Fundamento destacado. TERCERO: […] Ciertamente, el legislador español es autónomo a la hora de tipificar conductas; pero el análisis de la normativa convencional del Consejo de Europa (que determina conforme la propia jurisprudencia del TEDH el alcance de los derechos reconocidos en el CEDH) y de la Unión Europea, proyectados sobre la conducta tipificada en el art. 578, a la luz de la jurisprudencia constitucional, muestran que resulta una ilegítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores, la condena por esta norma, cuando ni siquiera de manera indirecta, las manifestaciones enjuiciadas, supongan una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades; de donde resulta exigible, concluye la referida STC 112/2016, como elemento determinante delimitador de la constitucionalidad, que previamente a la imposición de una condena por el art. 578 CP , se pondere en la resolución judicial, si la conducta desarrollada por el acusado, integra una manifestación del discurso del odio, que incita a la violencia (FJ 4, in fine).
Roj: STS 178/2018 – ECLI:ES:TS:2018:178
Id Cendoj: 28079120012018100044
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 31/01/2018
Nº de Recurso: 1016/2017
Nº de Resolución: 52/2018
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAN 505/2017,
STS 178/2018
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 52/2018
Fecha de sentencia: 31/01/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1016/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Vista: 18/01/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA NACIONAL. SALA PENAL. SECCIÓN PRIMERA.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MPS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1016/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 52/2018
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
En Madrid, a 31 de enero de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 1016/17, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia absolutoria de fecha 21 de marzo de 2017 dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Primera.
Interviene como parte recurrida, D. Genaro, representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández San juan, bajo dirección letrada de D. Jordi Busquets Plaza.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 3, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 35/2016 contra D. Genaro por delito de enaltecimiento del terrorismo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala Penal, cuya Sección Primera (Rollo de P.A. núm. 16/2016) dictó Sentencia absolutoria en fecha 21 de marzo de 2017 integrada con voto particular y que contiene los siguientes hechos probados:
«1.- D. Genaro utilizaba un perfil en la red social Twitter bajo la identidad del usuario @ Bicho junto a su nombre y primer apellido. De entre los casi seis mil tuits que publicó entre el 2010 y el 2016, se encuentran los siguientes mensajes:
– Con motivo del aniversario de la ejecución el 27.9.1975 de los señores Jesús Ángel y Diego , condenados a pena de muerte por tribunales militares en procedimiento sumarísimo de Consejo de guerra, el 27.9.2015 tuiteó “40 años sin Jesús Ángel ‘Culebras’ y Diego . Siempre os recordaremos con orgullo. #GUDARIEGUNA”. Debajo insertó la imagen de un cartel donde aparecían las fotos del rostro de las dos personas fusiladas, siluetas en negro de cuatro soldados con fusiles, bandera y estrella de cinco puntas y la leyenda Gudari eguna.
– El 7.11.2014 escribió dos tuits, uno a las 15.42 h., decía: “Tras conocer que el Ayuntamiento de Madrid homenajeará de nuevo a Ildefonso , sólo puedo decir una cosa: ESKERRIK ASKO ARGALA!”. Otro, a las 19.19 h.: “No entiendo por qué la placa a Ildefonso no se la ponen los productores de cava. El día que ETA lo hizo volar se descorcharon muchas botellas!”. La prensa daba la noticia aquella jornada de la iniciativa del Ayuntamiento de Madrid de colocar una placa de homenaje al que fuera presidente del gobierno, Sr. Ildefonso, asesinado el 20.12.1973
– El 27.2.2014 tuiteó: “Roma acoge este sábado una cumbre de la extrema derecha europea m.publico.es/504668 Estando ahí juntitos…Un ‘Ildefonso’ no estaría mal..”
– Con ocasión del fallecimiento en la cárcel del Sr. Ricardo, condenado por delitos de terrorismo, tuiteó el 8.2.2014: Agur eta ohore Genaro. Beti gogoan! #PresoPolitikoakEtxerat! #EzDaNaturala!” Debajo insertaba una foto del entierro.
– El día 21.12.2013 escribió: “Hace 35 años el BVE asesinó a quien nos libró de Ildefonso …#BetiArte #Argala”. A su lado un dibujo con el retrato del Sr. Luis Manuel
[Continúa…]
