Publicada en el diario El Peruano el 21 de agosto del 2020
Confirman multas impuestas a VIETTEL PERÚ S.A.C. por el incumplimiento del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 097-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 14 de agosto de 2020
EXPEDIENTE Nº: 00093-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA: Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 091-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO: VIETTEL PERÚ S.A.C.
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución N° 091-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó por el incumplimiento a las obligaciones establecidas en los artículos 6 y 16 del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico (en adelante, Reglamento de Cobertura), aprobado por Resolución N° 135-2013-CD/OSIPTEL.
(ii) El Informe Nº 121-GAL/2020 del 4 de agosto de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;
(iii) El Expediente Nº 00093-2019-GG-GSF/PAS
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta N° 1741-GSF/2019, notificada el 12 de septiembre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que durante el año 2018, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en:
1.2. El 11 de octubre de 2019, luego de concedérsele la prórroga del plazo requerido, VIETTEL remitió sus descargos; siendo ampliados el 11 de noviembre 2019.
1.3. Mediante carta N° 129-GG/2020, notificada el 6 de febrero de 2020, la Gerencia General remitió a VIETTEL copia del Informe N° 210-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.
1.4. A través de la Resolución Nº 091-2020-GG/OSIPTEL1 del 13 de mayo de 2020, la Primera Instancia resolvió en los siguientes términos:
1.5. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo N° 087-2020-PCM.
1.6. El 2 de julio de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 091-2020-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:
VIETTEL sustenta el Recurso de Apelación en el siguiente argumento:
3.1. Sobre la declaración de cobertura en centros poblados donde no existe tal condición
– La Primera Instancia no habría justificado en qué consiste el beneficio ilícito y, por el contrario, se estaría considerando a este como el daño causado por la comisión de la infracción, a pesar de ser criterios diferentes.
– En novecientos veintiséis (926) centros poblados no se realizaron supervisiones para verificar la cobertura sino que se determinó el incumplimiento sobre la base de la información remitida por VIETTEL; por lo que la Primera Instancia debió considerar la probabilidad de detección como muy alta.
– Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, en tanto no se consideró que en el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 0007-2017-GG-GFS/PAS, por la infracción a la misma obligación, se determinó que las sanciones a ser impuestas eran amonestaciones.
3.2. Sobre el retiro de la prestación del servicio en centros poblados declarados con cobertura
– La Primera Instancia sancionó con el monto máximo de la multa de las infracciones graves, a pesar de que no se habrían configurado agravantes.
– En el cálculo de la multa, la Primera Instancia habría considerado equivocadamente como beneficio ilícito el daño causado por la comisión de la infracción.
– La probabilidad de detección determinada para la infracción por el retiro de la prestación del servicio ha sido extrapolada de la probabilidad de detección determinada para la infracción por la declaración de cobertura sin que exista tal condición.
IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Respecto a los argumentos de VIETTEL, este Colegiado considera lo siguiente:
4.1. Sobre la declaración de cobertura en centros poblados donde no existe tal condición
VIETTEL considera que la Primera Instancia valoró indebidamente los criterios de graduación de la sanción, toda vez que:
(i) No se ha justificado el beneficio ilícito obtenido por parte de VIETTEL, y que por el contrario, se habría considerado a este como el daño causado por la comisión de la infracción, a pesar de ser criterios diferentes.
(ii) Se consideró que la probabilidad de detección de la infracción es media, en tanto que, para determinar la comisión de la infracción la administración debía evaluar la información de cobertura declarada por VIETTEL con las supervisiones realizadas; sin embargo, en los novecientos veintiséis (926) centros poblados por los que se le sanciona, no se realizaron supervisiones para verificar la cobertura. Por ello, VIETTEL considera que la probabilidad de detección debería ser muy alta.
