Competencia desleal: Indecopi multa a lotería con S/86 625 por no asociarse con una Sociedad de Beneficencia para realizar dicha actividad [Resolución 052-2022/CCD-INDECOPI]

Compartimos con ustedes la presente resolución emitida por Indecopi, a través de la cual multa a Nexlot S. A. C. (en adelante, “Nexlot»), quien organiza la lotería “Torito de Oro” con S/86,625[1] soles por competencia desleal, esto en razón de no contar con un contrato de asociación en participación con una Sociedad de Beneficencia, que es un requisito para estar habilitado a concurrir en el mercado de loterías.

Conforme señala la web de la Cámara de Comercio de La Libertad, el contrato de asociación en participación es el contrato por el cual una persona (denominada asociante), concede a otra u otras personas (denominadas asociados) una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.

Dicho ello, es importante conocer que según el literal h del artículo 5 del Decreto Legislativo 1411, es parte de las funciones de las Sociedades de Beneficencia organizar juegos de loterías y similares, ya sea directamente o a través de terceros mediante la suscripción del contrato asociativo para su ejecución. De la misma manera, en el artículo 15 del mismo Decreto se establece que son las Sociedades de Beneficencia quienes están acreditadas para brindar dichos servicios, ya sea por sí mismas, o contratando  con un tercero.

Finalmente, esto último se vería complementado con el artículo 26 del Decreto Ley 21921, que señala que son las Sociedades de Beneficencia las que están facultadas a otorgar concesiones especiales en favor de terceros para la administración de los ramos de lotería y sus servicios.

[1] De acuerdo con el valor de la UIT para el año 2023.

Fundamentos destacados.- 3.4.2 Aplicación al presente caso: En el presente caso, habiéndose acreditado una trasgresión a las normas que regulan la leal competencia, corresponde a la Comisión, dentro de su actividad represiva y sancionadora de conductas contrarias al orden público y la buena fe empresarial, ordenar la imposición de una sanción a la infractora por cada infracción detectada, así como graduar las mismas.

Al respecto, en el presente caso se imputó en contra de Nexlot la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto establecido en el artículo 14 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que habría inobservado el mandato contenido en el artículo 26 de la Ley General de los Ramos de Lotería, y el artículo 15 del Decreto Legislativo que regula la naturaleza, funciones, estructura orgánica y otras actividades de las Sociedades de Beneficencia; toda vez que no contaría con el contrato de asociación en participación suscrito con una Sociedad de Beneficencia que la habilitaría a concurrir en el mercado de loterías.

Sobre el particular, toda vez que la infracción se trata de uno que no se materializó a través de mecanismos publicitarios, debía aplicarse para la graduación de la sanción en el presente procedimiento el “Método basado en un porcentaje de las ventas del producto afectado”.

Así, dicho método propone una estimación de la Multa Base (m) a partir de la multiplicación de un porcentaje de las ventas del producto o servicio durante el período de la infracción (α x V), que representa una aproximación del beneficio ilícito, por el factor de disuasión (g), factor que requiere ser valorado por el órgano resolutivo en base a los criterios del Decreto Supremo N° 032-2021-PCM. A continuación, se presenta la relación que se utiliza para el cálculo de la multa base:

m= α∗V∗g

El factor de porcentaje de las ventas del producto o servicio afectado (α) requiere ser estimado, mientras que el valor de las ventas del período de infracción (V) es proporcionado directamente por la imputada, así como el factor de disuasión (g) es establecido por la Comisión. En este punto, se determinó que el nivel de disuasión para el presente procedimiento correspondía a un equivalente de 2,42 (nivel medio) por tratarse de una denuncia de parte, de conformidad con las características del nivel de disuasión contenidas en los cuadros N° 25 y N° 26 del Decreto Supremo 32-2021-PCM.

