El contrato por adhesión, bien explicado por Luis Romero Zavala

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derecho de los contratos en el Código Civil peruanodel reconocido profesor Luis Romero Zavala.

Cómo citar: Romero Zavala, Luis. Derecho de los contratos en el Código Civil Peruano. Lima: Editora Fecat, 1999, pp. 209-218.


Sumario: 1. Generalidades, 2. Concepto legal del contrato por adhesión, 3. Caracteres jurídicos del contrato por adhesión, 4. Naturaleza jurídica del contrato por adhesión, 5. Adhesión por terceros a un contrato ya celebrado.


Capitulo viii 
El contrato por adhesión 

1. Generalidades

1. Se ha regulado en el nuevo Código Civil una modalidad de contratación que rompe el molde clásico que se conoce como de libre discusión, es decir, aquel donde los contratantes entran en libre juego de posibilidades para llegar finalmente a un acuerdo bilateral, llamado también «paritario». Esta nueva modalidad, que no debe entenderse en sentido escrito, evita las tratativas, las contra-ofertas, las objeciones y solo exige del destinatario de la oferta una aceptación total de los términos ofrecidos. Es por eso una adhesión.

2.- Sin duda alguna, en esta clase de contratos, una voluntad se impone sobre la otra, pero su basamento se encuentra en una circunstancia extrajurídica, como es el poderío económico. Es así como dicha parte, redacta todas las condiciones del contrato y las presenta como un conjunto sólido de cláusulas concatenadas entre sí que no admiten discusión alguna y que, formuladas a un destinatario determinado, también a un conjunto de posibles interesados o al público en general, tolera únicamente su adhesión incondicional a los términos propuestos, para que el contrato se perfeccione, siendo la otra conducta, el del rechazo, pero nunca admitirá la posibilidad de modificar, atenuando o restringiendo los alcances de las cláusulas propuestas.

3. Se dice que estos contratos son resultado de la actividad económica moderna que obliga a esta forma de contratar para hacer viable, en casos concretos, el negocio jurídico. Pueden ser utilizados por las personas naturales y también por las empresas, que en virtud de sus actividades específicas necesitará celebrar innumerables contratos individuales del mismo género o tipo, por lo que acude a este medio idóneo para no repetir permanentemente las mismas cláusulas en cada contrato individual, apelando por eso a una modalidad que le resulta más expeditivo.

4. Sostiene la doctrina que, con este tipo de contrato, no se impone en realidad una voluntad sobre la otra, porque no avasalla ni arrolla, toda vez que, el proponente presenta los términos del contrato, para que el otro contratante se entere y medite hasta el punto que haciendo uso de su libertad de contratar, decida sin presión alguna, si celebra o no el contrato. Así, el poder de decisión le sigue respetado al otro contratante. Lo único que no le está permitido es discutir los términos de la propuesta, que ya pierde su calidad de tal, para convertirse en un verdadero contrato lo que el oferente presenta. Con la adhesión se llena sólo un requisito formal para hacer vinculante al contrato pre redactado.

2. Concepto legal del contrato por adhesión

1. Dice el art. 1390° del Código Civil. «El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar». Aún cuando en la doctrina francesa (SALEILLES) surge el término «contratos de adhesión»» que ganó inmediata aceptación, los inspiradores de nuestro Código Civil modifican la denominación, llamándolos «contratos por adhesión», señalando «que la naturaleza del contrato no es la adhesión, sino que ésta es una forma como se manifiesta el consentimiento…» agregando que «se pone de manifiesto que la característica de estos contratos es que la aceptación del destinatario se declara en forma de adhesión a las condiciones prefijadas unilateralmente en la oferta» [1]

2. La exposición de Motivos del Anteproyecto dice que «la característica fundamental de esta clase de contratos es que no existe capacidad de negociación, pues las condiciones están anticipadamente fijadas por una de las partes, tocando a los restantes aceptarlas o no» [2]. Se sostiene también que la etapa de la negociación ha sido suprimida por razones de celeridad contractual. La capacidad de negociación ha sido reemplazada por la imposición. No es otra la circunstancia que está permitiendo a una de las partes elaborar o redactar a su arbitrio, el contenido total del contrato. Si se tratara de una pugna bélica, diríamos que el otro contratante, el adherente, ha sido derrotado totalmente o ha caído en entrega total. No tiene armas desde el inicio para pretender contrarrestar las decisiones ya tomadas por el pre reactante. Razón tenía RAYMOND SALEILLES, al decir que hay contratos que solo tiene de contrato más que el nombre, y que, por llamarlo de alguna manera, a falta de algo mejor, habría que designarlos como «contratos de adhesión» [3]

