Fundamento destacado: 3.1. El delito de peculado conforme a la descripción típica del artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, sanciona al «…funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le esté confiado por razón de su cargo…» , de cuya estructura se desprende como elementos materiales del tipo, además de las modalidades de comisión y el destinatario, la existencia de una relación funcional entre el agente del delito y los caudales y efectos, así como la calidad de perceptor, administrador o custodio, que ha de contar el autor. En tal sentido, existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia.
Sumilla: La organización Municipal se encuentra estructurada para que cada uno de sus funcionarios cumpla el rol que le asigna la ley. En el presente caso el Gerente de Rentas y Administrativo al limitarse a cumplir las órdenes verbales del Alcalde, quedan exonerados de responsabilidad penal, ya que éste ordenó la devolución del Impuesto Predial recabada por la Municipalidad para saldar una deuda personal contraída con anterioridad.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 1471-2012, ICA
Lima, catorce de noviembre de dos mil trece
VISTOS; los recusos de nulidad interpuestos por los encausados Alberto Honorato Tataje Muñoz, Augusto Nicanor Rojas Huarote, Julio Félix Magallanes Abad y la Señora Representante del Ministerio Público contra la sentencia condenatoria del cinco de diciembre de dos mil once, obrante a fojas setecientos cincuenta y cinco; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO.
PRIMERO: AGRAVIOS DE LOS ENCAUSADOS Y MINISTERIO PÚBLICO.
1.1. El encausado Alberto Honorato Tataje Muñoz en su recurso formalizado a fojas setecientos sesenta, alega que: i) se vulneró la garantías del debido, ya que fue condenado sin que existan suficientes elementos de prueban que acrediten su responsabilidad penal; ii) fue Julio Magallanes Abad, quien suscribió un Acta de compromiso con Rosendo Nicolás Carranza López para devolver el dinero, y quien firmó el cheque fue persona distinta a él; iii) el testimonio de Ronald Cayotoma Acosta, no es válido, debido que es enemigo político y formó parte del grupo que lo revocó del cargo de Alcalde; iv) el prestamista reconoció que realizó pago por concepto de arbitrios municipales, impuesto predial y visación de planos, motivo por el cual solicitó la devolución del dinero, pero no fue por una «supuesta deuda personal».
1.2. El encausado Augusto Nicanor Rojas Huarote en su recurso formalizado a fojas setecientos setenta y cinco, sostiene que: i) el único responsable del hecho imputado es Tataje Muñoz, porque en su condición de Alcalde tenía que velar por la marcha y desenvolvimiento de la entidad edil; i¡) su conducta es de un extraneaus porque no tiene la calidad de funcionario público y su desempeño estaba subordinada al Alcalde; iil) fue el Alcalde quien le ordenó que se realice el pago de una deuda personal a Rosendo Nicolás Carranza López con fondos de la Municipalidad, siendo presionado, para gestionar el cheque por la suma de catorce mil nuevos soles, elaborando el Memorando dirigido al Sub Gerente de Tesorería, pero precisando que debía ser regularizado por la Gerencia de Rentas.
1.3. El procesado Julio Félix Magallanes Abad en su recurso formalizado a fojas setecientos ochenta y cuatro, sostiene que: i) el acta de compromiso de devolución de dinero que firmó es un documento espurio porque no tenía atribuciones ni representación legal para obligar a la Municipalidad frente a terceros; ii) es involucrado en el evento criminal como consecuencia de órdenes del Alcalde, quién le pidió verificar la existencia de recurso en caja para el pago de una deuda personal, motivo por el cual suscribió el documento denominado Acta de compromiso de pago; iii) no ha tenido a su cargo la custodia de fondos públicos ni se encuentra dentro de sus actividades funcionales ordenar el pago de cheque, por ello, el acta de compromiso, no tiene validez legal, además que el sólo hecho de trasmitir una orden del Alcalde no le hace partícipe del delito.
1.4. El representante del Ministerio Público en su recurso formalizado obrante a fojas setecientos noventa y ocho, cuestiona el quantum de la pena, sosteniendo que a pesar de establecerse la responsabilidad penal de los encausados, se ha umpuesto una pena muy benigna que no se ajusta con la magnitud del daño ocasionado a la Municipalidad Distrital de Paracas. Agrega, que respecto al encausado Tataje Muñoz, se argumenta que es de avanzada edad, sin embargo, éste contaba con cincuenta y siete años de edad y conocía el daño que ocasionaba a su Comuna y tenía el deber de cuidar de los caudales del tesoro Público. En lo referente a los procesados Rojas Huarote y Magallanes Abad, la suspensión de la ejecución de la pena, resulta incompatible con sus condiciones personales, debido que tienen estudios superiores, siendo el primero contador público y el segundo administrador de empresas, lo que evidencia que no han cumplido las funciones encomendadas.