(iii) En el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 0007-2017-GG-GFS/PAS, por la comisión de la infracción a la misma obligación, se determinó que las sanciones a ser impuestas eran amonestaciones; no obstante, en este caso, en la valoración de la Primera Instancia no se consideró dicho criterio.
Antes de entrar al análisis de fondo, cabe indicar que VIETTEL no cuestiona la responsabilidad de la comisión de la infracción a la obligación contenida en el artículo 6 del Reglamento de Cobertura, al haber declarado cobertura móvil y/o servicio de telefonía fija inalámbrica FMC en mil cuatro (1004) centros poblados donde no existía dicha condición; sino que, cuestiona la cuantía de las multas impuestas por la Primera Instancia.
Ahora bien, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG en el que se regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.
Para ello, establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación:
(i) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
(ii) La probabilidad de detección de la infracción;
(iii) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
(iv) El perjuicio económico causado;
(v) La reincidencia;
(vi) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
(vii) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Con relación a ello, se evidencia que la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 093-2019-GG/OSIPTEL, ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.
Tampoco se advierte que la resolución apelada adolezca de una motivación aparente, en tanto da cuenta de las razones que sustentan, tanto la comisión de la infracción como las sanciones a imponer; además, ha evaluado cada argumento expuesto por VIETTEL en sus descargos.
Teniendo en cuenta ello, respecto a los cuestionamientos formulados por VIETTEL en su recurso de apelación, este Colegiado considera lo siguiente:
(i) Sobre el beneficio ilícito obtenido
En la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, (en adelante, LDFF), se ha considerado al beneficio ilícito como un criterio para la graduación de las sanciones.
Tal como algunos autores2 han definido, el beneficio ilícito es el beneficio real o potencial producto de la infracción administrativa, es decir, es lo que percibe, percibiría o pensaba percibir el administrado cometiendo la infracción menos lo que percibiría si no la hubiera cometido.
Ahora bien, en este caso en particular, la infracción detectada se encuentra vinculada al haber declarado cobertura móvil y/o servicio de telefonía fija inalámbrica FMC en 1004 centros poblados donde no existía dicha condición.
En ese sentido, el efecto de dicho incumplimiento genera graves afectaciones a los usuarios, en forma masiva, debido a que provoca la falta de disponibilidad del servicio y una falsa expectativa de su prestación que induce de manera errónea a su contratación, en una amplia cantidad de centros poblados.
En estos casos, cuando por la naturaleza de la infracción y su alcance se prevé que el daño resultante es sustantivamente mayor al beneficio ilícito del infractor, la imposición de multas basadas en el beneficio ilícito sería insuficiente para generar la precaución necesaria en las empresas operadoras, por lo que corresponde la determinación de una multa óptima basada en el daño causado.
Cabe indicar que, en este caso en particular, VIETTEL cuestiona que para el cálculo de la multa se haya considerado tanto el beneficio ilícito como la gravedad del daño ocasionado; sin embargo, tal como se advierte de la Resolución de Primera Instancia, el beneficio ilícito no ha sido considerado, sino solo la gravedad del daño.
(ii) Sobre la probabilidad de detección
La probabilidad de detección es la posibilidad, medida en términos porcentuales, de que la comisión de una infracción sea detectada por la autoridad administrativa.
Bajo esa premisa, para determinar la comisión de la infracción de la obligación de la empresa operadora de declarar centros poblados con cobertura de acuerdo a los requisitos establecidos en el Reglamento de Cobertura, tal como ha señalado la Primera Instancia, es necesario contrastar la información de cobertura declarada por la propia empresa operadora a través de supervisiones realizadas por parte del OSIPTEL, ello a fin de verificar que, en efecto, en el centro poblado los niveles de cobertura corresponden a los que fueron reportados.
Por lo tanto, se justifica que la probabilidad de detección de la comisión de dicha infracción es media.
