Si dependía de usted decidir entre graduarse con expedientes o con tesis, cometió un grave error si escogió los expedientes. Desaprovechó quizás la única oportunidad que le brindaba la vida para llevar a cabo un trabajo de investigación serio que, probablemente, no volverá a hacer nunca más.
Hacer una tesis es un excelente medio para ejercitar esas facultades metódicas que todo individuo lleva dormidas. Aun si no se dedica a la investigación o a la vida académica, la experiencia de la tesis resulta un invalorable campo de prueba que lo preparará para administrar mejor su tiempo y sus recursos, afinar su redacción, ampliar su dominio del idioma.
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Por otro lado, en las actuales circunstancias, hasta es más fácil graduarse con tesis, pues, basta un trabajo de alrededor de cien páginas sobre un tema que el graduando conoce mejor que nadie, incluyendo aquí a los propios miembros del jurado. La tesis debería ser muy mala para ser desaprobada y eso es muy difícil. Casi siempre, el jurado premiará el esfuerzo con una buena calificación.
Por lo demás, hacer una tesis de licenciatura le hará vencer muchos temores, y podrá abordar con más confianza el trabajo de investigación que se exige para obtener los grados de Magíster y de Doctor. No es necesario insistir en que la mayoría de maestristas llegan solo a la culminación de los estudios, para contentarse con decir después: “tengo una maestría”. Evidentemente, para poder decir “soy Magíster” es necesario preparar una tesis y defenderla con éxito.
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Distinto es el caso de quien sustenta un expediente. Es probable que la preparación del examen le tome meses —tiempo durante el cual pudo haber elaborado una tesis—, y tenga que repasar materias muy diferentes, muchos de los cuales no tienen absolutamente nada que ver con su experiencia laboral. Se enfrentará a un jurado que no conoce, de quienes no sabe cómo piensan ni qué información manejan. En fin, si usted está en el número de quienes insisten en titularse con expedientes, o si es el único sistema que admite su universidad, esta segunda parte del trabajo está dedicada a usted.
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Cómo se prepara un examen con expediente
1. Comience bien desde el principio: elija un buen expediente
Ello supone cumplir con varios requisitos. De preferencia, el expediente debe estar bajo la legislación vigente. Evite los expedientes de alimentos, divorcios, separación de cuerpos, que encierren problemas demasiado comunes. Busque, usted mismo, su propio expediente. Cuanto más sencillo es el expediente tanto más probable es que el jurado decida salirse del tema para tocar otros puntos que no logró estudiar. Por el contrario, cuanto más difícil sea un expediente tanto más improbable es que el jurado salga del tema. El expediente seduce al jurado o lo aburre. Un comentario usual entre los profesores es “el muchacho sabe pero tiene un expediente muy malo, es demasiado simple”. Ejemplo: “divorcio por abandono injustificado del hogar conyugal”. Diferencie entre un expediente de nulidad de matrimonio, de filiación extramatrimonial, o de impugnación de la paternidad; y un expediente de daños o de resolución contractual.
2. Prepare el expediente personalmente
Se evitarán así errores ortográficos garrafales. Basta preguntarse quiénes tipean en los multiservices: muchachas con escasa instrucción, inexistente formación jurídica —siquiera práctica—, y nula motivación por la tarea que realizan. Advertir en un resumen de expediente redacciones tales como “Consejo distrital”, o “Consejo provincial” —por lo demás frecuentísimas entre mecanógrafas de taller— dejarán una pésima impresión en el jurado. Se detectan errores que otros no hallarían; por ejemplo, la cita de artículos erróneos, legislación equivocada o expresiones equivocadas, tales como “la partida de matrimonio”, “la partida de nacimiento”, “el certificado de defunción”, “la partida de defunción”, “el acta de decomiso”. Preparar uno mismo el expediente será una oportunidad para distinguir, digamos, una copia legalizada de una certificada. Además, se cuida de cerca la elaboración del resumen.
3. Tome prestado varios expedientes
Así podrá elegir los más sugerentes y los que encierran problemas jurídicos más ricos e interesantes. Aproveche los bancos de expedientes de su Facultad o de las Cortes Superiores de las que dependen los archivos. Intente llegar a un expediente a través de la jurisprudencia que le interese.
4. Elabore con ahínco el resumen
Cuanto más extenso y minucioso el resumen mejor, y viceversa. Utilice un lenguaje técnico legal, antes que un lenguaje convencional: a saber, “domicilio conyugal”, “casa conyugal” u “hogar conyugal” antes que simplemente “casa”, “hogar”, menos aún “vivienda”. “Adulterio” en lugar de “relaciones sexuales”; “propietario” en lugar de “dueño”. Se debe distinguir entre pretensión, demanda, petitorio y acción; así como no debe confundirse custodia, guarda, patria potestad y ejercicio de la patria potestad.