SEGUNDO. DELIMITACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL
Que, según la acusación escrita obrante a fojas quinientos treinta y tres, se imputa a los procesados Alberto Honorato Tataje Muñoz [Alcalde], Augusto Nicanor Rojas Huarote [Gerente de Administración] y Julio Félix Magallanes Abad [Gerente de Rentas], haber dispuesto de fondos de la Municipalidad Distrital de Paracas para cancelar una deuda particular que tenía el primero e los encausados con la persona de Rosendo Nicolás Carranza López, la misma que se originó con el propósito que el Alcalde financie su campaña política de reelección, por lo cual de manera coordinada giraron el cheque cero cero cero cero veinte cuarenta y dos dos, por la suma de catorce mil nuevos soles a favor del prestamista Carranza López, siendo el encausado Rojas Huarote, quien autorizó el pago al Sub Gerente de Finanzas William García Mendoza, por orden del coencausado Magallanes Abad, no obstante que dicho pago no fue autorizado ni se siguió los procedimientos administrativos establecidos, tampoco fue presupuestado en el presupuesto anual de la Municipalidad Distrital de Paracas, para ello, previamente el procesado Magallanes Abad firmó el “acta de compromiso”, del diecisiete de octubre de dos mil cinco, mediante el cual la entidad edil haría la devolución de dinero al Rosendo Nicolás Carranza López, cuando la Administración del Municipio disponga de efectivo.
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TERCERO. VINCULACIÓN DEL ENCAUSADO TATAJE MUÑOZ AL DELITO DE PECULADO
3.1. El delito de peculado conforme a la descripción típica del artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, sanciona al “…funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le esté confiado por razón de su cargo…» , de cuya estructura se desprende como elementos materiales del tipo, además de las modalidades de comisión y el destinatario, la existencia de una relación funcional entre el agente del delito y los caudales y efectos, así como la calidad de perceptor, administrador o custodio, que ha de contar el autor. En tal sentido, existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o custodia.
3.2. Se advierte de las declaraciones instructivas de los encausados Julio Félix Magallanes Abad, Augusto Nicanor Rojas Huarote y Alberto Honorato Tataje Muñoz, obrante a tojas cuatrocientos cuarenta y cinco, cuatrocientos sesenta y tres y cuatrocientos ochenta y nueve, respectivamente, reiteradas en las sesiones de audiencias de fojas seiscientos dos, seiscientos veintidós y seiscientos treinta, que en la época de la comisión del evento delictivo ostentaban los cargos de Gerente de Rentas, Gerente Administrativo y Alcalde de la Municipalidad Distrital de Paracas, sobre esta base se tiene que el encausado Rojas Huarote no tiene la calidad de un extraneus, pues tiene las cualidades funcionales [Gerente Administrativo] que describe la composición típica del delito de peculado, por ende, este agravio debe desestimarse.
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3.3. Se ha determinado la responsabilidad penal del procesado Tataje Muñoz, dado que obra en autos los siguientes documentos, que al no haber sido objetado ni cuestionados, guardan eficacia probatoria: i) memorándum del primero de octubre de mil novecientos noventa y ocho, por el cual se informó a Nicolás Carranza López que luego de coordinar con el encausado Tataje Muñoz e Ingeniero Quintanilla Martínez, deberá iniciar los trámites judiciales sobre la prescripción adquisitiva de dominio; ii) copia legalizada del acta de compromiso del diecisiete de octubre de dos mil cinco, obrante a fojas ochenta y tres, suscrita por el encausado Magallanes Abad, donde consta que la Municipalidad Distrital de Paracas hará la devolución del dinero a Carranza López, cuando la Administración del Municipio disponga de efectivo, agregándose que se procederá efectuar de acuerdo a las coordinaciones con el encargado de la Administración entre el veinticinco y treinta de octubre del referido año; iii) Memorando número mil ciento treinta y uno guión dos mil cinco guión MDP oblicua GA, del treinta de noviembre de dos mil cinco, obrante a fojas cuatrocientos sesenta y seis, suscrito por el procesado Rojas Huarote, dirigido al Sub Gerente de Tesorería para el giro del cheque a la orden de Carranza López, por la suma de catorce mil nuevos soles, a cuenta de devolución, pero que se deberá regularizar por la Gerencia de Renta; iii) Informe número ciento seis guión dos mil seis guión MDP oblicua SGT, del cinco de junio de dos mil seis, obrante a fojas cuatrocientos sesenta y nueve, donde se indica que realizada la búsqueda en los archivos de Tesorería durante el período del dos mil cinco, no existe documentos sustentatorios del pago, pero que se consignó en el Libro de Bancos, el giro del cheque número cero cero cero cero veinte cuarenta y dos dos, a cargo del Banco Continental por la suma de catorce mil nuevos soles, a la orden de Nicolás Carranza López.
