas.

Además de ello, la interpretación de agravantes como el “inmueble habitado” o el “con armas” resalta la necesidad de establecer criterios claros y coherentes que respeten tanto la proporcionalidad de la pena como los fundamentos político-criminales que las sustentan. Estas cuestiones, lejos de ser meramente técnicas, impactan directamente en la seguridad jurídica y en la percepción de justicia de la sociedad. Adicionalmente, surge la cuestión del criterio de prohibición de regreso como un elemento delimitador de la responsabilidad penal, siendo fundamental el análisis dogmático aplicado a casos de la vida real. Esto resulta indispensable, ya que, de lo contrario, se estarían vulnerando los lineamientos de todo orden constitucional. De este modo, se establece un entendimiento coherente del acto delictivo, como, por ejemplo, en el tratamiento de la figura del coautor por exceso, entre otros temas relevantes.

En conclusión, es indudable que la problemática del delito de robo trasciende la dogmática, requiriendo un tratamiento holístico que articule los planos normativo, doctrinal y jurisprudencial de acuerdo con la realidad. Un enfoque crítico y multidisciplinario es el único modo de superar las inconsistencias actuales y, al mismo tiempo, lograr una aplicación más justa y efectiva del derecho penal.

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[1]“La característica de recurrir al Derecho penal simbólico, radica en que el Derecho penal es utilizado como un instrumento de sondeo de opinión pública en relación con la aprobación del Estado frente a la sociedad. Es fácil percibir la estrecha relación que existe actualmente entre el. Derecho penal simbólico, expansión del Derecho penal, incremento en la sensación de inseguridad ciudadana, y las exigencias sociales que como consecuencia se formulan. Dicha relación se fortalece al señalar que, como parte de dicho fenómeno expansivo, se transmiten diversos mensajes cuyo contenido pretende tranquilizar a la población, al demostrar el incremento en la actividad legislativa penal por parte del Estado” (Tanús, 2018, p. 54)

[2] En el mismo sentido, el profesor Berdugo (citado por Bramont-Arias Torres, 2002) señala que el partícipe no realiza el hecho prohibido en sentido estricto ni posee dominio sobre el mismo

[3]El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la autoría y la participación. El artículo 23 de Código Sustantivo establece que ‘[e]l que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para tal infracción’. A su vez, distingue tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros. (Sentencia del Tribunal Constitucional fecha 29-04-2005, Expediente Nº 1805-2005-HC/TC, en el caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte)

[4]“La STS de 3 de mayo de 2000, con cita de la de 24 de septiembre de 1997, mantiene textualmente que «…no es autor sólo el que ejecuta la acción típica, es decir, el que realiza la acción expresada por el verbo rector del tipo, sino también todos los que tienen el dominio funcional del hecho»” (Muñoz Clares, 2003, p.288)

[5]El insigne maestro argentino Bacigalupo (1999), ejemplificando señala: “el director de un banco que brinda a los autores antes de la ejecución la combinación de la caja fuerte, que éstos utilizarán en la ejecución del asalto, es cooperador necesario. Si, en cambio, el gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre la caja, aprovechando su conocimiento de la clave, será coautor, pues habrá tenido el dominio del hecho hasta el final”. (pág. 531)

[6]El hecho de que, en términos prácticos, se entienda que el autor es quien realiza su acto en la fase propiamente de ejecución, mientras que el cómplice se caracteriza por su aporte ex ante durante la fase preparatoria, no implica que este criterio sea absoluto. Existen casos de coautoría no ejecutiva, en los cuales el coautor se encarga del planeamiento estructurado del delito sin participar directamente en el acto de ejecución.

[7]Para una mejor comprensión, la Resolución de la Corte Suprema R.N. Nº 938-2005-Lima relata un caso concreto de complicidad primaria. En este caso, se determinó que el procesado, durante el transcurso de una gresca, proporcionó el arma a su coacusado para que este disparara contra sus oponentes. En consecuencia, se concluyó que el procesado tenía la calidad de cómplice primario o necesario, ya que, en la etapa preparatoria del hecho principal—los disparos contra los agraviados—aportó dolosamente una contribución sin la cual el delito no habría podido cometerse. Otro ejemplo relevante involucra la participación de abogados en actividades ilícitas. En este sentido, el Acuerdo Plenario N.º 3-2010/CJ-116 establece que la conducta de los abogados que prestan servicios a personas conocidas o sospechosas de estar vinculadas a actividades criminales, y que reciben dinero de ellas como honorarios, está justificada únicamente cuando se limita a actos propios de una defensa penal técnica. Sin embargo, cuando el abogado realiza una asesoría antijurídica destinada a evitar la detección de bienes ilícitos, dicha conducta constituirá un acto de complicidad en el delito de lavado de activos.