Por su parte, mediante Informe N° 000119-2022-OEE/INDECOPI emitido por el OEE, éste determinó que considerando que el factor (α) equivale a [CONFIDENCIAL] y los valores de (V) y (g) señalados en el párrafo 8 del referido informe, una eventual multa base a Nexlot ascendería a S/ 80 508,62. El Cuadro 1 muestra el detalle del cálculo:

En ese sentido, para que la multa cumpla con la función desincentivadora que le corresponde con la finalidad de evitar que para la infractora pueda resultar más ventajoso incumplir la Ley de Represión de la Competencia Desleal y asumir la correspondiente sanción, que someterse a lo dispuesto por las normas imperativas que regulan la actividad publicitaria; y, sobre todo, para proteger a los consumidores, la Comisión considera que corresponde sancionar a Nexlot con una multa ascendente a 17.50 Unidades Impositivas Tributarias. De otro lado, esta Comisión no ha advertido alguna circunstancia agravante o atenuante que afecte o modifique la multa base obtenida. Así, en el presente caso, la Comisión considera que la infracción debe ser considerada como leve, sin efecto en el mercado, correspondiendo sancionar a la imputada con una multa ascendente a 17.50 Unidades Impositivas Tributarias de conformidad con lo establecido por el literal d) del artículo 52 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la misma que no supera el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por la infractora, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior.

SUMILLA: Se declara FUNDADA la denuncia presentada por la Beneficencia de Huancayo y la Beneficencia de Lima en contra de Nexlot por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto establecido en el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

Asimismo, se SANCIONA a Nexlot con una multa de 17.50 Unidades Impositivas Tributarias y se ORDENA su inscripción en el Registro de Infractores creado por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi.

Finalmente, se ORDENA a Nexlot, en calidad de medida correctiva, el CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de las actividades de lotería en el mercado, ello, en tanto no cuente con la autorización correspondiente.

Resolución Nº 052-2022/CCD-Indecopi
(Versión Pública)

Lima, 11 de octubre de 2022.

EXPEDIENTE Nº 096-2021/CCD

DENUNCIANTES: SOCIEDAD DE BENEFICENCIA DE HUANCAYO (BENEFICENCIA DE HUANCAYO)
SOCIEDAD DE BENEFICENCIA DE LIMA METROPOLITANA (BENEFICENCIA DE LIMA)

IMPUTADA: NEXLOT S.A.C. (NEXLOT)

TERCERO ADMINISTRADO: CENTRO PARADEPORTIVO SIN LÍMITES (PARADEPORTIVO SIN LÍMITES)

MATERIAS: COMPETENCIA DESLEAL
VIOLACIÓN DE NORMAS
MEDIDA CORRECTIVA
COSTAS Y COSTOS
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

ACTIVIDAD: ACTIVIDADES DE JUEGOS DE AZAR Y APUESTAS

1. ANTECEDENTES

El 26 de julio y 4 de agosto de 2021, Beneficencia de Lima y Beneficencia de Huancayo denunciaron a Nexlot por la presunta comisión de actos competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto establecido en el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1044 (en adelante, Ley de Represión de la Competencia Desleal).

Sobre el particular, las denunciantes manifestaron que la imputada se encontraría operando
actualmente la lotería Torito de Oro (como se advertiría en su portal web, en la aplicación para dispositivos móviles, y diversa publicidad difundida en redes sociales y medios de comunicación); no obstante, no contaría con las autorizaciones, contratos o títulos requeridos obligatoriamente para desarrollar la actividad de lotería.

En este punto, precisaron que según en la sección de términos y condiciones de la página web de Torito de Oro: https://www.juegaperu.com/reglas, se indicaría que Nexlot habría sido designada por el Centro Paradeportivo Sin Límites para operar la referida lotería en su nombre, de acuerdo con la Ley No 29973 (en adelante, Ley General de la Persona con Discapacidad). Sobre ello, resaltaron que la actividad de Nexlot contravendría el artículo 26 del Decreto Ley No 21921 (en adelante, Ley General de los Ramos de Lotería) y el artículo 15 del Decreto Legislativo No 1411 (en adelante, Decreto Legislativo que regula la naturaleza, funciones, estructura orgánica y otras actividades de las Sociedades de Beneficencia), toda vez que Nexlot vendría realizando sus actividades económicas en el mercado de loterías, sin contar con la participación de una Sociedad de Beneficencia, por lo que no contaría con la habilitación correspondiente que le permita participar en dicho mercado.

Al respecto, Beneficencia de Lima y Beneficencia de Huancayo señalaron que actualmente los gremios de personas con discapacidad ya no se encontrarían facultados para realizar juegos de lotería y similares, en tanto se habría producido una derogación tácita de dicha facultad a través del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, al derogar este el procedimiento para que dichos gremios obtuvieran la referida autorización.

Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, las denunciantes agregaron que si bien de la revisión del artículo 68 de la Ley General de la Persona con Discapacidad se entendería que los gremios de las personas con discapacidad también se encontraban habilitados para realizar juegos de lotería cuando estos eran manejados directamente, dicha norma no habilitaría a Nexlot para concurrir en el mercado de loterías, toda vez que el gremio de personas con discapacidad sería el Centro Paradeportivo Sin Límites, el cual solo estaría habilitado en caso se realice la actividad de lotería de manera directa y no en conjunto con un tercero de naturaleza privada.

Adicionalmente, Beneficencia de Lima y Beneficencia de Huancayo indicaron que, según
jurisprudencia emitida por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, de una interpretación ratio legis de la Ley General de Ramos de Lotería, se concluiría que el legislador habría buscado delimitar la actividad de lotería para las Sociedades de Beneficencia Pública o Juntas de Participación Social, decidiendo que los terceros solo podrían realizar dicha actividad de manera conjunta con aquellas entidades, siempre que medie una licitación pública previa.

En ese sentido, Beneficencia de Lima y Beneficencia de Huancayo manifestaron que Nexlot estaría cometiendo actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, en tanto vendría realizando sus actividades económicas en el mercado de loterías sin contar con la habilitación correspondiente, por lo que estaría evitando los costos que implica la contratación con una Sociedad de Beneficencia Pública, los aportes legales que ello implica, así como los tributos relacionados a dicha actividad en conjunto con una Sociedad de Beneficencia Pública.

Mediante Resolución de fecha 7 de setiembre de 2021, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Secretaría Técnica) admitió a trámite la denuncia presentada por la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana y por la Sociedad de Beneficencia de Huancayo el 26 de julio y 4 de agosto de 2021, e imputó a Nexlot la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto establecido en el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que habría inobservado el mandato contenido en el artículo 26 del Decreto Ley N° 21921 – Ley General de los Ramos de Lotería, y el artículo 15 del Decreto Legislativo No 1411 – Decreto Legislativo que regula la naturaleza, funciones, estructura orgánica y otras actividades de las Sociedades de Beneficencia; toda vez que no contaría con el contrato de asociación en participación suscrito con una Sociedad de Beneficencia que la habilitaría a concurrir en el mercado de loterías.

Con fecha 25 de octubre de 2021, Nexlot presentó su descargo señalando que viene desarrollando sus actividades de lotería conforme al ordenamiento vigente, esto es, a través de un contrato de asociación en participación celebrado con el Centro Paradeportivo Sin Límites, al amparo de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad (en adelante, Ley de Discapacitados).

En esa línea, Nexlot argumentó que las normas imputadas no resultarían aplicables para el desarrollo de sus actividades, por lo que habría decidido no desarrollar actividades de lotería junto a las sociedades de beneficencia, sino en asociación con un gremio de discapacitados.

De otro lado, Nexlot señaló que estaría ante una conducta que no se enmarcaría en la tipificación de la infracción imputada, ya que no le resultarían aplicables las normas que habrían vulnerado. Ello, toda vez que, a decir de la imputada, el literal b) del artículo 68 de la Ley de Discapacitados, señalaría que las asociaciones de personas con discapacidad, como es el caso del Centro Paradeportivo Sin Límites, pueden manejar directamente juegos de loterías, sin hacer ningún tipo de mención o siquiera referencia a la suscripción de un contrato asociativo con una Sociedad de Beneficencia, a diferencia de las normas que resultan aplicables a estos últimos entes, esto es, la Ley de Loterías y el Decreto Legislativo 1411, las cuales no extienden su ámbito de aplicación a los juegos de lotería operados por asociaciones de discapacitados.

Sobre el particular, Nexlot sostuvo que la interpretación sobre los alcances del artículo 68 de la Ley de Discapacitados, proporcionada en la denuncia, sería errónea, en la medida que se reconocería la posibilidad de que tanto las sociedades de beneficencia como las asociaciones de discapacitados organicen juegos de lotería, más allá de contar con el apoyo de un tercero para su mejor operatividad, así como la obligación de aportar parte de los recursos provenientes de esta actividad al Conadis.