3.4. Aunado a la prueba documental anteriormente reseñada, se tiene las siguientes pruebas testificales: a) manifestación policial de Ronald Wilder Cayotopa Acosta, obrante a fojas trescientos dos, reiterada en la sesión de audiencia a fojas setecientos seis, señalando que presenció el reclamo que constantemente y en forma airada el presfamisfa Carranza López, realizaba al encausado Tataje Muñoz, para la devolución de su dinero, además que se percafó que éste llamó al encausado Magallanes Abad para que haga las coordinaciones con el coencausado Rojas Huarote; b) declaración testimonial de Grabiela Martina Moreyra Quispe contenida en la sesión de audiencia a fojas setecientos nueve, sosteniendo que conoce a la persona de Carranza López porque reiteradamente llegaba al Municipio, agregando que no estaba dentro de las fundones del encausado Magallanes Abad suscribir documento por el cual comprometía fondos del Municipio para pagar deudas a una persona particular, desconociendo el trámite que se realizó para el pago; c) declaración testimonial de Jesús Ríos Guzmán, quien en la sesión de audiencia a fojas seiscientos ochenta y siete, manifestó que como seguridad del encausado Tataje Muñoz, en reiteradas oportunidades presenció que la persona de Carranza López, reclamaba airadamente la devolución de su dinero, teniendo conocimiento que se le devolvió la suma de catorce de mil nuevos soles; coligiéndose tanto la prueba documental como testifical anteriormente reseñadas, que el procesado Rojas Huarote con la finalidad de saldar una deuda personal comprometió el patrimonio de la entidad edil, dado a que una vez asumido el cargo de Alcaide, comunicó al prestamista Carranza López -ver memorándum a fojos cincuenta y seis, suscito por el abogado Pedro Hernández Aguilar-, para que inicie los trámites de prescripción adquisitiva de dominio de terrenos de! Municipio, pero al resultar infructuoso por contar con propietario legítimo, ordenó la devolución del pago del Impuesto Predial recaudado con motivo de los citados trámites, causando perjuicio en el patrimonio de la Municipalidad Distrital de Paracas.
3.5. El encausado Tataje Muñoz, en la sesión de audiencia a fojas seiscientos tres, negó los cargos formulado en su contra, señalando que no participó directamente en la devolución del dinero, sino que fueron sus coprocesados Rojas Huarote y Magallanes Abad, siendo que el primero opinó favorable para el pago de dinero, y el segundo dispuso la devolución, agregando que el monto de catorce mil nuevos soles no estaba presupuestado por la Municipalidad Distrital de Paracas, pero que la deuda personal contraída con Carranza López fue cancelada con su propio peculio, además, que cuando se enteró de la devolución del dinero que se recabó como Impuesto Predial, inició las acciones legales contra los responsables, sosteniendo que no participó en el evento delictivo porque expidió el Acuerdo de Concejo número setenta y cinco guión dos mil seis guión MDOP oblicua CM, del catorce de agosto de dos mil seis, obrante a fojas quinientos sesenta y nueve, que autorizaba al procurador Público Municipal para que denuncie a los implicados, sin embargo, ello no enerva la responsabilidad penal que le concierne, toda vez que tal aptitud fue adopfada luego de haber desembolsado el dinero la enfidad edil, es decir, seis meses después que al prestamista Carranza López se le devolvierá el pago del Impuesto Predial, lo cual no fue sometido al Acuerdo Concejo Municipal, obviando los procedimientos predeterminados en la ley.