[8]“Inducir a un hecho menos grave: hacer que una persona decidida a cometer un hecho calificado cambie de opinión y ejecute únicamente el delito básico (…) no constituye instigación. Porque en lo que respecta al delito básico, el autor es, de todos modos, omnimodo facturus. A lo sumo, se podría pensar en una responsabilidad penal por complicidad psicológica de quien influye, lo cual, sin embargo, es excluido regularmente por la doctrina dominante en virtud de los principios de la disminución objetiva del riesgo” (Kindhäuser & Zimmermann, 2024, p.654)

[9]La Casación 1150-2019, Ica sostiene que la agravante “dos o más personas” aplica solo a coautores y no a cómplices.

[10]A efectos prácticos, obsérvese el expediente N.° 01093-2021-5-0901-JR-PE-06. En este caso, la Fiscalía imputa a Shirley Tathiana Ramírez Acuña y Laura Arling Molina Ramírez el delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado con subsecuente de muerte. Según la acusación, ambas imputadas habrían concertado voluntades para captar a la víctima, Yuri Rolando Meza Villanueva, a través de la red social Badoo.Tras ganarse su confianza, las imputadas citaron a la víctima en el hotel Elixer, donde, dentro de la habitación 211, le suministraron subrepticiamente benzodiacepina mientras consumían bebidas alcohólicas. Este acto lo puso en estado de inconsciencia, constituyendo un acto de violencia al reducir su capacidad de resistencia. Aprovechándose de esta situación, las imputadas procedieron a apoderarse de diversas pertenencias del agraviado, incluyendo su teléfono celular, tarjetas de crédito y débito, dinero en efectivo, zapatillas y una mochila que contenía otros objetos de valor.Como consecuencia de la suministración de la sustancia mencionada, Yuri Rolando Meza Villanueva falleció. Este hecho subraya la gravedad de la conducta y la relevancia penal del caso, dado el vínculo entre la acción dolosa inicial y el resultado fatal.

[11]“Como se advierte en la doctrina especializada la preterintención es una figura compuesta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. Así, el agente roba valiéndose del ejercicio de violencia física contra la víctima, esto es, infiere lesiones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresión, siempre que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita) –es una situación de preterintencionalidad heterogénea- [FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, páginas 409/410]. Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta típica se articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilización de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la muerte de esta última” ( f.j séptimo) . Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fin de conseguir un propósito ulterior. En el primer supuesto –para facilitar otro delito-, el asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecución del delito-fin, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo supuesto –para ocultar otro delito-, el delito previamente cometido o el que está ejecutándose -el delito a ocultar puede ser doloso o culposo- es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga, que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [JOSÉ HURTADO POZO: Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio, 2da. Edición, Ediciones Juris, Lima, 1995, páginas 59/69]. En ambos supuestos, pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que persigue, es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de la conducta típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su objetivo ligado siempre a otro delito [JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA: Derecho Penal Parte Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, páginas 410/411].(f.j octavo)

[12]En el acto de privar de libertad a una persona con el propósito de apoderarse de un bien mediante violencia, el sujeto activo del delito excede el tiempo idóneo para la ejecución delictiva, se genera un concurso ideal entre los delitos de robo y secuestro. En este sentido, la extensión innecesaria del tiempo destinado al despojo debe ser analizada conforme a los parámetros concursales establecidos. Es importante recordar, para una mejor comprensión, que un concurso ideal de delitos ocurre cuando, mediante una sola acción, se vulneran diversos tipos penales.

[13] Al respecto, Prado Saldarriaga (2021), citando a Bajo Fernández, en su obra de Manual de Derecho Penal Parte Especial del año 1987, nos menciona que a esta agravante del robo–en relación al origen español de tal agravante– también se le conoce como hurto o robo domiciliario.

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