3. MOSSET ITURRASPE al opinar sobre el cambio del nombre «contrato de adhesión» por «contrato por adhesión», explica, «No se trata de una cuestión bizantina; si enfrentáramos una nueva categoría contractal, que vendría a sumarse a los tipos clásicos estructurados en la mayoría de las legislaciones, sería correcto hablar de contratos de adhesión, como hablamos de contratos de compraventa, permuta, donación etc. Pero si se trata meramente de una modalidad distinta en la formación de los contratos, cualesquiera sean ellos, lo adecuado es hablar de contratos celebración por adhesión o constriñendo la frase, de contratos por adhesión» [4], Consecuentemente, agregamos nosotros, la expresión «contratos por adhesión» es terminología incompleta en el comercio jurídico, porque el uso correcto es denominar, contrato de compraventa por adhesión, contrato. de arrendamiento por adhesión, y así sucesivamente, con los demás contratos.

4.- Hay otro aspecto que deseamos destacar; es relacionado a la vigencia del consentimiento en los contratos por adhesión. Conforme al art. 1390°, sólo habrá contrato cuando el cocontratante «declara su voluntad de aceptar» ¿Y qué es lo que debe aceptar? La ley precisa: «íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte», vale decir, el proponente o pre reactante. En estas condiciones no puede ya tener vigencia el consentimiento, que es el resultado de la coincidencia de voluntades, entre los contratantes, como consecuencia de un acuerdo libremente adoptado por las partes. El consentimiento, lo hemos dicho, es una de las columnas vertebrales de toda la construcción normativa en materia de contratos, proveniente de la escuela francesa, que aún pervive, no obstante, su antigüedad (1804). Pero, sin duda, en esta nueva clase de contratos, este principio consensualista o del consentimiento, está soportando la mas grande hecatombe de su historia. De allí que se diga con evidente certeza: el consentimiento está siendo sustituido por el sometimiento, a pesar que se diga existir todavía un margen pequeño de libertad, al admitirse la alternativa de aceptar o rechazar por el cocontratante. Siempre todo en bloque, cualquiera de las dos opciones. Las posiciones en pro y en contra ha dividido a la doctrina, como era de esperarse. Nosotros seguimos creyendo en la vigencia del consentimiento a pesar de su innegable restricción.

3. Caracteres juridicos del contrato por adhesion 

1.- Es coincidencia remarcable cómo la doctrina ha consignado entre las principales características jurídicas, a las siguientes:

1) Redacción anticipada y unilateral del contrato. – Sin tomar en consideración los intereses del destinatario de la oferta, el proponente redacta unilateralmente los términos del contrato, siendo su sola voluntad la que establece las condiciones del vínculo contractual.

2) Negativa a toda posibilidad de discusión. – El contrato se presenta como una unidad inmodificable, estructuralmente concatenado, que no admite discusión alguna. Todo está redactado y contempla rigurosamente cada uno de los efectos contractuales.

3) El contrato está dirigido a una multiplicidad de personas. – No tendría objeto establecer un contrato por adhesión dirigido exclusivamente a persona determinada, siendo por eso, indispensable que se proponga a una pluralidad de personas, por lo que, ajeno a que, si la aceptan o no, la oferta continuará siendo permanentemente igual.

4) El proponente goza de un poderío económico indiscutible. – Es la capacidad económica lo que fortalece al proponente para imponer su voluntad. En nada le afectará si uno o algunos rechazan el contrato, porque con seguridad existirán muchos más que estarán dispuestos a someterse a las cláusulas impuestas por el contrato.

5) El destinatario deberá padecer un estado de necesidad. – Solo en virtud de tal estado de necesidad la contraparte podrá aceptar un contrato en estas condiciones, porque de no ser así, con seguridad que tal propuesta sería rechazada sin dilación. Dicho estado de necesidad le hace someterse a las condiciones impuestas. 

6) El aceptante deberá adherirse al contrato. – Sólo así puede nacer la fuerza vinculante del contrato. La voluntad del aceptante consiste en una rendición total; un sometimiento absoluto, pese a que, recién con su aceptación se estaría conformando un maltrecho consentimiento. Con la aceptación en tales términos se estaría logrando el consentimiento que es exigible en todo contrato. Al margen de si hay o no consentimiento, lo que interesa es su aceptación total, su adhesión absoluta.