3.6. Los argumentos de defensa del encausado Tataje Muñoz son desvirtuados por el coencausado Rojas Huarote, quien en la sesión de audiencia a fojas seiscientos veintidós, señaló que su coencausado Magallanes Abad, le manifestó que por encargo del procesado Tataje Muñoz -Alcalde- había que pagar la suma de catorce mil nuevos soles, firmando el cheque conjuntamente con el tesorero, con cargo de regularizarlo ante la oficina de Rentas, oficina a cargo del procesado Magallanes Abad, quién actúo bajo presión de ser despedido del trabajo. Lo cual reafirma éste en la sesión de audiencia a fojas seiscientos treinta, declarando que suscribió el “acta de compromiso de pago”, por órdenes de su coencausado Tataje Muñoz ante los constantes reclamos airados del señor Carranza López, por ello emitió opinión favorable para el pago, pero no era su función de girar ni autorizar cheques, agregando que se devolvió el dinero por concepto de deuda personal, de lo que se colige que el procesado Tataje Muñoz pretende argüir como estratega de defensa no sólo desconocimiento de la orden verbal impartidas a sus subordinados sino ignorancia de los controles administrativos del Municipio para la devolución a un contribuyente del dinero recabado por concepto de Impuesto Predial, no obstante que para la devolución de la recaudación del Impuesto Predial se debía someter a Acuerdo de Concejo Municipal, y no burlar trámites preestablecidos que causaron perjuicio en el patrimonio de la Municipalidad Distrital de Paracas.
CUARTO. DESVINCULACIÓN DE LOS CARGOS ATRIBUIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO CONTRA LOS ENCAUSADOS ROJAS HUAROTE Y MAGALLANES ABAD
4.1. La Sala Superior mediante sentencia del cinco de diciembre de dos mil cinco, condenó a Augusto Nicanor Rojas Huarote y Julio Félix Magallanes Abad, como autores del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado por apropiación, en agravios de la Municipalidad Distrital de Paracas y el Estado, señalando en su considerando seis punto uno, que “el encausado Tataje Muñoz se coludió con sus funcionarios de confianza que tenía el noble deber de velar por la buena marcha administrativa de la Municipalidad Distrital de Paracas, llegando incluso el Gerente de Renta, acusado Magallanes Abad, suscribir un compromiso de pago a favor de Rosendo Nicolás Carranza López en donde comprometía a la entidad edil, pese a que se trataba de una deuda a título personal que fuera adquirida por el encausado Tataje Muñoz, lo cual fue reconocido por el propio Magallanes Abad, quien ha referido en el plenario que lo hizo a solicitud verbal de su coencausado Tataje Muñoz, igualmente la participación del acusado Augusto Nicanor Rojas Huarote se encuentra probada con el memorando de folios cuatrocientos sesenta y seis, dirigido al Sub Gerente de Tesorería, documento en donde ordena que se gire un cheque a la a de Rosendo Nicolás Carranza López por el importe de catorce mil nuevos soles» . Finalmente, sostiene la recurrida en el considerando seis punto dos, que: “en relación a los acusados Rojas Huarote y Magallanes Abad ha quedado plenamente demostrado que pese a que se trata de personas conocedoras del tema de la Administración Pública autorizaron y ordenaron que se gire un cheque sin que éste cumpliera los requisitos mínimos para su extensión y pago posterior, demostrando su colisión con el ordenamiento jurídico que define la Administración Pública, es decir su ámbito de incidencia, competencia funcional así como los procedimientos por los cuales se asegura la vigencia táctica de la norma, reparticiones de roles y demás elementos esenciales».
4.2. En la precitada sentencia se ha utilizado como criterio determinante para establecer la responsabilidad penal de los encausados Rojas Huarote y Magallanes Abad, el dolo, es decir han partido de un entendimiento subjetivo del hecho, ignorando un nivel previo de valoración, lo cual resulta erróneo, debiendo primero efectuar una análisis de la conducta -imputación objetiva-, lo cual se encuentra sustraído del ámbito interno del sujeto, para determinar si la conducta tiene un significado social perturbador, y no por la representación psíquica que pueda tener el agente sobre su hecho, pues la atribución del sentido doloso o culposo a la conducta corresponde a un análisis posterior, después que la conducta fue definida previamente de modo objetivo como un hecho social perturbador.
4.3. En efecto, no es punible una conducta, aún cuando en el plano táctico haya favorecido la realización del hecho delictivo en su conjunto, si que ésta conducta se ha desarrollo dentro de los márgenes de su rol, el cual fija o determina un ámbito o esfera de competencia personal, delimitando su responsabilidad, es decir, no será relevante su conducta penalmente siempre que no haya quebrantado su rol.