Además, según Nexlot debería tomarse en cuenta que la operatividad de un juego de lotería involucra un conocimiento especializado que precisamente lo puede proporcionar un tercero, ya que tanto las sociedades de beneficencia, como las asociaciones de discapacitados tienen como objetivo dedicarse a satisfacer fines asistenciales y no cuentan con dicho conocimiento. Por lo que, resultaría del todo irrazonable que quede excluida dicha colaboración por parte de un tercero, en el caso de las asociaciones de discapacitados.

Del mismo modo, Nexlot precisó que resultaría también errado lo señalado por las denunciantes, sobre la interpretación otorgada a la derogación de la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Discapacitados, referida al régimen de autorización de loterías y juegos similares desarrollados por parte de las asociaciones de discapacitados. Ello, ya que este hecho no podría suponer que, al no encontrarse regulado lo referente a esta autorización, no exista la posibilidad de llevar a cabo la actividad por parte de estas asociaciones. Según Nexlot, lo que habría sucedido sería que, si bien se decidió dejar sin efecto este régimen autoritativo previsto en el referido reglamento, la ley que habilita a las asociaciones de discapacitados a realizar juegos de lotería seguiría vigente.

Por otro lado, Nexlot manifestó que a través de la Casación 3271-2008 LIMA, la Corte Suprema tuvo la oportunidad de conocer esta controversia de fondo con relación a la normativa sobre loterías y los agentes que pueden organizarlas. Dicho pronunciamiento se dictó al amparo de la norma anterior prevista para las personas con discapacidad, es decir, la Ley 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.

Al respecto, Nexlot mencionó que la Corte Suprema sostuvo en su momento, que aún en el supuesto que hubiera existido un régimen de exclusividad a favor de las sociedades de beneficencia para la organización de juegos loterías en nuestro ordenamiento, este habría sido modificado a partir de la dación del inciso b) del artículo 9.1 de la Ley 27050. Norma que señalaba, un texto muy similar al previsto en el actual inciso b) del artículo 68 de la Ley de Discapacitados. De manera particular, la Corte Suprema señaló lo siguiente:

(…)
“aún en el supuesto que la normatividad precedente hubiese otorgado una exclusividad a dichas sociedades y juntas, la misma quedó modificada a partir de la dación del referido inciso b) del artículo 9.1 de la Ley 27050, en la medida que establece como recursos de CONADIS, entre otros, los porcentajes de los recursos obtenidos mediante juegos de lotería y similares, realizados por las Sociedades de Beneficencia o directamente manejados por los gremios de las personas con discapacidad. Lo que implica que dicha norma no obliga a los gremios de discapacitados a organizar sus loterías por medio de las beneficencias sino en forma directa”.
(…)

Sobre ello, según Nexlot, en un contexto normativo similar al vigente, la Corte Suprema reconoció, a partir de una norma, a su criterio, semejante a la prevista en el vigente inciso b) del artículo 68 de la Ley de Discapacitados, la coexistencia de dos ordenamientos que habilitaban a dos tipos diferentes de agentes para la organización de juegos de lotería.

Nexlot precisó también que podría llamar la atención de la autoridad, el que no exista un régimen autoritativo para el desarrollo de juegos de loterías por parte de las asociaciones de discapacitados, lo cierto es que esa omisión, producto de una decisión normativa, no podría suponer que se restrinja el derecho a participar vía un contrato de asociación en participación en el desarrollo de juegos de loterías, respaldado por una norma con rango de ley vigente; y, menos aún, ser argumento para sostener que se estaría violando el ordenamiento jurídico, cuando más bien se estaría cumpliendo en el extremo que corresponde.

Como argumento adicional, Nexlot señaló que mediante la Resolución 0670-2013/SDC INDECOPI, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) reconoció que las asociaciones de discapacitados pueden realizar actividades de lotería:

(…)
“Esta ley, de forma expresa, habilita – además de a las Sociedades de Beneficencia Públicas o Juntas de Participación Social – a los gremios de las personas con discapacidad a realizar juegos de lotería, con el fin de que sus ingresos sean destinados al Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad -CONADIS”.
(…)

Ante ello, a decir de Nexlot, se podría sostener, que la Sala en un supuesto como el presente caso, no consideraría que exista un supuesto de violación de normas, ya que se estaría actuando al amparo de las facultades legales que les da el ordenamiento a las asociaciones de discapacitados.