Evite el caos terminológico. Cuando se refiera a las etapas del proceso, guíese de acuerdo a la legislación procesal vigente en la época del expediente. Quienes tienen expedientes antiguos pueden señalar los dos tipos de procesos involucrados, pero nunca solo el actual o solo el antiguo. Evite los anacronismos. Por ejemplo, hablar de “etapa postulatoria” cuando corresponde a un caso sujeto a trámite por el viejo Código de Procedimientos Civiles, salvo que se establezcan las diferencias, lo cual es siempre más recomendable, pues evidencia un dominio más sólido de la cuestión. De hecho, aun cuando el expediente sea antiguo, es conveniente revisar la legislación vigente. Ignorar que determinado dispositivo ha sido ya modificado y en qué consiste la modificación es una muestra de insolvencia que puede causarle problemas embarazosos durante el examen.
5. Acompañe el resumen de documentación exhaustiva
Las fotocopias de la demanda, la contestación y las sentencias, deben ser nítidas y claras. De preferencia incluya otras piezas importantes, a saber, pruebas documentales, vistas fiscales, comparendos o su equivalente. Recuerdo el caso de alguien que en un expediente de divorcio no acompañó el acta de un juzgado de paz, sobre cuya validez giraba la controversia. Por ese simple hecho varios miembros del jurado votaron por la desaprobación, pues juzgaban que era una falta de respeto y de criterio inexcusables.
6. Investigue su tema como si fuera a preparar una tesis
Elegir la vía de los expedientes no significa que no se debe estudiar metódicamente. Piense que debe llevar una posición coherente al jurado. En Derecho, como usted sabe, no hay una sola verdad, sino distintos modos de interpretar y de argumentar. No descuide el estudio de la doctrina sobre las instituciones de que versa el expediente. Sería imperdonable, como sucedió más de una vez, que el ponente se refiera al usufructo como el derecho de uso y disfrute, recordando un facilismo etimológico de sus épocas de estudiante de Derechos reales, cuando la esencia del usufructo clásico es que se ejerce sobre bien ajeno. Cuando lleve una posición al examen, que esta sea doctrinariamente sólida, no solo la manifestación de sus diarias correrías en la arena forense.
7. Nadie mejor que uno conoce el tema sobre el cual ha preparado sus expedientes
El jurado por competente que sea no podrá conocer tanto como conoce usted sobre el tema. Sin embargo, es casi un mito que los examinadores no pueden salirse del tema. Precisamente sucede lo contrario. Usted no caerá en el recurso pueril de no responder a una pregunta que no pertenece al campo de lo que ha estudiado. El examen no es de una o dos asignaturas, sino una prueba completa de suficiencia profesional.
8. Enriquezca y actualice su conocimiento teórico
Visite las bibliotecas públicas más importantes en materia de Derecho, las de la Universidad de Lima y la Universidad Católica, que pueden consultarse además por intermedio de sus páginas web. Si tiene necesidad de consultar bibliografía antigua puede usar el fondo bibliográfico de San Marcos. Saque provecho de la biblioteca de su universidad que, por modesta que sea, siempre contará con algún material valioso. La más humilde biblioteca suele sorprendernos con increíbles hallazgos. Visite también las librerías y distribuidoras de libros jurídicos. Allí encontrará lo que en ese momento interesa a los abogados y podrá tener una idea de los temas y autores de moda y de los clásicos. Procure tener un panorama general de la cultura jurídica del país y una visión específica de la bibliografía que concierne a su expediente.
Consulte revistas y no solamente libros. La mayor riqueza informativa se halla en artículos de publicaciones periódicas. En ciertas disciplinas, por ejemplo, en medicina, los artículos han desplazado a los libros. Así también sucede en ciertas áreas del Derecho. Consulte jurisprudencia, que es el Derecho vivo. Revise Anales Judiciales, Revista de Jurisprudencia Peruana, Revista de los Tribunales, Diálogo con la jurisprudencia. Frecuente las recopilaciones de Montenegro Baca, Postigo Cáceres y más recientemente de Gaceta Jurídica, así como las recopilaciones jurisprudenciales de Marianella Ledesma. En divorcio, por ejemplo, es insustituible el trabajo de Carmen Cabello. Pocos saben que uno de los fondos de jurisprudencia más ricos del país se encuentra en el Instituto Riva Agüero de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Allí cuentan con archivos de jurisprudencia debidamente catalogados desde comienzos del siglo XX hasta la actualidad.
9. Aproveche su experiencia en el tema
Los casos prácticos, sobre los cuales se desenvuelve la experiencia cotidiana, son importantes para enfocar un tema jurídico. Además, tendrá una ventaja sobre sus examinadores, sobre todo si en la vida profesional estos no han tomado un contacto directo y continuado con ciertas realidades.
