Sumario.- 1. El mutuo en el derecho comparado, 2. El mutuo y sus diferencias con el comodato, 3. Objeto de la prestación: bienes consumibles y fungibles, 4. El plazo y la forma, 5. Nuestra definición, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía.
1. El mutuo en el derecho comparado
De acuerdo con el artículo 1648 del Código Civil (en adelante CC):
Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
Doctrina argentina lo ha definido como aquel contrato por el cual una parte (mutuante, prestamista o acreedor) transfiere en propiedad a la otra (mutuario, prestatario o deudor) una cantidad de cosas fungibles o consumibles y esta otra las recibe, obligándose a restituirle, en el plazo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (especie gratuita) o adicionándole acrecidos (especie onerosa). (Lorenzetti, 2000, p. 364)
Para una doctrina española, por el contrato de mutuo o simple préstamo, el prestamista transmite al prestatario la propiedad de los bienes consumibles prestados, y este se obliga a restituirle otro tanto de la misma especie y calidad. De ahí que se establezca como diferencia entre el simple préstamo y el comodato, que el primero es traslativo de domino y el segundo tiene como finalidad la cesión del uso de la cosa. (Arnau Moya, 2009, p. 311)
2. El mutuo y sus diferencias con el comodato
El mutuo es llamado doctrinalmente “préstamo de consumo” ya que los bienes entregados lo son a título oneroso y en propiedad. A diferencia del comodato o “préstamo de uso» en el cual los bienes se entregan a título gratuito y en uso, es decir, se devuelven los mismos bienes entregados con el desgaste natural que haya acarreado su cesión temporal. Así lo prescribe el 1728 del CC:
Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva.
En el caso del mutuo, acorde con el 1654 del CC, expresamente se señala que se desplazan los bienes en propiedad:
Con la entrega del bien mutuado se desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le corresponde la mejora, el deterioro o destrucción que sobrevengan.
Cabe agregar que, como manifestamos previamente, el mutuo por regla general es oneroso y no gratuito como lo es el comodato, así lo establece el 1663 del CC:
El mutuatario debe abonar intereses al mutuante, salvo pacto distinto.
3. Objeto de la prestación: bienes consumibles y fungibles
Con respecto al objeto de la prestación del mutuo, tenemos a los bienes consumibles y fungibles. Por bien consumible se entiende aquel que se agota con el primer uso y por fungible, aquel que tiene un poder liberatorio equivalente en los pagos, es decir, que en el cumplimiento de las obligaciones tiene igual valor al de otro bien y, por tanto, puede intercambiarse, ser fungible, es decir, fungir el uno por el otro, (Rojina Villegas, 2001, p. 204)
Advierte una doctrina mexicana que el mutuo debe recaer necesariamente sobre bienes fungibles. Aquellos bienes consumibles que no sean fungibles, no pueden ser objeto de este contrato. Tenemos así los ejemplos clásicos de la última barrica de vino de la última cosecha que es consumible y no es fungible, porque no habrá otra barrica equivalente. En cambio, tenemos la vasta cantidad de bienes fungibles de la industria moderna, coma los accesorios de las maquinarias que son intercambiables, que tienen un mismo poder liberatorio y que son consumibles. (Ídem)
De acuerdo con una doctrina nacional, bien fungible es por ejemplo el mineral que proviene de un yacimiento y tiene su equivalente en otro mineral de la misma sustancia y ley. Por el contrario, las cosas no fungibles son las que no pueden ser sustituidas por otras en vista de sus características propias. Un famoso caballo de carrera, vendedor de clásicos nacionales e internacionales, es un bien no fungible. (Arias Schreiber Pezet, 2011, p. 211)
Opina una doctrina brasileña que se puede mutuar todo tipo de bien fungible (animales, plantas, utensilios domésticos, etc.), sin embargo, por lo general, la obligación será pecuniaria, incidiendo sobre una cuantía cierta y líquida. No exigiéndole al prestatario que restituya exactamente el bien que recibió, ya que es esencia de este negocio jurídico la utilización de la cosa fungible, lo que implica su perecimiento debido a la imposibilidad de conservación. De ahí que la transferencia de propiedad al prestatario traiga aparejada la asunción de riesgos derivados de la destrucción o pérdida de los bienes. (Rosenvald, 2010, p. 620)
4. El plazo y la forma
Respecto al plazo, cuando no se ha fijado alguno para la devolución del bien ni éste resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta días contados desde la entrega (art. 1656 del CC). En lo atinente a la forma, la existencia y contenido del mutuo pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios (1649 del CC).
5. Nuestra definición
De las doctrinas expuestas, podemos concebir al mutuo como como aquel acuerdo en virtud del cual, una parte denominada mutuante se obliga a entregar en propiedad, bienes consumibles (dinero) y fungibles a otra denominada mutuatario, a cambio de que este le restituya, dentro del plazo pactado o legal, otros bienes de la misma especie, cantidad o calidad. Correspondiéndole al mutuatario la mejora, el deterioro o destrucción que sobrevengan en el bien y abonar los intereses al mutuante, salvo pacto en contrario.
6. Conclusiones
El mutuo es llamado doctrinalmente “préstamo de consumo” ya que los bienes entregados lo son a título oneroso y en propiedad. A diferencia del comodato o “préstamo de uso» en el cual los bienes se entregan a título gratuito y en uso, es decir se devuelven los mismos bienes entregados con el desgaste natural que haya acarreado su cesión temporal.
Bien consumible es aquel que se extingue tras su primer uso.
Bien fungible es aquel que encuentra un reemplazo con las mismas características en el mundo jurídico.
Cuando no se ha fijado plazo alguno para la devolución del bien ni éste resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta días contados desde la entrega (art. 1656 del CC).
La existencia y contenido del mutuo pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios (1649 del CC).
Podemos concebir al mutuo como como aquel acuerdo en virtud del cual, una parte denominada mutuante se obliga a entregar en propiedad, bienes consumibles (dinero) y fungibles a otra denominada mutuatario a cambio de que este le restituya, dentro del plazo pactado o legal, otros bienes de la misma especie, cantidad o calidad. Correspondiéndole al mutuatario la mejora, el deterioro o destrucción que sobrevengan en el bien y abonar los intereses al mutuante salvo pacto en contrario.
7. Bibliografía
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max (2011). Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos–Nominados. Tomo II. Lima: Normas Legales.
ARNAU MOYA, Federico (2009). Lecciones de Derecho Civil II: Obligaciones y contratos. Valencia: Universitat Jaume I.
LORENZETTI, Ricardo Luis (2000). Tratado de los Contratos. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.
ROJINA VILLEGAS, Rafael (2001). Compendio de Derecho Civil IV. Contratos. Ciudad de México: Editorial Porrúa.
ROSENVALD, Nelson (2010). Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. Comentario al artículo 586, Coordinador: Cezar Peluso, São Paulo: Manole, pp. 620-621.
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