4.4. La conducta de los encausados Magallanes Abad y Rojas Huarote, se encuentran enmarcadas dentro del desarrollo de su rol, por lo cual su conducta es neutral, aplicándose la prohibición de regreso [fijando límites generales de la imputación objetiva de la conducta en los casos de intervención plural de personas en un hecho, pero a su vez determina que si la conducta practicada en el marcos de un oficio cotidiano, una profesión o una actividad estandarizada, no pudiendo hacer decaer el efecto de garantía y de protección que lleva aparejada el ejercicio del rol], y el principio de confianza [la cual consiste en una confianza medida por lo social, ya que el sujeto se comporta respetando la norma y confiando razonablemente en que los demás ciudadanos se comportan de igual manera], es decir su aporte fue realizado en el ejercicio de su rol, eximiendo de responsabilidad [CARO JOHN, José Antonio, Normativismo e imputación jurídico-penal. Estudios de Derecho penal funcionalista, Ara Editores, Lima, 2010, página 95].
4.5. En el presente caso, se tiene que el hecho que el encausado Rojas Huarote elaboró el Memorándum número ciento treinta y uno guión dos mil cinco guión MDP oblicua GA, solicitando el giró del cheque a favor del prestamista Carranza López, con cargo a regularizar por la Gerencia de Rentas, y que su coencausado Magallanes Abad firmará el “acta de compromiso” por el cual se realizaría el pago cuando existiera disponibilidad de fondos en la Municipalidad Distrital de Paracas, por sí mismo no acarrea responsabilidad penal alguna, toda vez que el prestamista Rosendo Nicolás Carranza López, en la sesión de audiencia a fojas seiscientos setenta, refirió que el Alcalde ordenó verbalmente a Magallanes Abad suscribir el documento denominado “acta de compromiso” para la devolución de su dinero, agregando en la sesión de audiencia, obrante a fojas seiscientos setenta y dos, que también ordenó que giren el cheque, corroborado con lo manifestado por el testigo Jesús Emilio Ríos Guzmán en la sesión de audiencia a fojas seiscientos ochenta y nueve, quien señaló que el Alcalde llamó al encausado Magallanes Abad para averiguar cuando había ingresos en la entidad edil, así también lo señaló Ronald Wilder Cayotopa Acosta en su manifestación a fojas trescientos dos, señalando que presenció cómo el prestamista reclamaba en forma airada su dinero al Alcalde, y éste llamo al encausado Magallanes Abad para que solucione el problema y coordine con el coencausado Rojas Huarote, de lo cual se colige la existencia de la orden verbal a que aluden los encausados Magallanes Abad y Rojas Huarote; por consiguiente, se aprecia un condicionamiento de parte del encausado Tataje Muñoz [dado su condición de Alcalde] provisto de fuerza suficiente para excluir de responsabilidad penal en la conducta desplegadas por los referidos encausados, pues esta se encuentra amparada bajo el presupuesto de prohibición de regreso, no pudiendo condenársele por un aspecto subjetivo; por consiguiente, se deberá absolvérseles de los cargos formulados en su contra por el Ministerio Público.
QUINTO. EN CUANTO AL QUANTUM DE LA PENA IMPUESTA
En lo referente a la individualización de la pena, se aplicó los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, recogidos en los artículos IV, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal. Al respecto, debe señalarse que no existe circunstancias agravantes que incidan en un mayor reproche penal contra el encausado Tataje Muñoz, debiéndose resaltar las circunstancias atenuantes como su condición de primario y la forma que rodeó al evento delictuoso, por tanto, la pena impuesta guarda correspondencia con el injusto cometido, siendo la suspensión de la ejecución de la condena la que cumplirá los fines de la prevención especial de la pena.
Por estos fundamentos:
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia del cinco de diciembre de dos mil once, obrante a fojas setecientos cincuenta y cinco, que condenó a Alberto Honorato Tataje Muñoz como autor del delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado doloso, en agravio de la Municipalidad Distrital de Paracas y Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida por el plazo de dos años y bajo reglas de conductas; e inhabilitación para ejercer cargo, función u obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, por el término de un año; y fijó en la suma de diez mil nuevos soles que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de los agraviados; declararon: HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto al extremo que condenó a Augusto Nicanor Rojas Huarote y Julio Félix Magallanes Abad como autores del delito contra la administración pública, en la modalidad de peculado por apropiación, en agravio de la Municipalidad Distrital de Paracas y Estado; y, REFORMÁNDOLO los ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulado en sus contra por el citado delito y mencionados agraviados; DISPUSIERON se anulen los antecedentes que se hayan generado en cuanto a este extremo se refiere, disponiéndose el archivo definitivo de la presente causa; con lo demás que al respecto contiene; y los devolvieron.-
S.S.
VILLA STEIN
PARIONA PASTRANA
BARRIOS ALVARADO
TELLO GILARDI
NEYRA FLORES
