Sumario: 1. Introducción, 2. Consulta médica desde del ángulo del acto jurídico y contratos, 3. Estructura del acto jurídico consulta médica en línea, 3.1 Presupuestos, 3.2 Elementos, 3.3 Requisitos, 4. La consulta médica en línea en nuestro ordenamiento jurídico, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Antes del periodo de pandemia cuando nos sentíamos enfermos, uno no podía pensar siquiera en ir a un hospital del Estado, dado a que nunca habríamos conseguido un cupo para atendernos; excepto, claro, en una situación de emergencia.
Para suplir esta situación procedíamos a comunicarnos con algún familiar o amigo que tenga algún tipo de experiencia en el cuidado de la salud, podría ser que este familiar o amigo sea médico, odontólogo, enfermera u otro profesional de la salud, que nos brinde algún consejo respecto a qué medicamento podríamos tomar o cuál podría ser el modo para aliviarnos.
Somos culpables. Sabíamos que era incorrecto no ir presencialmente donde un médico, pero no teníamos opción ya que los factores económicos, educativos y laborales nos asediaban.
Heráclito, un antiguo filosofo clásico conocido como el oscuro, nombró al cambio; a la evolución de la realidad objetiva como dialéctica[1] y la explicó con su célebre postulado “todo fluye, nada permanece”. Gracias a los cambios y evolución de la tecnología hoy podemos hablar de una virtualización de las actividades humanas.
El periodo duro que estamos atravesando está obligando a que muchas actividades progresen y se pongan en armonía con el avance de la tecnología.
Los servicios públicos están dando pasos acelerados hacia la virtualización. Este avance lo apreciamos en la educación con “Aprendo en casa”, en la administración de justicia con la implementación de la mesa de partes virtual y las audiencias por Google meet.
La prestación del servicio de salud prosigue y se sumerge en el fenómeno de virtualización evolucionando a lo que se conoce en otras latitudes como telemedicina[2]; actividad que utiliza llamadas telefónicas, video consultas en línea soportadas por algunas redes sociales y aplicaciones como WhatsApp, Messenger, Zoom y otras.
Nos centramos en la telemedicina ya que esta actividad está redefiniendo nuevos paradigmas respecto a la relación médico paciente.
Queremos brindar una posición jurídica respecto a si es posible atribuirle a la consulta médica en línea los efectos legales en forma íntegra de una consulta médica presencial.
Para este fin tendremos que ver a la consulta médica desde el ángulo del acto jurídico y contratos, observar su estructura, además dar un recorrido en nuestra legislación nacional respecto a la regulación de la consulta médica en línea.
2. Consulta médica desde del ángulo del acto jurídico y contratos
Para mejor comprensión del tema es necesario precisar dos conceptos: el acto jurídico y el contrato. El acto jurídico está concebido clásicamente como la manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos[3], y el contrato es entendido como una especie de acto jurídico, que específicamente busca efectos jurídicos de carácter patrimonial.
Jurídicamente podemos conceptuar a la consulta médica como un acto jurídico generado por efecto de la relación obligacional[4] establecida en un contrato de prestación de servicios, celebrado con el fin de obtener por parte del paciente un buen estado de salud[5], o controlar el avance de una enfermedad y por parte del médico obtener una contraprestación económica.
Una consulta médica, específicamente, hace referencia a la realización de una obligación de hacer[6].
El principal cambio que realiza la consulta médica en línea consiste en la prestación del servicio de salud por un canal de comunicación distinto al físico específicamente usando canales tecnológicos o redes sociales.
Hemos identificado a la consulta médica en línea como un contrato. Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido, al referirse al tópico de contratos en general, que estos se perfeccionan con el consentimiento[7] y este es obtenido por medio de la aceptación[8].
Cuando el contrato es realizado a través de medios electrónicos u otro análogo es necesario que el remitente reciba el acuse de recibo[9], para obtener la aceptación y, en consecuencia, el consentimiento. Claro que para perfeccionar este contrato podríamos recurrir a la presunción[10] de la aceptación entre ausentes que se aplica cuando los servicios materia del contrato constituyen la profesión habitual del destinatario de la oferta.
3. Estructura del acto jurídico consulta médica en línea
Una consulta médica en línea podrá generar efectos jurídicos si es perfeccionado observando la estructura del acto jurídico, el cual se encuentra conformado por los siguientes compontes[11] a los presupuestos, elementos y requisitos.
3.1. Presupuestos
Todo aquello que es necesario para que preexista[12] el acto jurídico son:
Sujetos: son el médico y el paciente.
Objeto: prestación de un servicio profesional de salud.
3.2. Elementos
Todo lo que compone[13] o conforma el acto jurídico son:
Manifestación de voluntad: respecto al paciente la manifestación de voluntad solo puede ser expresa, que consiste en la solicitud de recibir atención “pedir cupo”
Respecto al médico la manifestación voluntad puede ser expresa o tácita[14] ya que por lo general es la recepcionista que responde la solicitud del paciente. El médico manifestaría su voluntad al brindar la consulta, es decir realizando un comportamiento del cual se infiere su voluntad.
Causa o finalidad: obtener un buen estado de salud, o controlar el avance de una enfermedad.
