¿Es constitucional ejercer el derecho a la autonomía reproductiva en el marco de la maternidad subrogada?

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Sumario: 1. Introducción, 2. La voluntad procreacional, 3. La autonomía reproductiva, 4. Los derechos implícitos, 5. La conexidad de derechos fundamentales, 6. Conclusiones, 7.  Bibliografía.


1. Introducción

La incapacidad reproductiva no es algo nuevo en la historia del desarrollo humano, sin embargo, lo que resulta novedoso son las respuestas en cadena como consecuencia de dicho problema procreativo, pues, al ser la infertilidad y la esterilidad un problema real de gran magnitud, la medicina junto a la tecnología no tardaron en llevar las cosas más allá.

Dado que, trascendieron dicha incapacidad, paliando sus efectos a través de la creación de múltiples métodos tecnológicos de asistencia procreativa, comúnmente llamadas técnicas de reproducción asistida (TRA), siendo la maternidad subrogada un procedimiento gestacional facilitador de estas últimas.

Estas realidades, han generado y aún sigue haciéndolo hasta la actualidad, un desborde de conceptos tantos médicos, culturales, bioéticos y jurídicos. Puesto que, lo que en su momento se consideraba como procreación, entendida como el acto biológico de generar descendencia a través del coito; hoy en día, la propia realidad nos ha llevado a una multiplicidad terminológica tanto teórica como práctica.

Todo ello, encontrándose enmarcado por la revolución reproductiva, esto es, la capacidad de reproducirnos y generar descendencia sin sexo. De lo cual, evidentemente, se deduce que en la realidad actual, es posible disociar tres conceptos perfectamente diferenciados: lo biológico, lo genético y lo voluntario.[1]

Así las cosas, resulta fundamental evidenciar si existe algún grado de libertad para autodeterminarse uno mismo en el ámbito reproductivo frente a estas realidades y si ello entra en coherencia con el orden constitucional peruano.

2. La voluntad procreacional

En el contexto social actual, bañada por el nuevo orden familiar que se desprende de manera inherente de las TRA  y  de la maternidad subrogada, es esencial conceptualizar el valor intrínseco que estaría impulsando la aplicación de estos métodos. Siendo dicho valor, la voluntad procreacional, puesto que:

La importancia que alguna vez se le atribuyó a la verdad biológica ya no es tal. La verdadera paternidad no puede circunscribirse en la búsqueda de una precisa información biológica; más que eso, exige una concreta relación paterno-filial, padre e hijo que se traten como tal, de donde emerge la verdad socioafectiva.[2]

En ese sentido, la voluntad procreativa es comprendida como el acto de la voluntad, la decisión autónoma e independiente de ser madre o padre. Pues, se plantea, que sin relevancia del aporte gestacional o genético; la voluntad de querer y desear descendencia, estaría comprendiendo la decisión de trascender generaciones. Por lo tanto, se puede entender que sin esa intención la criatura jamás podría nacer.[3]

Razón por la cual, la casación 563-2011 de la Sala Civil Permanente también nos demostró en su fundamento jurídico duodécimo, que frente a la aplicación de la maternidad subrogada, se debe tomar en consideración la relación entre el interés superior del niño y los imperiosos deseos de ser padre o madre, dado que, debe primar la identificación como padres. El cual, se basa en ese grado socioafectivo, en otras palabras, voluntad procreacional.

3. La autonomía reproductiva

Teniendo lo anterior en consideración, se hace visible como la voluntad procreativa comienza a cobrar relevancia y a enmarcarse como génesis y parte del contenido esencial de la autonomía reproductiva, dado que, sin ese carácter volitivo dicha autonomía carecería de sentido. Ello sin perjuicio, que este derecho comprende mayor campo de acción que tan solo la voluntad procreacional.

En esa línea, la autonomía reproductiva es comprendida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) como la facultad de “decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.”[4]

En esa misma lógica, tomando en consideración lo planteado en el artículo 55 de la Constitución, el cual expresa que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional». Se demuestra que las decisiones adoptadas por Corte IDH, según los tratados de los que el Perú es parte, también integran el sistema interamericano, en consecuencia, forman parte del derecho interno.

Es por ello, que en la sentencia del Tribunal Constitucional 2005-2009-PA/TC, correspondiente al caso de la píldora del día siguiente, el colegiado nos demuestra una claridad constitucional en esta materia al determinar en su fundamento jurídico 6, que la autonomía reproductiva consiste:

En la autonomía para decidir en los asuntos que solo le atañen a la persona, optando libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. En otras palabras, es la libertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad sobre: el momento adecuado u oportuno de la reproducción; la persona con quien procrear y reproducirse; y, la forma o método para lograrlo o impedirlo.[5]

En virtud de la lógica planteada, se hace visible que la autonomía reproductiva existe y es reconocida con cierta claridad constitucional, sin embargo, lo que resulta relevante de plantear es ¿Cómo puede este derecho reconocerse e incorporarse adecuadamente al orden constitucional peruano? y si ¿Es posible sustentarlo como un derecho fundamental?

4. Los derechos implícitos

La ruta de entrada a la incorporación y reconocimiento constitucional de la autonomía reproductiva como un derecho, nos la muestra la teoría de los derechos implícitos o numerus apertus, la cual se encuentra plasmada en el artículo 3 de la carta magna, la cual expresa que:

La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

De lo cual, se desprende que los derechos constitucionales o fundamentales, no se agotan en el catálogo escrito de la constitución, sino que existe una apertura de reconocimiento a aquellos derechos que no están expresados de manera certera o clara en la constitución. Lo cual, evidentemente permitiría la posibilidad de introducir a la autonomía reproductiva como un derecho fundamental al orden constitucional.

