Sumario: 1. Introducción, 2. La ley de creación de Essalud, 3. Misma razón, mismo derecho, 4. ¿La Ley 30555 reconoce implícitamente la celebración del CAS en Essalud o es en realidad la forma de corregir sutilmente la invalidez originaria de todos los CAS en Essalud?, 6. Conclusiones, 5. El principio de progresividad.
1. Introducción,
Los CAS son y seguirán siendo un tema polémico al menos hasta que se llegue a materializar por completo la Ley 29849 (ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales)[1]. La polémica es tal que, este régimen de contratación ha pasado hasta por un proceso de inconstitucionalidad[2] del que salió bien librado; y gracias a ello logró ostentar la categoría de “contrato laboral”, aunque para ello el TC utilizó argumentos insuficientes, aparentes, encaminados subrepticiamente a finalidades públicas y económicas del Estado, sin fundamentos realmente constitucionales.
Dada la falacia de los argumentos esgrimidos por el TC en el mencionado proceso de inconstitucionalidad, es que hasta ahora se continúa cuestionando la validez de los CAS, estableciéndose a nivel jurisprudencial causales de invalidez basadas precisamente en la naturaleza laboral que otorgó el TC a dichos contratos. Por ello se celebró el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral[3], donde la Corte Suprema de alguna manera intenta corregir la endeble labor del Tribunal, estableciendo supuestos enunciativos de invalidez del CAS, debiendo resaltarse el término “enunciativos”, ya que ello implica que dichos supuestos regulados no son los únicos que existen y que puede haber otros tantos que sirvan para acreditar dicha invalidez.
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Como se ha mencionado de manera liminar, es precisamente esa categorización como contrato laboral otorgado por el TC, el que ha sido el fundamento facilitador para que los trabajadores esgriman principios de naturaleza laboral y así puedan invalidar los CAS que tiranizaban sus derechos laborales.
En este punto, a modo ilustrativo, indicaría que dichos principios de naturaleza laboral y que, sin embargo, no tienen acogida por la jurisprudencia, vienen a ser los principios de continuidad y estabilidad laboral traducidos en su faceta específica consistente en la contratación laboral a plazo indeterminado como regla general, toda vez que, como bien mencionan Alarcón et al (2016)[4], la contratación a plazo fijo –o modal– es la excepción a la regla y como tal, dada la naturaleza tuitiva de toda contratación de carácter laboral (como lo es el CAS), no resulta posible la renovación indeterminada sin causa objetiva razonable y sin un límite de renovación, conforme se desprende de una interpretación contrario sensu de la Casación 339-2005-Puno, donde refiriéndose al contrato modal, se indicó que:
(…) Como resultado de este carácter excepcional limitado en el tiempo, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e incluso, sanciones (…) [5].
Conforme se colige, la duración temporal de los contratos laborales debe ser determinada mediante “un plazo especial”, esto es una característica inherente a todo contrato laboral, por lo que reconocer al CAS como uno, implicaría de por sí, que tenga también dichas características inherentes. Así también lo ha indicado Héctor Cesar Guisado, quien ha referido que precisamente esa duración determinada es “la particularidad esencial que caracteriza a esta modalidad contractual (…)”[6]. Aquí es menester acotar que no se discute la constitucionalidad o no del CAS, toda vez que los contratos modales son constitucionales, dado que ello no es óbice para permitir su uso indiscriminado e indeterminado.
Como se mencionó, la propia naturaleza tuitiva del derecho laboral no puede permitir ello. Es mediante jurisprudencia de la Corte Suprema[7] que se estableció que los contratos por servicio específico y/o obra determinada no podían renovarse por más de ocho años, toda vez que la ley no establecía plazo máximo alguno para la renovación, conforme sucede exactamente con el CAS. Entonces, si pudo llegarse a establecer un plazo máximo para los contratos por servicio determinado debido a su naturaleza laboral, ¿por qué no podría aplicarse dicha situación a los CAS en general, dado que el propio TC ha reconocido su naturaleza laboral y como tal le es aplicable también dichos principios, sobre todo el de igualdad?