Ahora bien, a diferencia de lo señalado por VIETTEL, tal como se indica en el Informe N°152-GPRC/2019, que sustenta la Guía del Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL, la probabilidad detección depende de las características bajo las cuales se realiza la verificación del cumplimiento de las “obligaciones”, es decir, que la probabilidad de detección se determina por cada obligación y no por la forma en la que se pueda tomar conocimiento de algunos incumplimientos de la obligación.
En ese sentido, si bien en novecientos veintiséis (926) centros poblados, el OSIPTEL tomó conocimiento de la comisión la infracción a través de un medio distinto –reporte posterior de la empresa operadora-, cabe indicar que de acuerdo al Expediente de Supervisión, para la verificación de las declaraciones de cobertura declaradas por VIETTEL, el OSIPTEL realizó diversas acciones de supervisión, tales como mediciones, requerimientos de información, entre otros.
Teniendo en cuenta lo señalado, queda acreditado que no existe contradicción en lo resuelto por la Primera Instancia.
(iii) Sobre los criterios adoptados en el Expediente N° 0007-2017-GG-GFS/PAS
A diferencia de lo señalado por VIETTEL, en el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 0007-2017-GG-GFS/PAS, este Consejo Directivo consideró que, en tanto la Primera Instancia no había motivado adecuadamente las razones por las que en algunos casos consideró imponer multa con diferentes importes y en otros amonestación, correspondía aplicar el Principio de Razonabilidad y, por tanto, a través de la Resolución N° 129-2017-CD/OSIPTEL, modificó las multas impuestas por amonestaciones3.
En ese sentido, en tanto la Primera Instancia ha motivado adecuadamente las razones por las que, en este procedimiento corresponde imponer mil cuatro (1004) multas, no se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad ni el Principio de Razonabilidad.
4.2. Sobre el retiro de la prestación del servicio en centros poblados declarados con cobertura
VIETTEL considera que la Primera Instancia valoró indebidamente los criterios de graduación de la sanción, toda vez que:
(i) Se ha sancionado con el monto máximo de la multa de las infracciones graves, a pesar de que no se habrían configurado agravantes.
(ii) En el cálculo de la multa, la Primera Instancia habría considerado equivocadamente como beneficio ilícito el daño causado por la comisión de la infracción.
(iii) La probabilidad de detección determinada para la infracción por el retiro de la prestación del servicio ha sido extrapolada de la probabilidad de detección determinada para la infracción por la declaración de cobertura sin que exista tal condición.
Antes de entrar al análisis de fondo, cabe indicar que VIETTEL no cuestiona la responsabilidad de la comisión de la infracción a la obligación contenida en el artículo 16 del Reglamento de Cobertura, al haber dejado de prestar el servicio PCS y/o FMC en un total de cincuenta y cuatro (54) centros poblados; sino que, cuestiona la cuantía de la multa impuesta por la Primera Instancia.
Teniendo en cuenta ello, respecto a los cuestionamientos formulados por VIETTEL en su recurso de apelación, este Colegiado considera lo siguiente:
(i) Sobre el monto de la multa
De acuerdo a lo señalado en el artículo 18 del RFIS, se consideran factores agravantes de responsabilidad la reincidencia, intencionalidad y circunstancias de la comisión de la infracción.
Ahora bien, en este caso en particular, se advierte que la Primera Instancia no ha considerado ningún factor agravante en la graduación de la multa; sino la afectación al bien jurídico protegido –acceso al servicio público de telecomunicaciones por parte de los pobladores de cincuenta y cuatro (54) centros poblados- ante el retiro del servicio, tal como se detalla a continuación:
“(…)
iii. Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido
(…)
Asimismo, la metodología de la graduación de una multa ser impuesta a una empresa operadora por la comisión de la infracción prevista en el numeral 10 del Anexo 6 del REGLAMENTO, al dejar de prestar los servicios PCS y/o FMC en CCPP, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del referido Reglamento, está basada en la cuantificación del daño causado el cual ha sido calculado utilizando los siguientes elementos i) el promedio del número de familias por centro poblado, y ii) el número de centros poblados en donde se dejó de prestar los servicios, iii) disposición a aceptar debido a la suspensión del servicio móvil (voz, mensajes y datos), iv) tiempo sin servicio, y v) el nivel de competencia en el centro poblado. (…)”
En ese sentido, se justifica el monto de la multa impuesta por parte de la Primera Instancia.
