Según el art. 1 de la Ley de Delitos Aduaneros, Ley Nº 28008, incurre en delito de contrabando “El que se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias (…)”.
Una interpretación literal del precepto nos llevaría a concluir, inicialmente, que para la configuración de este delito basta con que el sujeto activo realice cualquiera de esas conductas, sin necesidad de que se llegue a verificar resultado alguno. Se trataría, pues, de un delito de mera actividad.
Sin embargo, desde mi punto de vista, conforme con una interpretación teleológica de dicho precepto, el delito de contrabando exige que el sujeto activo se sustraiga, eluda o burle el control aduanero y, como consecuencia de ello, no pague los tributos que corresponden. En otras palabras, no basta que el agente despliegue las conductas típicas señaladas en la ley sino que a este comportamiento se ha de agregar una finalidad, la misma que tiene que ser alcanzada: no pagar los tributos.
De esto se deduce que el delito de contrabando implica un ataque a las funciones de control y de recaudación de tributos que tiene la autoridad aduanera. Ambos (el control y la recaudación) son, por tanto, desde mi punto de vista, los bienes jurídicos que protege dicho tipo penal. Y digo que esas dos funciones son las que se pretenden tutelar con el delito de contrabando pues ambas están estrecha y directamente relacionadas: al controlar las mercancías que se trasladan, ingresando o egresando a y desde territorio nacional, se sabe la veracidad de los montos que ingresan al Fisco.
No es de recibo el argumento de que el delito de contrabando protege sólo la función de control y, con ello, es un delito de mera actividad porque, de ser así, es decir, si la función de la autoridad aduanera fuese sólo el controlar, entonces no existiría explicación alguna a por qué también ella recauda el tributo. La SUNAT controla y recauda porque le preocupan esas dos funciones. Por eso, para que dicho ente pueda ser considerado (representante del) sujeto pasivo del delito de contrabando, tienen que afectarse ambas funciones, igual de importantes y, como dije, directa y estrechamente vinculadas.
Contribuye a reforzar mi planteamiento de que, en definitiva, el bien jurídico-penal protegido en el delito de contrabando es de contenido evidentemente económico (la recaudación de tributos), el hecho de que el Estado ha decidido criminalizar tal comportamiento sólo cuando ha visto que su capacidad recaudatoria está en riesgo porque entonces, y sólo entonces, al dejar de percibir los tributos, se ve imposibilitado de cumplir su deber de atender los sectores sociales básicos (educación, salud, infraestructura, etc.) y satisfacer sus obligaciones financieras.
Dicho de otra forma, si el ciudadano se limitase a eludir o a burlar el control aduanero, sin omitir el pago de los tributos que corresponden, el Estado no habría decidido penalizar el contrabando pues en este caso, para prevenir los meros actos de burla o de elusión del control sin omisión del pago de impuestos, la intervención del Derecho administrativo-sancionador resulta suficiente.
En efecto, las solas funciones de control no tienen suficiente capacidad de rendimiento como para merecer la tutela del Derecho penal, de ahí que han de estar resguardadas por el ordenamiento administrativo. En cambio, si a esa función de control se le apareja la de recaudación, estamos ya ante un bien jurídico-penal propiamente dicho que, en cuanto tal, merece la protección del Derecho penal.
Insisto, el bien jurídico protegido en el delito de contrabando es doble; por un lado, se busca garantizar el adecuado desempeño de la función de control aduanero y, por otro, garantizar la renta fiscal mediante la función de recaudación.
En resumen, una interpretación teleológica, aquella que tiene en cuenta la finalidad que persigue el legislador al adoptar una determinada decisión, permite concluir que el Estado criminaliza el contrabando para evitar, en última instancia, que los ciudadanos incumplan el pago de los tributos que corresponden, es decir, para evitar un perjuicio en la economía nacional. En consecuencia, el delito de contrabando debe entenderse configurado sólo si no se satisfacen los impuestos que toca pagar. El no incremento del erario público, el desincentivo para las empresas que negocian con mercadería lícitamente importada, entre otros, son perjuicios que sólo tendrán lugar si el contrabandista efectivamente no paga los tributos que corresponden. Por eso el delito de contrabando es uno de resultado de lesión que, en cuanto tal, ha de implicar un daño al bien jurídico-penal renta fiscal.
Con esto termino. El significado que la RAE atribuye a la expresión contrabando: “Introducción en un país o exportación de mercancías sin pagar los derechos de aduana a que están sometidas legalmente” contribuye a ratificar mi postura: el delito de contrabando se ha de entender configurado sólo si no se efectúa el pago de los tributos que corresponden.