Aquí cabe destacar que, sorprendentemente, la sentencia de inconstitucionalidad no realizó un análisis en ese extremo, dejando la puerta abierta (tal vez adrede) para que algún perspicaz pueda percibirlo, ya que sus argumentos no se pronuncian explícitamente sobre la posibilidad o no de las renovaciones indefinidas del CAS, pese a que fue materia de cuestionamiento manifiesto en la demanda de inconstitucionalidad de aquella vez. No obstante, lo mencionado merece un planteamiento más amplio y dado que este no es el tema específico que nos aborda en el presente artículo, nos es menester regresar al tema principal.
Así, volviendo al tema que nos convoca, tenemos que un cuestionamiento con bastante asidero para rebatir el CAS se presentaría en las relaciones laborales que celebra Essalud, ya que como se verá en los siguientes puntos, aquella institución nunca debió celebrar contratos CAS, dado que existe una norma específica que regula expresamente que los trabajadores de dicha entidad tendrían que ser contratados bajo el régimen laboral de la actividad privada, presentándose así, el mismo supuesto fáctico de los obreros municipales, por lo que, misma razón mismo derecho. Más aún, si está de por medio el principio de progresividad, el mismo que indica que cuando exista un régimen laboral que haya reconocido mayores derechos laborales a un sector laboral, no puede generarse luego, un régimen distinto que otorgue menores derechos laborales.
En ese sentido, en los siguientes puntos, se abordará y discutirá la norma específica que reguló la contratación de los trabajadores de Essalud bajo el régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, se comparará el caso de los trabajadores de Essalud con el caso de los obreros municipales, siendo que para estos últimos existe abundante jurisprudencia. También, se hará alusión a la reciente ley que regula el traspaso de los trabajadores CAS de Essalud al régimen laboral de la actividad privada. Y se culminará con un desarrollo breve de la aplicación del principio de progresividad al caso concreto.
2. La ley de creación de Essalud
Es menester empezar este apartado indicando que la existencia del régimen CAS, no es óbice para que se incumplan otras normas no derogadas, de carácter imperativo y que resultan más favorables para el trabajador, como es el caso de la Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD), Ley 27056, la misma que fue publicada el 30 de enero de 1999 y que se mantiene vigente, surtiendo en teoría todos sus efectos.
Se refirió adrede el término “en teoría”, ya que con la expedición del Decreto Legislativo 1057 (mediante el cual se crea el régimen CAS), se ha estado incumpliendo lo normado por la Ley de Creación de Essalud, produciéndose así, una coalición aparente entre dichos cuerpos legales, cuando ello nunca debió ocurrir y por el contrario, aquellas debieron ser armonizadas por no existir ningún tipo de contrariedad entre ellas, conforme se detallará en los siguientes puntos.
Habiendo dicho lo anterior, corresponde citar lo prescrito en el artículo 16, inciso 1 de la Ley de Creación del Seguro Social de Salud (ESSALUD), dispositivo legal que a la letra dice: “El personal del ESSALUD se mantiene en el régimen laboral al que pertenece al momento de la promulgación de la presente Ley. Los trabajadores que pudieran incorporarse a la entidad, se sujetarán al régimen laboral de la actividad privada. Los trabajadores pertenecientes al régimen público podrán mantenerse en el mismo con los beneficios y obligaciones que esta conlleve u optar por trasladarse al régimen privado con sujeción a las normas reglamentarias que se dicten al efecto”. Lo mismo se reiteró con mayor contundencia en el Reglamento de la Ley indicada, texto normativo aprobado por Decreto Supremo Nº 002-99-TR. Así tenemos que en el artículo 33 de dicho reglamento se indicó categóricamente que: “El régimen laboral de ESSALUD es el de la actividad privada. No procede incorporar a ESSALUD nuevos trabajadores con otro régimen laboral. No obstante, para los actuales trabajadores de ESSALUD, se mantendrá vigente el régimen laboral al que pertenecían los trabajadores al momento de la promulgación de la ley. Los trabajadores pertenecientes al régimen público podrán permanecer en el mismo, con los beneficios y obligaciones que esta legislación les otorga u optar por trasladarse al régimen privado”.
