Publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de marzo de 2019.

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 34-2019-CD/OSIPTEL

Lima, 7 de marzo de 2019

EXPEDIENTE Nº: 00015-2017-GG-GSF/PAS

MATERIA: Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 00004-2019-GG/OSIPTEL.

ADMINISTRADO: VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 00004-2019-GG/OSIPTEL que sancionó a dicha empresa operadora por incumplir la prohibición de prestar servicios mediante equipos móviles cuyos IMEI1 se encuentran registrados como hurtados, robados o bloqueados en la Base de Datos Centralizada a cargo del OSIPTEL; de acuerdo a lo siguiente:

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(ii) El Informe Nº 00044-GAL/2019 del 28 de febrero de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00015-2017/GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Expediente N° 00015-2017-GG-GFS/PAS:

Mediante Carta N° 00499-GSF/2018 notificada el 9 de abril de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización imputó a VIETTEL el haber prestado servicios de telefonía móvil en 59 371 equipos móviles cuyos IMEI se encontraban registrados como sustraídos o perdidos, en la Base de Datos Centralizada; iniciando el Proceso Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la infracción tipificada en el numeral 7 del anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, sustentado en el Informe N° 00062-GSF/SSDU/2018 emitido por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, por el periodo reportado entre el 1 de enero 2016 al 30 de marzo de 20174.

1.2. Expediente N° 00023-2018-GG-GFS/PAS:

Mediante carta N° 00487-GSF/2018 notificada el 10 de abril de 2018, se inició el PAS contra VIETTEL, por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 7 del anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, por haber incumplido el artículo 7 del Reglamento de la Ley N° 28774; al haber prestado servicios en 28 293 equipos terminales móviles cuyos IMEI se encontrarían registradas como hurtadas, robadas o perdidas en la base de Datos Centralizada del OSIPTEL. El inicio del PAS se sustentó en el Informe N° 00140-GSF/SSCS/2017, en el Expediente de Supervisión N° 00166-2016-GG/GSF, que consideró como periodo evaluado de enero a diciembre de 2015.

1.3. Acumulación de Expedientes

Mediante Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización N° 00185-2018-GSF/OSIPTEL del 20 de julio de 2018, notificada el 26 de julio de 2018; se dispuso acumular el expediente N° 00023-2018-GG-GSF/PAS al expediente N° 00015-2017-GG/PAS.

1.4. Resolución de Primera Instancia

Mediante Resolución de Gerencia General N° 00004-2019-GG, notificada el 9 de enero de 2019, se resolvió:

(i) Archivar el PAS respecto de 28 293 IMEI, considerados en el expediente N° 00023-2018-GG-GFS/PAS5; y, respecto de 29 IMEI correspondientes al expediente N° 00015-2017-GG/PAS.

(ii) Sancionar a VIETTEL, con una multa de doscientos cincuenta y dos (252) UIT por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en el numeral 7 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con el artículo 7 del Reglamento de la Ley N° 28774, respecto de 59 342 equipos móviles.

1.5. Con fecha 29 de enero de 2019, VIETTEL presentó Recurso de Apelación argumentando vulneración a los Principios del debido procedimiento, razonabilidad y proporcionalidad con relación a los criterios para determinar la multa. Específicamente, observa los criterios para graduar la sanción respecto al beneficio ilícito (costo evitado) y el perjuicio económico.

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II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. La sanción impugnada ha sido impuesta a VIETTEL al haber infringido la prohibición de prestar servicios en equipos móviles registrados como perdidos, hurtados o robados, en la Base de Datos Centralizada que administra el OSIPTEL.

3.2. Al momento de la comisión de la infracción, la obligación incumplida se encontraba regulada en el artículo 7 del Decreto Supremo N° 023-2007-MTC que aprobó el Reglamento de la Ley Nº 28774, Ley que crea el Registro Nacional de Terminales de Telefonía Celular; de acuerdo a lo siguiente:

Artículo 7.- Prohibición de habilitar o mantener habilitado el servicio

La empresa concesionaria del servicio público móvil, sea a través de sus representantes, agentes revendedores, distribuidores o personas autorizadas, está prohibida de prestar el servicio mediante equipos terminales móviles cuyas series se encuentren registradas como hurtadas, robadas o perdidas, en la base de datos centralizada a cargo de OSIPTEL a que se refiere el artículo 9, bajo responsabilidad civil y penal, de conformidad con lo señalado en la Ley.

3.3. Asimismo, la conducta se encuentra tipificada en el numeral 7 del Anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, Norma que regula el procedimiento para la entrega de Información al OSIPTEL de Equipos Terminales Móviles Reportados como Sustraídos (Hurtados y Robados), Perdidos y Recuperados; y el Régimen de Infracciones y Sanciones correspondiente a La Ley Nº 28774 y Disposiciones Reglamentarias; de acuerdo a lo siguiente

La empresa concesionaria del servicio público móvil que preste sus servicios mediante equipos terminales cuyas series se encuentren registradas como sustraídas o perdidas en la base de datos centralizada a cargo del OSIPTEL, incurrirá en infracción muy grave (Artículo 7 del Reglamento de la Ley N° 28774).