2.- Es de notar que la doctrina clásica francesa en el campo del derecho civil y más propiamente en la problemática contractual, fué influenciada intensamente por los principios políticos de la Revolución Francesa, siendo uno de ellos la igualdad. Por eso también para aquilatar adecuadamente a la autonomía de la voluntad, es imprescindible enmarcarla dentro de la igualdad como sustento de su fuerza vinculante. En los contratos por adhesión la igualdad está abolida y por el contrario, su esencia radica en la desigualdad. Esta, se aprecia claramente cuando uno sólo, el privilegiado con el poder económico, redacta el contenido del contrato ateniéndose únicamente a su voluntad unilateral omnímoda. Por no permitir discusión alguna, por la falta de respeto y consideración a la voluntad del co-contratante, cierto sector de la doctrina ha denominado «contratación deshumanizada» a este modelo de contratación [5].

4. Naturaleza juridica del contrato por adhesion 

1. Existe en doctrina amplia discusión sobre la verdadera naturaleza jurídica de este contrato, a tal punto que, algunos tratadistas sostienen que en realidad no se trataría de un verdadero contrato sino de un simple acto unilateral. Y aquellos que lo admiten como contrato, discuten también si se trata de un contrato con todos los elementos suficientes para considerarlo como una «categoría genérica» o si por el contrario, participando formalmente de todos los elementos contractuales, se trata apenas de un esquema susceptible de ser utilizado por todos los demás contratos, con lo cual obviamente, se le excluiría de la categoría de contrato genérico con estructura independiente y específica.

2. Sobre este contrato, por lo tanto, se dan dos criterios perfectamente definidos:

1) Como verdadero contrato; y

2) Como acto unilateral.

No faltan, empero, quienes adoptan un criterio ecléctico, pues admiten, por un lado, facetas o aspectos que lo convierten en un contrato verdadero y completo, y, por otro lado, en cláusulas unilaterales.

3. Quienes afirman que se trata de un verdadero contrato, sostienen que en esta modalidad se realiza la coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes. En nada cambia que los términos del contrato estén redactados a plenitud por una sola de las partes, cuando, finalmente ambos llegan a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos. – Además, el aceptante futuro, que es el destinatario de la oferta pre-redactada, puede y debe meditar, se respeta esa posibilidad de analizar antes su determinación. Sólo cuando llega al convencimiento pleno que los términos del contrato propuesto convienen a sus intereses privados o particulares decide aceptar. Lo que no le está permitido es discutir los términos de la oferta, pero su libertad de contratación es, sin duda, respetada plenamente.

4. Desde otra perspectiva, quienes sostienen que la adhesión es un acto unilateral afirman que, esencialmente, adhesión es sometimiento y no consentimiento; consecuentemente no puede llamarse contrato lo que no es consentimiento, siendo éste, elemento para la celebración del contrato. Tal acto unilateral está representado por la oferta precisada en tal forma que no puede modificarse bajo ninguna circunstancia. El declarante inicial que es el ofertante queda definitivamente vinculado con su sola declaración unilateral de voluntad, sin requerir el pronunciamiento de la obra voluntad. Esta declaración unilateral no podrá ser alterada por el aceptante; así entonces, la adhesión resulta un verdadero sometimiento.

5. El criterio de considerar a la adhesión como acto unilateral y no como contrato está siendo superado. Pocos dudan ya en el derecho moderno, que existen estos contratos con estructura real y perfectamente definidos y que se vienen aplicando en muchos actos de la vida social. Algunos autores, por eso, lo denominan como «contrato de masas» por su utilización en los casos donde deben intervenir pluralidad de personas que han de contratar con una sola persona oferente.

6. Donde debería precisarse, para evitar los efectos arbitrarios, negativos y desequilibrantes de las relaciones jurídicas contractuales, es en cuanto a la regulación de esta modalidad. En efecto, en virtud de estos contratos, los proponentes imponen su criterio y de tal manera que se cubren de todas las eventualidades, de todos los riesgos, haciéndolos recaer en el otro contratante. las llamadas «cláusulas de irresponsabilidad» mediante las cuales, tales proponentes se protegen, deben desaparecer. Así entonces, estos contratos deben ser dirigidos, regimentados, estableciendo condiciones mínimas de validez, tales como por ejemplo que sólo serían exigibles si los términos pre-redactados favorecen al otro contratante.