Como se aprecia de los textos normativos transcritos en el párrafo precedente, aquellos son enfáticos y tajantes al establecer que no procede, de ninguna manera, la posibilidad de que se incorporen trabajadores a Essalud, bajo un régimen distinto al de la actividad privada. Entonces surge la interrogante, ¿por qué se ha permitido la celebración de CAS en dicha entidad? Las respuestas pueden ser diversas, sin embargo, consideramos que la principal causa de ello fue el desconocimiento de lo regulado en la Ley de Creación de ESSALUD en todo su espectro, así como el desconocimiento (por parte de las autoridades de ESSALUD) de temas netamente legales, como son los principios jurídicos que regulan las antinomias jurídicas, las reglas de interpretación de normas, las reglas de aplicación de normas y principios laborales tuitivos.
Pese a lo mencionado, se ha expedido jurisprudencia que ha deslizado y ha dejado entrever el craso error que viene cometiendo ESSALUD. Así tenemos que el Tribunal Constitucional en la STC EXP. N.° 03350-2010-PA/TC – AREQUIPA[8] señaló lo siguiente:
“Teniendo en cuenta que los trabajadores de ESSALUD pertenecen al régimen laboral privado y al Decreto Supremo 003-97-TR, según lo dispuesto por el artículo 16.1 de la Ley 27056, se evidencia que la recurrente ha incurrido en un error al invocar la aplicación de la Ley 24041 –que únicamente es aplicable a los trabajadores sujetos al régimen laboral público del Decreto Legislativo 276–, por lo que en aplicación del principio iura novit curia corresponde adecuar su pretensión a las normas que regulan el régimen laboral privado”.
Como se desprende de la sentencia transcrita, la normativa aplicable a trabajadores de ESSALUD, es la del régimen laboral de la actividad privada, en virtud de lo que establece su ley de creación. Sin embargo, cabe anotar que la sentencia transcrita se refirió exclusivamente a la desnaturalización de contratos de locación de servicios, no abordando para nada la posibilidad de invalidez de los CAS bajo el mismo argumento. En los siguientes puntos indicaremos con más detalle, la razón por la cual los CAS en ESSALUD deben ser inválidos sea cual fuera su origen o antecedente contractual, es decir, siempre deberá ser inválido per se; ya sea que la relación laboral se haya iniciado mediante la celebración de un CAS, o que el CAS sea consecuencia del encubrimiento de un contrato de locación de servicios desnaturalizado.
3. Misma razón, mismo derecho
Un tema álgido se presentó en los casos de los obreros municipales quienes solicitaban la invalidez de sus CAS en virtud de lo que establecía el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Dicho dispositivo legal refería literalmente que: “Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”. Es en virtud de dicho dispositivo legal, que la jurisprudencia empezó a amparar dichas pretensiones de invalidez de CAS, habiendo a la fecha abundante jurisprudencia uniforme al respecto.
En efecto, entre dicha jurisprudencia tenemos, por ejemplo, la emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, quienes mediante Cas. Laboral 7945-2014-Cusco, establecieron lo siguiente:
Debemos señalar que el régimen laboral de los obreros municipales al servicio del Estado, ha transitado tanto por la actividad pública como por la privada; tal es así, que la Ley N° 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, publicada el nueve de junio de mil novecientos ochenta y cuatro, estableció de forma expresa en el texto original de su artículo 52° que los obreros de las municipalidades eran servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad pública; sin embargo, dicha disposición fue modificada por el Artículo Único de la Ley N° 27469, publicada el uno de junio de dos mil uno, estableciendo que el régimen laboral sería el de la actividad privada.
(…) Teniendo en cuenta lo expresado en los considerandos anteriores, esta Suprema Sala adopta como criterio de interpretación de los alcances del artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, el siguiente: Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, en ningún caso pueden ser contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios [9].
Del mismo modo, en el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral del 2014, se acordó en el Tema I, Sub-Tema 6 (referido al órgano competente para conocer demandas de trabajadores municipales), lo siguiente:
El órgano jurisdiccional competente es el juez laboral en la vía del proceso ordinario o abreviado laboral según corresponda, dependiendo de la pretensiones que se planteen; pues de conformidad con el artículo 37 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los obreros municipales se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada y como tales, no están obligados a agotar la vía administrativa para acudir al Poder Judicial [10].
Cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha acogido al razonamiento de la Corte Suprema como se evidencia en el Expediente 2168-2013-PA/TC, en donde concluyeron que:
Respecto a la naturaleza de las labores que desarrolló el recurrente, este Colegiado estima que no pueden considerarse eventuales, toda vez que, como lo ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia, la labor del personal de seguridad ciudadana constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de las funciones principales de las municipalidades, por lo que no se justifica que se prescinda de la prestación de sus servicios; dado que, como es evidente, no se puede prescindir del servicio de seguridad ciudadana porque, como ya se dijo, esta obedece a una necesidad permanente que debe ser satisfecha por todo gobierno local [11].
De la sentencia transcrita del Tribunal Constitucional, se puede colegir que se hace referencia al régimen laboral de obreros municipales, determinándose así, que su régimen laboral es de la actividad privada.
Como se desprende de lo desarrollado, no existe más discusión respecto al régimen laboral de los obreros municipales, tendencia jurisprudencial a la cual se arribó por la aplicación de principios jurídicos tales como el principio de progresividad, el principio pro – operario o el principio de irrenunciabilidad de derechos. Asimismo, se procuró que no haya colisión alguna con el Decreto Legislativo que reguló el CAS, al efectuarse una interpretación que haga coherente el sistema jurídico y así se evite una confrontación innecesaria entre lo regulado en la Ley Orgánica de Municipalidades con lo regulado en el Decreto Legislativo 1057, descartándose de esa manera las antinomias jurídicas, debido a una correcta aplicación de principios como máximas de optimización del sistema jurídico.
Se menciona lo anterior, ya que hubiese sido un desfogue facilista, basado en una aplicación sesgada, restringida y literal del derecho que la jurisprudencia optara por preferir y dar prevalencia al CAS, siendo una regulación posterior a la contenida en la Ley Orgánica de Municipalidades. Esta situación también se presenta en el caso concreto, toda vez que la Ley de Creación de Essalud, es también una norma previa al régimen CAS, por lo que en virtud de los principios aludidos (principalmente el principio de progresividad) tampoco es posible la utilización del CAS respecto a los trabajadores de Essalud.
De otro lado, entre los argumentos en que se basó la jurisprudencia citada, se arguyó que debido a la naturaleza y particularidades de la labor de obrero municipal, resultaba razonable que su régimen fuera el privado; la misma situación que se presenta en el caso de los trabajadores de Essalud, ya que como se verá en el siguiente punto, la exposición de motivos de la Ley 30555 ha reafirmado que la propia naturaleza de las labores que cumple el personal de Essalud, obliga a que aquellos estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
Como colofón a este apartado, no queda más que decir que los trabajadores de ESSALUD están en la misma o hasta en mejor posición que los obreros municipales para solicitar que sus CAS sean declarados inválidos, ya que como se ha podido cotejar, su situación de hecho es idéntica a la de los obreros municipales, por tener una norma previa que le reconocía un régimen laboral más beneficioso, norma que además es mucho más enfática que la Ley Orgánica de Municipalidades, al establecer que toda contratación bajo un régimen distinto es improcedente, consecuencia jurídica expresada de manera más explícita y tajante. Asimismo, la naturaleza de las actividades desarrolladas por personal de ESSALUD son de una característica especial, argumento similar que utilizó la jurisprudencia para determinar que los obreros municipales sólo pueden ser contratados en el régimen laboral de la actividad privada.
4. ¿La Ley 30555 reconoce implícitamente la celebración del CAS en Essalud o es en realidad la forma de corregir sutilmente la invalidez originaria de todos los CAS en Essalud?
Como es sabido, el 26 de abril del presente año se publicó la Ley 30555[12] que establece el traspaso de los trabajadores de Essalud (trabajadores profesionales, no profesionales, asistenciales y administrativos) del régimen CAS al régimen laboral de la actividad privada. Una iniciativa a priori loable, aunque cabe preguntarse si realmente dicha iniciativa no tuvo como finalidad subrepticia la corrección de un craso error en las contrataciones de personal en dicha institución, que además no ha sido corregido por completo, toda vez que del texto de la norma aludida se aprecia que su supuesto solo está restringido a personal que haya cumplido ciertas condiciones previas, como es el requisito de contar con dos años de labores continuadas, por lo que el personal que no cumpla ello, seguirá inmerso en un régimen CAS inválido per se y que vulnera sus derechos laborales.