(ii) Sobre el beneficio ilícito
Tal como se indica en el numeral 5.1, contrariamente a lo señalado por VIETTEL, en la Resolución de Primera Instancia se precisa que para la graduación de la sanción no se ha considerado el beneficio ilícito sino solo la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.
Asimismo, cabe indicar que la infracción detectada se encuentra vinculada al haber dejado de prestar el servicio PCS y/o FMC en un total de 54 centros poblados.
En ese sentido, tal como se ha señalado, el efecto de dicho incumplimiento genera graves afectaciones a los usuarios, en forma masiva, debido a que provoca la falta de disponibilidad del servicio y una falsa expectativa de su prestación que induce de manera errónea a su contratación, en una amplia cantidad de centros poblados.
En estos casos, cuando por la naturaleza de la infracción y su alcance se prevé que el daño resultante es sustantivamente mayor al beneficio ilícito del infractor, la imposición de multas basadas en el beneficio ilícito sería insuficiente para generar la precaución necesaria en las empresas operadoras, por lo que corresponde la determinación de una multa óptima basada en el daño causado.
Por tanto, el monto de la multa impuesta de ciento cincuenta (150) UIT ha sido calculado sin considerar beneficio ilícito alguno por parte de VIETTEL.
(iii) Sobre la probabilidad de detección
A diferencia de lo señalado por VIETTEL, en la Resolución de Primera Instancia se ha determinado que la probabilidad de detección de la comisión de la infracción es media, tal como se detalla a continuación:
“(…)
i. Probabilidad de detección de la Infracción
(…)
Sobre el particular, la probabilidad de detección en las infracciones previstas en los numerales 3 y 10 del Anexo 6 del REGLAMENTO, es media (0,5) (…)”
Ahora bien, acorde a lo previsto en el Informe que sustenta la Guía del Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL, se considera que la probabilidad detección es media, cuando:
Teniendo en cuenta ello, tal como ha señalado la Primera Instancia, la probabilidad de detección de la comisión de la infracción es media.En ese sentido, para determinar la comisión de la infracción de la obligación de la empresa operadora de no dejar de prestar el servicio en centros poblados declarados con cobertura, es necesario que el OSIPTEL realice supervisiones (mediciones, requerimientos de información, entre otros) para verificar que en efecto, en el centro poblado la empresa operadora no ha dejado de prestar el servicio.
V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por el incumplimiento al artículo 16 del Reglamento de Cobertura, el cual está tipificado como infracción grave en el numeral 10 del Anexo 6 – Régimen de Infracciones y Sanciones de la referida norma, debe publicarse la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 753 de fecha 12 de agosto de 2020.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 091-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia;
(i) CONFIRMAR las mil cuatro (1004) multas impuestas cuya suma total asciende a mil tres con 48/100 (1003.48) UIT, impuesta por el incumplimiento del artículo 6 del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico, aprobado por Resolución N° 135-2013-CD/OSIPTEL, al haber declarado con cobertura mil cuatro (1004) centros poblados donde no existía dicha condición, durante el año 2018.
(ii) CONFIRMAR la multa impuesta cuyo monto asciende a ciento cincuenta (150) UIT, impuesta por el incumplimiento del artículo 16 del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico, aprobado por Resolución N° 135-2013-CD/OSIPTEL, al haber dejado de prestar el servicio en un total de cincuenta y cuatro (54) centros poblados, durante el año 2018.
Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;
(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;
(iii)La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 121-GAL/2020, así como la Resolución Nº 091-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
(iv)Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo
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