3.3. Requisitos
Todas aquellas condiciones [15]que deben cumplir tanto los elementos como los presupuestos, para que el acto jurídico formado por la concurrencia de los mismos, pueda producir válidamente efectos jurídicos son:
Capacidad legal: respecto al paciente si tiene discernimiento y es mayor de edad puede solicitar por sí mismo la consulta médica; en el caso que no concurra alguno de los dos supuestos anteriores, la consulta médica podría ser solicitada por el representante.
Respecto al médico podríamos presumir que tiene capacidad ya que la Ley General de Salud en su artículo 22 establece los requisitos para desempeñar actividades propias a la medicina, de lo contrario se atravesaría por la delgada línea de la licitud pudiendo configurarse un delito.
Licitud: la consulta médica en línea se encuentra regulada en nuestro país por la Ley 30421, Ley marco de telesalud, y su reglamento, el Decreto Supremo 003-2019-SA.
Posibilidad física y jurídicamente del objeto: el objeto del presente acto jurídico es prestación de servicios profesionales de salud existe la posibilidad de su realización al existir canales distintos al físico y estar permitida su práctica en nuestro ordenamiento jurídico.
Voluntad sometida a un proceso normal de formación: el paciente tiene que recibir información suficiente respecto a que ocurrirá, por efecto la consulta. Siendo la atención de salud una actividad especial y de mucha relevancia. Es imperativo explicar el efecto que causará el tratamiento, así como los posibles riesgos realizando el consentimiento informado[16].
4. La consulta médica en línea en nuestro ordenamiento jurídico
Para referirnos a la regulación de la consulta médica en línea en nuestro ordenamiento jurídico. Iniciaremos por nuestra carta magna que en su artículo 7 señala que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa.
Así también el artículo 9 de nuestra Constitución establece que el Estado determina la política nacional de salud y que el Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación y es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.
Considerando normas más específicas, el artículo II del título preliminar de la Ley 26842, Ley General de Salud, establece que la protección de la salud es de interés público y responsabilidad del estado regularla, vigilarla y promoverla.
La norma que empieza a referirse específicamente a la telemedicina es la Ley 30421, Ley Marco de Telesalud, que tiene por objeto establecer los lineamientos generales para la implementación y desarrollo de la telesalud como una estrategia de prestación de servicios de salud, a fin de mejorar su eficiencia y calidad e incrementar su cobertura mediante el uso de tecnologías de la información y de la comunicación (TIC) en el sistema nacional de salud.
Adentrándonos aún más, en las normas específicas, el reglamento de la Ley 30421, Ley Marco de telesalud, denomina a la consulta en línea como teleconsulta definiéndola en el literal h del artículo 3 como la consulta mediante el uso de las TIC, que realiza un teleconsultante a un teleconsultor para el manejo de un paciente, pudiendo éste estar o no presente.
Como podemos apreciar la consulta en línea se encuentra debidamente regulada y reglamentada en nuestro país, así que tendrá un origen y efectos jurídicos[17] válidos al ser efectuadas conforme al referido ordenamiento legal.
5. Conclusiones
- Una consulta médica en línea reúne completamente los presupuestos, elementos y requisitos para configurar un acto jurídico valido. Entonces, una consulta médica en línea realizada de acuerdo al cabal cumplimiento de la estructura del acto jurídico produce efectos jurídicos.
- La consulta médica en línea se encuentra debidamente regulada y reglamentada nuestro ordenamiento jurídico nacional.
- Se puede atribuir a las consultas médicas en línea los mismos efectos jurídicos de una consulta médica presencial.
[1] Revista filosófica Web, Vida épica Viviendo con Sentido. Disponible aquí [consultado el 30 agosto de 2020].
[2] Página Web del Centro de Diagnóstico médico de Otorrinolaringología Dario Mantilla. Disponible aquí [consultado el 30 agosto de 2020].
[3] Taboada Cordova, Lizardo, Acto jurídico, Negocio jurídico y Contrato, Editora jurídica Grijley, Lima, 2002, p. 52.
[4] De la Puente y Lavalle, Manuel, El Contrato en General, Palestra editores, Lima, 2001, p. 38.
[5] Organización Mundial de la Salud, La salud es un estado de completo bienestar. Disponible aquí [consultado el 30 agosto de 2020].
[6] Torres Vasquez, Anibal, Teoria General de la Obligaciones volumen I, Edición Instituto Pacifico, 2014, p. 130.
[7] Artículo 1352 del Código Civil.
[8] Artículo 1373 del Código Civil.
[9] Segundo párrafo del artículo 1374 del Código Civil.
[10] Artículo 1758 del Código Civil.
[11] Taboada Cordova, Lizardo, Nulidad de Acto jurídico, Editora jurídica Grijley, Lima, 2002, p. 35.
[12] Ibid., p. 37.
[13] Ibid., p. 36.
[14] Artículo 141 del Código Civil.
[15] Ibid., pp. 38, 39.
[16] Artículo 17 del Decreto Supremo 003-2019- SA, Reglamento de la Ley 30421, Ley Marco de Telesalud.
[17] Castro Barrios, Jorge, Efectos de Los Actos Jurídicos. Disponible aquí [consultado el 30 agosto de 2020].
https://www.youtube.com/watch?v=uswxPtuWxXg