Pese a lo dicho, lo rescatable de la norma en cuestión, es que aquella no hace más que reafirmar el hecho que los trabajadores de Essalud siempre debieron ser contratados bajo el régimen de la actividad privada y solo se ha expedido dicha ley, a efectos de subsanar ello. Lo indicado precedentemente, se evidencia de la exposición de motivos[13] de la referida ley, la que indica que:
(…) La inestabilidad laboral del personal de cualquier organización crea un malestar natural o descontento institucional que se traduce en el mal clima organizacional y que necesariamente se traduce en el incumplimiento de la misión y de los objetivos institucionales, lo que en el caso de la salud no puede permitirse de ninguna manera.
La exposición de motivos reconoce que nunca debió contratarse mediante CAS, aceptando implícitamente que siempre debió contratarse bajo el régimen privado de acuerdo a su ley de creación, siendo que precisa literalmente, que la inestabilidad laboral no puede permitirse en “salud” ya que ello perjudica el logro de su misión y objetivos como entidad.
La exposición de motivos continúa señalando que:
(…) A esto debe sumarse una larga lista de derechos laborales de los que los trabajadores del Régimen Laboral del Contrato Administrativo de Servicios – CAS no gozan, a diferencia de sus compañeros que laboran en otros regímenes laborales, lo que ocasiona una discriminación injusta.
Aquí la exposición de motivos vuelve a reconocer que dicha situación nunca debió darse en Essalud, conforme lo estableció su ley de creación, dado que los CAS en dicha dependencia generan discriminación y todo acto que sea discriminatorio es, per se, inválido de acuerdo al Artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Como se puede apreciar hasta el momento, la exposición de motivos empieza justificando la razón, por la cual, el personal de Essalud debe estar sujeto al régimen laboral de la actividad privada, dejando entrever que dicha justificación no es debido a un hecho suscitado de manera reciente, sino que se trata de una situación preexistente. En ese sentido, si la razón de ser de la mencionada norma se basa en una situación que se suscitó desde el principio, resulta más que evidente que el CAS en Essalud nunca debió configurarse, conforme así lo estableció la ley de creación de Essalud.
Por último, la exposición de motivos concluye diciendo que:
(…) Finalmente, la aprobación de una norma como la propuesta es un paso fundamental para el cierre de la brecha de recursos humanos que existe en el Seguro Social De Salud. En efecto, el problema de brecha de recursos humanos implica necesariamente la existencia de labores de carácter permanente que se encuentran insatisfechas, por lo que dicho problema no se puede resolver de modo definitivo mediante la creación de puestos de trabajo temporales (…).
Aquí se reitera que la naturaleza de la finalidad pública de Essalud y su actividad, no pueden ser satisfechas de ninguna manera por los CAS, por lo que otra vez queda en evidencia que Essalud siempre debió contratar bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada. Esta conclusión ha sido adecuada al caso de Essalud por haber sido extrapolada del Informe Legal N° 330-2012-SERVIR/GG-OAJ[14] de fecha once de abril de dos mil doce, donde se concluyó que:
“El criterio señalado en el Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GG-OAJ responde a un análisis de la evolución normativa del régimen laboral de los obreros municipales en nuestro ordenamiento nacional, atendiendo a las particularidades de dichos trabajadores, por lo que no es posible realizar una interpretación extensiva del criterio utilizado en el referido informe para todos los trabajadores que cuentan con un régimen especial.”
De lo anterior, ya es factible aseverar que Essalud ha estado inmerso en un craso error todo este tiempo, al haber dado cabida a la existencia del CAS dentro de su institución. Es así que en el siguiente apartado, se desarrollará un argumento adicional de peso que terminará por decantar y favorecer la tesis planteada al comienzo de este artículo.
5. El principio de progresividad
Como bien sabemos, los principios son máximas de optimización. Cada que vez que nos encontramos ante un caso difícil en el que la regla de conducta presente divergencias, problemas o no sea suficiente; siempre los principios estarán prestos para solucionar el problema con buen criterio de conciencia y de justicia. Es así que en el tema que nos ocupa existe un principio muy importante con reconocimiento internacional, este es el principio de progresividad.