Por su parte, Beneficencia de Lima y Beneficencia de Huancayo manifestaron que resultaría
necesario realizar una interpretación sistemática de la regulación vigente de la actividad de loterías y no analizar únicamente la disposición contenida en el artículo 68.1 literal b) de la Ley de Discapacitados, interpretando la misma de modo incongruente con el marco normativo vigente.

En esa línea, las denunciantes precisaron que el literal b) del artículo 68.1 de la Ley de
Discapacitados, al referirse a los gremios de personas con discapacidad, indicaría claramente que estos son los juegos de lotería directamente manejados por aquellos. Por ello, tan solo a partir de esta disposición, resultaría evidente que nunca fue intención del legislador que los gremios de personas con discapacidad participaran en conjunto con personas jurídicas de derecho privado distintas en la realización de dicha actividad. No obstante, la referida disposición no sería una que disponga de manera expresa la autorización de las sociedades de beneficencia o de los gremios de personas con personas con discapacidad para realizar loterías, sino que el artículo antes citado estaría referido al origen de los recursos de Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (en adelante, CONADIS).

En esa línea, Beneficencia de Lima y Beneficencia de Huancayo precisaron que, si bien la actividad de loterías para las sociedades de beneficencia ya se encontraba expresamente autorizada y regulada, se vio necesario regular la autorización para que los gremios de personas con discapacidad pudieran realizar dicha actividad, lo que se expresó en la Décimo Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Discapacitados. Sin embargo, esta disposición quedó derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Supremo N° 016-2019-MIMP, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Asimismo, el Decreto de Urgencia N° 009-2020, que modificó el Decreto Ley N° 21921 a fin de establecer que la autorización para la creación o funcionamientos se daría por medio del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (en adelante, MIMP), señalaría claramente que las sociedades de beneficencia pública son las únicas entidades autorizadas por el Estado para la organización de juegos de lotería y similares.

Sobre ello, las denunciantes precisaron que las exposiciones de motivos de las normas que fueron expedidas por el MIMP y por el Gobierno Nacional, a pesar de no constituir normas, contribuyen innegablemente a la interpretación sistemática que debe realizarse sobre la materia del presente procedimiento. Según las denunciantes, dicha interpretación sistemática llevará indefectiblemente a la conclusión de que actualmente los gremios de personas con discapacidad no pueden ser autorizados para realizar la actividad de loterías.

Por ello, de acuerdo con lo indicado por las denunciantes, la tesis sostenida por Nexlot, consistente en que la Ley de Discapacitados los habilita a realizar la actividad de loterías en conjunto con un gremio de personas con discapacidad no se sostiene. El ordenamiento jurídico particular al que hace referencia Nexlot, que sería aplicable a las loterías realizadas por gremios de personas con discapacidad no existe, pues únicamente hacen referencia continuamente al artículo 68 de la Ley de Discapacitados, sin que exista ningún procedimiento de autorización, requisitos, cargas establecidas, infracciones sancionables para el presunto ordenamiento que menciona Nexlot.

Sobre la Casación 3271-2008 LIMA, a decir de Beneficencia de Lima y Beneficencia de Huancayo únicamente acreditaría que, a la fecha de su emisión (9 de diciembre de 2008), el marco normativo contemplaba la posibilidad de que los gremios de personas con discapacidad realicen loterías directamente. No obstante, el marco regulatorio de los juegos de lotería ha cambiado sustancialmente desde la emisión de dicha sentencia. Asimismo, las denunciantes manifestaron que el referido pronunciamiento señala que la actividad de loterías podría ser organizada por los gremios de las personas con discapacidad de manera directa, por lo que se desprende que no estaba prevista la posibilidad de operar loterías en conjunto con terceros, como la normativa ha establecido de manera expresa que es posible hacerlo en el caso de las sociedades de beneficencia.

El 31 de enero de 2022, la Secretaría Técnica en el marco de sus labores de instrucción solicitó mediante Oficio N° 003-2022/CDD-INDECOPI, al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social diversos requerimientos a fin de que la Comisión cuente con los elementos necesarios para emitir un pronunciamiento.

[Continúa…]

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