En esa misma línea, en virtud del artículo 3 de la constitución política, el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia 895-2001-AA/TC, en su fundamento jurídico 5 que:

Frente a la continua superación y trascendencia que nos evidencia constantemente la realidad mediante el desarrollo tecnológico, social y cultural, comienzan a florecer nuevos derechos arraigados profundamente con el principio de dignidad humana, por lo tanto, para que dichos derechos se doten de fundamentalidad, las constituciones adecuan “el desarrollo de los derechos fundamentales” en una clausula, denominada numerus apertus o derechos implícitos con la finalidad de no solo prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que si lo tienen expresamente.[6]

Por lo tanto, resulta coherente, lógico y adecuado plantear a la autonomía reproductiva como un derecho implícito que puede sustentar la aplicación de la maternidad subrogada en nuestro estado, sin embargo, ¿Esencialmente en que consiste su fundamentalidad?

5. La conexidad de derechos fundamentales

Evidentemente, la autonomía reproductiva no se encuentra calificada como un derecho fundamental por nuestra carta magna, sin embargo, lo que se plantea es que dicha fundamentalidad le es comunicada o transferida por la íntima relación con otros derechos fundamentales expresamente reconocidos. Siendo tales derechos: la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la vida privada y la salud.

En ese sentido, estamos hablando de una “norma fundamental adscripta pues su fundamento deriva de normas iusfundamentales expresamente estatuidas”[7], dado que, los contenidos esenciales de los derechos expresamente estatuidos se encuentran relacionados o conectados, dotando de esta manera, fundamentalidad a la autonomía reproductiva.

En virtud de una secuencia lógica, lo que se plantea en la conexidad, parte de que el derecho-principio de dignidad humana, al ser un concepto jurídico abierto, despliega a todos los otros derechos presentados, pues, todos ellos son una expresión y manifestación más de la dignidad.

En ese orden de ideas, de la dignidad humana se desprenden los tres derechos mencionados que funcionan como aristas de la conexión con la autonomía reproductiva, partiendo por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, del cual, se entiende que se está garantizando una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad, siendo la reproducción una de esas esferas.

Consecuentemente, como segunda arista tenemos al derecho a la vida privada, puesto que, al ser ese ámbito personal en el cual el ser humano puede desarrollar su personalidad sin interferencia de terceros, estaría garantizando la reproducción, como el ámbito más privado de la personas.

Por último, contamos con el derecho a la salud, que dada su vinculación con el derecho a la vida, encuentra su sustento como derecho fundamental por ser una manifestación de la dignidad humana, razón por la cual, incluyendo a la salud reproductiva, desprende una condición imprescindible para lograr un bienestar individual y general tanto físico, social y psicológico. Lo cual, en el marco de la autonomía reproductiva, faculta el mejoramiento de la calidad de vida procurando el más alto nivel reproductivo.

Así las cosas, es posible entender que cada uno de los derechos presentados desprende de su contenido esencial, un contenido que brinda el nacimiento y construcción de la autonomía reproductiva como un derecho fundamental implícito por conexidad. Siendo este derecho, el sustento de la aplicación de la maternidad subrogada en el Perú.

6. Conclusiones

  • La realidad social actual presenta un desborde de conceptos tanto teóricos como prácticos en materia reproductiva, todo ello impregnado a las técnicas de reproducción asistida y a la maternidad subrogada.
  • Es posible evidenciar a la voluntad procreacional como el valor esencial sobre el cual se podría basar la autonomía reproductiva en el marco de la maternidad subrogada.
  • Resulta factible encajar a la autonomía reproductiva como un derecho implícito, dada la cláusula abierta que se encuentra de manera inherente en nuestra constitución.
  • Es posible relacionar o conectar distintos derechos expresamente reconocidos para así dotar de fundamentalidad a la autonomía reproductiva, en virtud de la aplicación de la maternidad subrogada.

7. Bibliografía

  • CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH): Sentencia “Artavia Murillo y otros (Fertilización In Vitrio) vs. Costa Rica”. Fundamentos 146. 2012.
  • LAAM, Eleonora. Gestación por sustitución. Universitat de Barcelona-Observatori de Bioética i Dret.2013, p.17.
  • LAMM, Eleonora. La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida. España. Revista de Bioética y Derecho. 2012.
  • Sentencia 0895-2001-AA/TC. Fundamento 5.
  • Sentencia 02005-2009-PA/TC. Fundamento 6
  • SANTANDER, Cristóbal. El contrato de maternidad subrogada o de alquiler: ¿Ejercicio legítimo del derecho a procrear o atentado a la dignidad humana? Universidad Alberto Hurtado. 2012. p.33. Disponible en: https://bit.ly/34MPO5G

[1] LAAM, Eleonora. Gestación por sustitución. Universitat de Barcelona-Observatori de Bioética i Dret.2013, p.17

[2] LAMM, Eleonora. Op.Cit. p. 48

[3] LAMM, Eleonora. La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida. España. Revista de Bioética y Derecho. 2012. Disponible en: <https://revistes.ub.edu/index.php/RBD/article/view/7610>

[4] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH): Sentencia “Artavia Murillo y otros (Fertilización In Vitrio) vs. Costa Rica”. Fundamentos 146. 2012.

[5] Sentencia 02005-2009-PA/TC. Fundamento 6.

[6] Sentencia 0895-2001-AA/TC. Fundamento 5.

[7] SANTANDER, Cristóbal. El contrato de maternidad subrogada o de alquiler: ¿Ejercicio legítimo del derecho a procrear o atentado a la dignidad humana? Universidad Alberto Hurtado. 2012. p.33. Disponible en: <https://bibliotecadigital.indh.cl/handle/123456789/614> [Consulta: 19 de mayo de 2021]

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