El principio de progresividad, que en sentido negativo adopta la denominación de principio de no regresividad, es un principio de corte tuitivo, lo que hace que calce perfectamente en el ámbito del derecho laboral. Este principio ha merecido tratamiento doctrinario y jurisprudencial. Así, en el fuero doctrinal tenemos a F. Ramírez y R. Chávez (2017) quienes al respecto han indicado lo siguiente:
(…) En cuanto a la dimensión de no regresividad del principio constitucional en comentario, este implica justamente la imposibilidad de que se reduzca o elimine la protección o reconocimiento de un derecho o condición ya otorgada al trabajador, debiendo primar el criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para este; por tanto el Estado no puede emitir una medida legislativa tendiente a disminuir o eliminar un derecho o situación jurídica ya reconocida la parte más débil de la relación laboral (…) [15].
En esa misma línea tenemos también a Omar Toledo Toribio, quien citado también por F. Ramírez y R. Chávez, indica lo siguiente:
De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (…), existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición de retorno, o también llamado principio de no regresividad [16].
Como se desprende de lo transcrito, el principio tratado se encuentra plasmado en instrumentos internacionales como son la Convención Americana de Derechos Humanos que en su artículo 26 prescribe que:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
De otro lado, está también el artículo 2.1. del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que a la letra dice:
(…) cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
Las normas internacionales arriba transcritas han sido ratificadas por nuestro Estado, ergo, son de observancia obligatoria, por lo que los jueces en cada caso concreto que se les presente, debiesen tender a un control de convencionalidad, a efectos de no vulnerar un principio tan importante como el desarrollado.
Ahora, mediante Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GGOAJ de fecha cuatro de mayo de dos mil quince, se concluyó que:
(…) los obreros al servicio de los gobiernos locales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no resultando conveniente su contratación bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios, por cuanto ello implicaría desconocer la evolución que ha tenido la regulación normativa municipal sobre el régimen laboral de dichos servidores [17].
De lo anterior, se colige que a nivel del Tribunal Servir se reconoce la aplicación del principio de progresividad, siendo que procuran no desconocer la evolución normativa laboral que pudiera haberse presentado en algún sector económico como lo es el caso de los obreros municipales, o como lo es también, el caso de los trabajadores de ESSALUD.
Pese a lo mencionado, podría darse argumentos en contra de lo vertido hasta el momento, en el entendimiento de que todo principio no es absoluto, por lo que podrían haber detractores que refieran que el principio de no regresividad debe ser relativizado en el tema que nos ocupa. Al respecto es menester citar a nuestro Tribunal Constitucional, entidad que ha indicado lo siguiente:
Este principio –de progresividad– supone que las medidas que debe adoptar el Estado con referencia a la plena efectividad de dichos derechos no puede ser ‘regresivas’, esto es, no pueden ser medidas que generan un estado de cosas o una situación que sea más perjudicial que la que se encuentre efectivamente establecida. Sin embargo, este principio tampoco supone la absoluta imposibilidad de limitar los avances efectuados por el Estado en materias de derechos sociales, siempre y cuando existan razones de interés general que así lo justifiquen [18].
Como se colige de lo expresado por el Tribunal Constitucional, cabe la posibilidad, que por motivos razonables vinculados al interés general se tenga que limitar el principio de progresividad, no obstante, consideramos que ello no acontece en el tema tratado, ya que como se ha podido observar cuando se abordó la exposición de motivos de la Ley 30555, aquella es expresa al establecer que es precisamente ese interés general el que motiva que una entidad como ESSALUD –en atención a la naturaleza y utilidad social de los servicios que brinda– se acoja al régimen laboral de la actividad privada. Por supuesto, este régimen debió regir desde el comienzo ya que el estado de cosas no ha diferido desde el nacimiento de aquella institución. Es por ello, que la ley de creación de dicha entidad, estableció de manera categórica que resultaba improcedente cualquier otra contratación de personal que no se sujetara al régimen laboral de la actividad privada, lo que lamentablemente, no se ha cumplido.
De lo vertido, queda de manifiesto que el principio de no regresividad debe irradiar sus efectos en el tema abordado, a efectos de salvaguardar los derechos laborales de los trabajadores en ESSALUD.
