Fundamento destacado: II.7. El servicio militar de quienes acrediten su condición de indígena es voluntario. En defensa del derecho fundamental a la identidad cultural, quienes tengan la condición de indígenas se encuentran excluidos en todo tiempo de prestar el servicio militar obligatorio. No obstante, surge el interrogante de qué ocurre cuando un joven indígena voluntariamente decide ingresar a prestar servicio y qué cuando con posterioridad a ello desea retirarse.
Sobre este aspecto, la misma sentencia T-113 de 2009 consideró que en esos casos el servicio militar es de carácter voluntario y no obligatorio. Al ser visto de esta manera, se dijo que si bien el indígena tiene la potestad para decidir conforme a su propia autonomía si ingresa o no al servicio militar, ello no implica que en ese momento se vuelva obligatorio, por el contrario, conserva el derecho de retirarse en el momento que así lo desee. Esta afirmación se desprende del texto mismo del artículo 27 de la ley 48, el cual establece que la exclusión será “en todo tiempo”. Al respecto la Corte precisó lo siguiente:
“8.3. Cuando un indígena decide prestar servicio, no por ese hecho adquiere ‘la obligación de prestarlo’. En otras palabras, cuando un indígena decide ingresar al Ejército Nacional a prestar servicio, y es aceptado por la institución, se trata de un servicio militar ‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En todo caso, como la afectación y el impacto que podría recibir el soldado indígena es significativo, así haya sido su deseo y voluntad ingresar a la institución, él conserva el derecho para, en cualquier momento, dejar de tener la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar, en tanto no es para él una obligación permanecer allí. Como se señaló, la excepción etnocultural establecida en este ámbito por el Congreso es categórica, ‘en todo tiempo’. Esto incluye, tanto el tiempo anterior a que un indígena voluntariamente ingrese al Ejército, como el tiempo posterior a dicha declaración. La única fuente de permanencia en el Ejército es, por tanto, la libre voluntad de la persona.
8.4. Así pues, el Ejército Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien, tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras, el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando servicio tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de antemano se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede llegar a ser traumático.”
En síntesis, en aquellos casos en donde se alegue la condición de indígena con posterioridad al reclutamiento, basta con que se presenten dos elementos para que se configure el derecho en cabeza del soldado de que le sea dada la baja: i) la manifestación del deseo de retiro y ii) la acreditación de la condición de indígena. No hacerlo implica una violación al derecho fundamental a la identidad cultural.
Ahora bien, puede presentarse igualmente que por las diversas maneras en las que se da el reclutamiento en diferentes zonas del país, los miembros de las comunidades indígenas no conozcan el derecho a la exclusión del servicio militar del que son beneficiarios. En esos casos considera la Sala que es deber de las autoridades informar de manera completa y adecuada la no obligatoriedad del servicio militar, de tal forma que “si existen criterios claros y objetivos para pensar que el joven sí pertenece a una comunidad indígena, es deber del Ejército Nacional adoptar las medida adecuadas y necesarias para esclarecer su identidad”. De esta forma, la Corte ha adoptado la tesis del consentimiento informado, según la cual “el Ejército Nacional debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes indígenas que voluntariamente deseen ingresar a prestar servicio en las Fuerzas Armadas, que ellos no tienen la obligación legal de permanecer en la institución militar y, por tanto, ‘en todo tiempo’, cuando libre, voluntaria y autónomamente lo decidan, pueden retirarse. Esta información, junto con la posibilidad de mantener un diálogo con su comunidad antes de ingresar a prestar el servicio y mientras dure el mismo, son requisitos indispensables para que se entienda informado el consentimiento otorgado por un joven indígena.” Recae sobre la institución entonces un deber de adelantar los procedimientos que sean necesarios para que la decisión que tomen los miembros de las comunidades indígenas se encuentre suficientemente informada, al punto de que si en algún momento deciden abandonar las filas lo puedan hacer.
Sentencia T-465/12
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial
DERECHO COLECTIVO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Garantía de la comunidad y de cada uno de sus miembros para actuar según su cosmovisión dentro y fuera del territorio tradicional
PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR DE INDIGENAS-Autoridades militares deben valorar las reales condiciones de la persona indígena
CONDICION INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la identidad cultural real de la persona indígena
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad.
DIVERSIDAD ETNOCULTURAL–Factor territorial no es una condición necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad indígena
EXCEPCION POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Diversos ámbitos en que se presenta, entre ellos respecto del servicio militar obligatorio
Un ejemplo de excepción etnocultural es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural, social y económica. La Corte Constitucional consideró que era razonable constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que el año de separación causaría en ellos.
AUTONOMIA DEL INDIGENA PARA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Derecho a incorporarse voluntariamente y a retirarse cuando así lo decida
El hecho de que no se tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven indígena voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la comunidad ingresara al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo caso, los jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a formar parte de la institución castrense. Cuando un indígena decide prestar servicio, no por ese hecho adquiere ‘la obligación de prestarlo’. En otras palabras, cuando un indígena decide ingresar al Ejército Nacional a prestar servicio, y es aceptado por la institución, se trata de un servicio militar ‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En todo caso, como la afectación y el impacto que podría recibir el soldado indígena es significativo, así haya sido su deseo y voluntad ingresar a la institución, él conserva el derecho para, en cualquier momento, dejar de tener la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar, en tanto no es para él una obligación permanecer allí. Así pues, el Ejército Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien, tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras, el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando servicio tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de antemano se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede llegar a ser traumático.
EJERCITO NACIONAL-Vulneró la protección especial al actor al impedirle retirarse del servicio militar obligatorio
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