3.4. Conforme lo indicado en el Informe N° 00062-GSF/SSDU/2018, la conducta imputada fue evidenciada con la existencia de trafico cursado entre los meses julio 2016 a enero de 2017 en las líneas vinculadas a equipos cuyos IMEI se encontraban registrados como sustraídos o perdidos; de acuerdo a la información que remitió la misma empresa operadora.

3.5. Es pertinente indicar que, en el curso del PAS, VIETTEL no ha cuestionado la comisión de la infracción, limitándose a señalar que: (i) sus procedimientos pueden tener fallas, (ii) que la conducta ha sido subsanada con el bloqueo efectivo de los IMEI materia de imputación y, (iii) que se encontraría mejorando sus procedimientos. No obstante, se advierte que: (i) no señala concretamente si las fallas a las que alude escapan de su responsabilidad, (ii) el bloqueo de los IMEI se efectuó en cumplimiento de una medida cautelar, lo cual no configura una subsanación voluntaria; y, (iii) no acredita haber adoptado alguna medida para asegurar la no repetición de la conducta infractora.

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3.6. Ahora bien, en su Recurso de Apelación, VIETTEL, alega una supuesta vulneración a los Principios del Debido procedimiento, Razonabilidad y Proporcionalidad con relación a los criterios para determinar la multa. Específicamente, VIETTEL sostiene que la resolución carecería de motivación suficiente al definir el beneficio ilícito o costo evitado, para efectos de calcular la sanción impuesta.

3.7. Al respecto, es pertinente tener en cuenta que el Principio de Razonabilidad se encuentra recogido en el inciso 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; por tanto, corresponde analizar el argumento planteado por VIETTEL sobre una supuesta incorrecta evaluación realizada por la Gerencia General, respecto a los criterios aplicados para la graduación de la multa:

a) Con relación al beneficio ilícito, consideramos que VIETTEL al no haber implementado un sistema que impida prestar el servicio móvil en equipos terminales móviles que se encuentran registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, le significó evitar el costo de adecuar su sistema para que funcione correctamente y cumpla con lo dispuesto en la norma.

A su vez, prestar el servicio mediante dichos equipos significó para la empresa, en términos económicos un ingreso no debido, en la medida que se verificó que VIETTEL prestó el servicio de telefonía móvil en cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y dos (59 342) equipos cuyos IMEI fueron registrados como sustraídos o perdidos en la Base de Datos Centralizada a cargo de OSIPTEL.

b) Con relación a la reincidencia, si bien se determina que no se ha configurado la reincidencia, cabe señalar que este supuesto no constituye un factor atenuante.

c) Sobre el perjuicio económico causado, si bien no se ha podido cuantificar, ello no significa que este no se haya producido, toda vez que, la prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales reportados como sustraídos no desincentiva la comisión de los delitos de hurto y robo de equipos terminales móviles, lo cual afecta a la sociedad en general, y de otro lado, el daño a terceros que se puede generar por la comisión de delitos mediante el uso de equipos terminales móviles que fueron reportados como sustraídos o perdidos. Sin perjuicio de ello, como se indicó en la resolución de sanción, al no haberse contado con elementos que permitan determinar la magnitud del perjuicio económico causado por la infracción, este criterio no ha sido tomado en consideración para el cálculo de la multa.

Por lo tanto, se advierte que cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa, han sido analizados, en base a las pruebas y a la normativa aplicable, por lo que la multa responde a una adecuada valoración, que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General. En consecuencia, no se advierte que exista una vulneración al Principio de Razonabilidad en la determinación de la sanción.

Es importante señalar que VIETTEL ha incurrido en la comisión de una infracción calificada como muy grave, habiéndosele impuesto una sanción dentro de los márgenes previstos para dichas infracciones; de conformidad con el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336. Estando a ello, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra en el rango establecido para la gravedad de la infracción imputada.

De conformidad con los fundamentos expuestos, corresponde confirmar la sanción impuesta; al haberse verificado la responsabilidad de VIETTEL en la comisión de la infracción sancionada y, asimismo, la correcta aplicación del Principio de Razonabilidad en la determinación de la multa.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00044-GAL/2019 del 28 de febrero de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 700.

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SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C., contra la Resolución de Gerencia General N° 00004-2019-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa impuesta de doscientos cincuenta y dos (252) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 7 del anexo 2 de la Resolución N° 050-2013-CD/OSIPTEL, que aprueba la Norma que regula el procedimiento para la entrega de información al OSIPTEL de equipos terminales móviles reportados como sustraídos (hurtados y robados), perdidos y recuperados, y establece el Régimen de Infracciones y Sanciones correspondiente a la Ley Nº 28774 y disposiciones reglamentarias; al haber prestado el servicio de telefonía móvil en cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y dos (59 342) equipos móviles cuyos IMEI fueron registrados como sustraídos o perdidos en la Base de Datos Centralizada a cargo de OSIPTEL.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante en conjunto con el Informe N° 00044-GAL/2019; (ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe N° 00044-GAL/2019, y la Resolución de Gerencia General N° 00004-2019-GG/OSIPTEL.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

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