6. Conclusiones
- De lo desarrollado ha podido inferirse que los trabajadores de ESSALUD nunca debieron verse afectados por el CAS, ya que como se ha mencionado, existe una norma vigente, como es la Ley de Creación de ESSALUD, que de manera expresa señala que el régimen laboral de los trabajadores de dicha institución, es el régimen que regula el Decreto Legislativo 728.
- Lo mencionado encuentra mayor sustento cuando existe jurisprudencia que sustancialmente ya se ha pronunciado sobre un supuesto igual al mencionado, como es el caso de los obreros municipales. Es así que aplicándose la teoría del precedente, no existe razón justificante alguna para que dicho criterio jurisprudencial no puede aplicarse también a los trabajadores de ESSALUD, ya que no debemos olvidar que, a misma razón, mismo derecho. De esta manera, estaremos dando congruencia y seguridad jurídica a un sistema jurisprudencial que resulta de vital importancia para el desarrollo de un sistema jurídico.
- La situación irregular que se ha suscitado en ESSALUD al contratarse trabajadores mediante CAS, ha intentado menguarse y corregirse mediante la expedición de la Ley 30555, no obstante, creemos que dicha finalidad perseguida subrepticiamente, no ha podido cumplirse a cabalidad, toda vez que dicha normativa aún tiene supuestos no regulados. En ese sentido aún es una interrogante saber que sucederá con los trabajadores de ESSALUD que no cumplan los requisitos descritos en el dispositivo legal aludido, para incorporarse al régimen privado. Evidentemente, aquellos seguirán en la incertidumbre y sus derechos laborales seguirán siendo vulnerados.
- De otro lado, no debemos dejar de lado que la tesis planteada encuentra soporte en un principio, que como ya mencionamos, son las fuentes de derecho que inspiran la regulación, ergo, son el fundamento principal para lograr realmente la finalidad del Estado y la sociedad, que viene a ser la protección de la dignidad humana. En ese sentido, al ser los jueces operadores principales del derecho, deben adoptar y aplicar con primacía los principios generadores de todo la parafernalia normativa, ya que de esa manera, se dará valor y significado a dichas reglas de conducta, de lo contrario, estaremos cayendo en el facilismo de la aplicación casi literal de normatividad de rango inferior, que no es propio de las personas en las que reposa la responsabilidad de hacer verdadera justicia. Por lo tanto, creemos que el fundamento principal para sustentar la tesis planteada en el presente artículo, viene a ser la aplicación de un principio de rango más allá del constitucional.
7. Referencias bibliográficas
- ALARCÓN SALAS, Magaly, CADILLO ÁNGELES, Carlos, CASTAÑEDA VELÁSQUEZ, Elvira, CASTRO POSADAS, Eric, DELGADO DE MARKY, Elizabeth, DÍAZ RODRÍGUEZ, Pedro, DURAND BUSTAMANTE, Katherine, GIRAO LA ROSA, Juan Carlos, HIGA GARCÍA, Alfonso, LAGOS GUTIÉRREZ, Cynthia, MATALLANA RUÍZ, Roberto, MAZA GÁLVEZ, Fabiola, MEJÍA MADRID, Renato, MERCADO VILLARÁN, Eduardo, MORALES ARENAS, Aracelli, MORALES POMASONCCO, Carlos, ORTEGA CHICO, Carmen, ORTIZ HIDALGO, Gonzalo, PAREDES VEREAU, María José, POICÓN FLORES, Mariela, QUIÑONES INFANTE, Sergio, RODRÍGUEZ GARCÍA, Fernando, ROMERO JARAMILLO, María Pía, SANTA CRUZ BUSTILLOS, Luis, TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, TRELLES GARRIDO LECCA, Arturo, VILLALOBOS MORALES, Carol, VINATEA RECOBA, Luis, ZARINS WILDING, Flavia, NELLA SAVALA Jimeno, ZUBIATE CHÁVEZ, Carmen. Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: 25 Ensayos que analizan la reforma laboral Individual. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2016
- TOLEDO TORIBIO, Omar. “El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”. Gaceta Constitucional. Tomo 44, Lima, Agosto 2011.