7. Nadie discute tampoco que mediante esta voluntad se permiten grandes arbitrariedades, perjudicando a quienes, por su precaria situación económica no han estado en situación jurídica de adoptar otros medios de solución a sus necesidades. De estas necesidades se aprovecha el proponente para obtener ventajas en demasía, porque, en todo caso, a él no le es verdaderamente urgente contratar, que sí lo es para el otro, quien deberá someterse mediante su simple adhesión absoluta.

5. Adhesion por terceros a un contrato ya celebrado

1. Dice el art. 1391 del C.C.: «Cuando se permite la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o a falta de él, a todos los contratantes originarios». De acuerdo a la hipótesis legislada, tenemos que la modalidad de la adhesión puede utilizarse, tanto tratándose de dos personas particulares o como en el caso de una pluralidad, donde pueden diferenciarse entre los originarios contratantes que celebran el contrato y todos los demás que posteriormente a tal celebración se adhieran.

2.- Estos contratos estarán dirigidos a la realización de grandes obras, por ejemplo, de viviendas, de servicios generales, etc., donde no se requiera la celebración de contratos individuales con cada uno de los interesados, sino uno solo, al cual pueden adherirse todos aquellos terceros que no han intervenido en su celebración, pero que pueden acogerse a tales beneficios con su simple adhesión. Es quizás en esta hipótesis donde puede observarse que la modalidad de la adhesión permite resolver con prontitud un problema jurídico que de otro modo obligaría a formular contratos individuales para cada caso particular.

3. Sostiene la ley que, en estas hipótesis, los terceros que quisieran adherirse lo efectuarán ante el «órgano constituido para la ejecución del contrato», que se supone representa a la Empresa o a las Empresas que originariamente celebraron el contrato y que naturalmente en el propio contrato de constitución se establece su creación. Ahora bien, si no existe un órgano u organismos de ejecución de naturaleza administrativa, dichos terceros, deberán adherirse dirigiéndose a todos los contratantes originarios.

4. Un detalle que debe mencionarse y que constituye una variante adicional, es la que deberá aparecer del contenido mismo del contrato, en cuanto respecta a normas reguladoras para hacer válida la adhesión de los terceros. Estas normas reguladoras pueden formar parte del contenido del mismo contrato originario y pueden ser diferentes a los requerimientos de un organismo constituído.

5. Finalmente, la fórmula que contiene este dispositivo, se conoce en doctrina, como «contrato abierto», pues sus efectos no solo estarán dirigidos a los que los hayan celebrado originariamente, sinó todos aquellos que posteriormente manifiesten su voluntad de adherirse a él, hasta los límites que el propio contrato señale. Un ejemplo puede demostrarnos la gran utilidad que puede prestar esta modalidad de contratación. Supongamos que la dirigencia de una entidad colectiva, digamos una cooperativa de vivienda, adquiere de sus anteriores propietarios un área de terreno para urbanizarla y adjudicar posteriormente a los socios de la cooperativa, los lotes donde podrán edificar sus viviendas. Entendemos que los integrantes de esta colectividad son mucho más que el número de lotes disponibles, lo cual, determinará que se tendrán como adherentes a los primeros doscientos que hayan manifestado su voluntad de constituirse en adjudicatarios. Bastará la adhesión a posteriori, en cualquiera de las modalidades admitidas por el dispositivo, para ser considerados también como contratantes y bastarán las copias del referido contrato como título para cada socio, quienes además se comprometerá a pagar la parte del precio que les corresponde en la compraventa del área total. De no existir el «contrato abierto», habría de culminarse el proceso de celebración de la dirigencia aludida con los vendedores; y con posterioridad dicha dirigencia en nombre de la cooperativa, otorgar a cada uno los contratos respectivos. Rápidez y economía están logrados con la modalidad del instituto que motiva nuestro comentario.


[1] MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, ob. cit.- Tomo I pág. 287

[2] PROYECTOS Y ANTEPROYECTOS DE LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL, pág.467.

[3] Referencia: DE LA PUENTE Y LAVALLE, M.-ob. cit.- pág. 286; SANTA MARIA, Jorge López-LOS CONTRATOS. – Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Año1986 pág. 107.- Apostilla 155. 

[4] MOSSET ITURRASPE, Jorge. – Contratos. – Ediar.- Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, año 1988, pág. 126.

[5] Mayor información, DE LA PUENTE Y LAVALLE, M. ob. cit., pág. 288-289. 

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