10. Organice la preparación de su grado metódicamente
El método supone trabajar de acuerdo a una serie de elementos apoyados en el sentido común que, aislados, no nos asombran, pero que en conjunto y producido el resultado nos sorprenden muchísimo. “¡Que gran libro!”, “¡Qué buen trabajo!” Lo que pasa es que hay método. ¿Quién inventó el método en el mundo moderno?: Descartes. Los pasos del método cartesiano son los siguientes: a) no aceptar nunca como verdadero lo que parece evidente; es la duda metódica; b) dividir todas las dificultades en tantas partes como fuere posible, c) ordenar los conocimientos desde los más simples a los más complejos; d) hacer largas enumeraciones, sin omitir nada. El método jurídico tiene las siguientes etapas: a) los hechos, ¿qué pasó?, los detalles, la secuencia cronológica. No olvide que el Derecho forma parte de los hechos; b) el Derecho aplicable, la famosa “base legal”, c) el proceso, sus etapas, la reconstrucción procesal del expediente; d) las sentencias; e) los problemas jurídicos relevantes; y f) la opinión o dictamen personal.
11. Clasifique los problemas jurídicos en principales y accesorios
Entre los problemas jurídicos relevantes, establezca cuál es el problema principal, es decir, aquel cuya respuesta resuelve el caso planteado. En un caso penal, la inocencia o la culpabilidad. En un caso de indemnización, si se debe pagar o no. En un caso de divorcio, si la causal se configura o no. En un caso judicial, los márgenes de la litis (lo que dicen las partes). Los problemas secundarios contribuyen a resolver el problema. Puede auxiliarse haciendo un esquema o árbol. Primero, condena o absolución. Luego, acción, tipicidad, defensa propia, imputabilidad, culpabilidad, penalidad, etc.
12. Realice el análisis del caso
Analizar significa solucionar progresivamente los problemas, de abajo hacia arriba, de los problemas secundarios al problema principal. Así, obtendrá las conclusiones parciales. Los casos pueden ser ficticios o prácticos. Los juristas romanos tejían sus doctrinas recurriendo a unos y otros. Durante la época del Derecho Común medieval y renacentista, los jurisconsultos cultivaban la reconstrucción de casos reales o inventados. El jurista dogmático de la época contemporánea no ha abandonado esta metodología. Ocurre, sin embargo, que el abogado empírico —en buena cuenta, quien prepara un expediente se ubica en ese campo— preferirá los casos prácticos.
Como aconseja Hurtado Pozo, el examen del caso no puede llevarse a cabo sin hacer la comprensión detallada de los hechos. Sin suprimir circunstancias, hipótesis de trabajo y hasta la ausencia de ciertos elementos que pudieran presentarse. En seguida, debe darse una caracterización jurídica de los diversos aspectos del caso. Así, antes de iniciar el debate se habrá precisado las normas aplicables y los problemas a resolver. Existe la necesidad de plantear adecuadamente las preguntas con criterios lógicos colocándose en la perspectiva de los distintos operadores del Derecho y en la perspectiva del jurado, según sus inquietudes académicas o sus posturas teóricas o empiristas. Asimismo, se adaptará el análisis jurídico a las características particulares de cada disciplina o rama del Derecho con su propio lenguaje y bajo sus propios esquemas procesales. Finalmente, para entender el proceso de aplicación de la ley ha de atenderse al papel creador del juez, inherente a cualquier proceso de aplicación e interpretación del Derecho. Adaptación a la realidad que requiere ponderarse.[1]
Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la aplicación del Derecho implica, además de los aspectos lógicos, otros elementos sociológicos, axiológicos o valorativos, históricos y filosóficos que de una u otra forma modelan la decisión del intérprete. Nada más lejos de la realidad que la reducción del Derecho a una dimensión lógica. El silogismo judicial es casi inexistente. Advierta por eso qué otros motivos no siempre jurídicos pueden hallarse detrás de la sentencia. Hallará un curioso abanico de explicaciones extralegales: prejuicios culturales, temor al poder, racismo positivo y negativo, corrupción, ausencia de cultura jurídica, formalismo, etc.
13. Conclusión final
La conclusión no debe argumentar sino decir categórica y concluyentemente. La argumentación es la base de la solución del problema, pero no es la solución en sí. Solamente la conclusión final, apoyada en las conclusiones parciales, dará respuesta a la incertidumbre que originó la controversia.
[1] Hurtado Pozo, José. “Método de resolución de casos penales”. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 46. Diciembre de 1992, pp. 224-226.
Extracto del libro Cómo hacer una tesis de derecho y no envejecer en el intento.
11 Feb de 2018 @ 08:51