- RAMÍREZ SANCHEZ, Felix y CHÁVEZ ALVA, Roger. “La Invalidez de los CAS en el caso de los ex servidores de servicios no personales y su relación con el principio de progresividad”. En: Soluciones Laborales, Año 10, Número 113, El Búho, Lima, Mayo 2016
[1] La Ley 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, señala en su primera y segunda disposición complementaria transitoria la eliminación del Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057 que se producirá de manera gradual a partir del año 2013, con la implementación del Régimen del Servicio Civil; asimismo se dispone que para efectos de la aplicación de las medidas contenidas en dicha norma, el Contrato Administrativo de Servicios es considerada como una modalidad especial de contratación laboral privativa del Estado, además se precisa que no se consideran servicios personales para efectos de las medidas de austeridad en materia de personal contenidas en las leyes anuales de presupuesto.
[2] STC Exp. N° 0002-2010-PI/TC. (…) 19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. (resaltado agregado)
[3] Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, 2014, disponible aquí.
[4] Alarcón Salas, Magaly, Cadillo Ángeles, Carlos, Castañeda Velásquez, Elvira, Castro Posadas, Eric, Delgado de Marky, Elizabeth, Díaz Rodríguez, Pedro, Durand Bustamante, Katherine, Girao La Rosa, Juan Carlos, Higa García, Alfonso, Lagos Gutiérrez, Cynthia, Matallana Ruíz, Roberto, Maza Gálvez, Fabiola, Mejía Madrid, Renato, Mercado Villarán, Eduardo, Morales Arenas, Aracelli, Morales Pomasoncco, Carlos, Ortega Chico, Carmen, Ortiz Hidalgo, Gonzalo, Paredes Vereau, María José, Poicón Flores, Mariela, Quiñones Infante, Sergio, Rodríguez García, Fernando, Romero Jaramillo, María Pía, Santa Cruz Bustillos, Luis, Toyama Miyagusuku, Jorge, Trelles Garrido Lecca, Arturo, Villalobos Morales, Carol, Vinatea Recoba, Luis, Zarins Wilding, Flavia, Nella Savala Jimeno, Zubiate, Chávez, Carmen. Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral: 25 Ensayos que analizan la reforma laboral Individual. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 123.
[5] Corte Suprema. Casación 339-2005, Puno.
[6] Guisado, Héctor. El objeto del contrato de trabajo. Tratado de Derecho de Trabajo, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 467.
[7] Corte Suprema, Casación 1009-2004, Lima; Corte Suprema, Casación 1004-2004, Tacna.
[8] STC EXP. N.° 03350-2010-PA/TC, Arequipa.
[9] Corte Suprema, Cas. Lab. 7945-2014, Cusco.
[10] Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral (2014). Tema I: Tutela Procesal de los Trabajadores del Sector Público, Sub Tema 6: ¿Cuál es el órgano competente para conocer demandas planteadas por obreros municipales?, recuperado de https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6ae5488044d2d09da6caff1252eb7eb2/Informe%2By%2BActa%2BII%2BPleno%2BJurisdiccional%2BSupremo%2Ben%2BMateria%2BLaboral.pdf?MOD=AJPERES
[11] STC Expediente N° 2168-2013-PA/TC.
[12] Congreso de la República del Perú, Ley 30555: Ley que incorpora al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 a los trabajadores profesionales, no profesionales, asistenciales y administrativos de ESSALUD que se encuentra bajo el régimen de contratación administrativa de servicios. Lima: 26 de abril de 2017.
[13] Exposición de Motivos de la Ley 30555, ver en: <http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_legislativas/PL0032220160928.pdf>
[14] SERVIR. Informe Legal N° 330-2012-SERVIR/GG-OAJ, 11 de abril del 2012, recuperado de http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2012/InformeLegal_0330-2012-SERVIR-OAJ.pdf
[15] Ramírez Sanchez, Felix y Chávez Alva, Roger. “La Invalidez de los CAS en el caso de los ex servidores de servicios no personales y su relación con el principio de progresividad”. En: Soluciones Laborales, Año 10, Número 113, El Búho, Lima, Mayo 2016, p. 126-128.
[16] Toledo Toribio, Omar. El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral. Gaceta Constitucional. Tomo 44, Lima, agosto de 2011, pp.218-226.
[17] SERVIR. Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GGOAJ, 04 de mayo de 2015, recuperado de http://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2011/InformeLegal_378-2011-SERVIR-OAJ.pdf
[18] STC Exp. N° 020-2012-AI/TC.
