Sumario: 1. Planteamiento del problema, 2. El contexto de violencia familiar, 3. Medios de prueba ordinarios, 3.1. Testimonios, 3.2. Prueba pericial, 3.3. La pericia social, 4. Valoración conjunta del contexto de violencia familiar, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Planteamiento del problema
A pesar del cambio de enfoque, tratamiento, investigación y sanciones que se está intentando implementar con la Ley 30364, su reglamento y demás modificaciones al sistema penal (sustantivo y procesal) el problema de la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar persiste y no se produce un cambio sustancial, al tiempo que se sigue arrastrando los tradicionales medios de prueba utilizados en los procesos de la derogada Ley de protección frente a la violencia familiar (Ley 26260).
Partamos del artículo 122-B del Código Penal (CP) que, para su configuración, se ha bifurcado en dos aspectos. El primero consiste en determinar la existencia de una agresión, sea física o psicológica; el segundo aspecto es el contexto, esto es, los actos de agresión tienen que haber ocurrido dentro de un contexto para estar inmersos dentro del supuesto del tipo penal.
Para el primer aspecto del artículo 122-B generalmente se tiene la declaración de la víctima y para la corroboración de la agresión se tiene la pericia psicológica o médica. Sin embargo, cuando se aborda el contexto de violencia familiar, solo se tiene la declaración de la víctima sin otro medio de prueba que corrobore dicho extremo. Recordemos que, conforme a las exigencias probatorias para la validez del testigo único, este tiene que reunir una serie de requisitos, entre ellos, las corroboraciones periféricas.
Entonces, sobre la segunda exigencia del tipo penal in comento no existe otro medio de prueba que corrobore el contexto en el cual se desarrollaron los actos de agresión, existiendo así un vacío que, conforme a los casos presentados, pueden caer en archivos o absoluciones.
Si bien se han ensayado una serie de criterios para determinar qué comprende el contexto de violencia familiar, nos hemos olvidado de algo sustancial: ¿cómo se prueba el contexto de violencia familiar?
El CPP de 2004 ha establecido, con mucha claridad, la libertad probatoria (artículo 157), pero dentro de toda esta libertad se tiene que acudir al medio más idóneo. Así, este artículo se centra en dar razones para la implementación de una “pericia social” o “informe social”, que es emitido por un trabajador social con la finalidad de llenar ese vacío de índole probatorio correspondiente al contexto de violencia familiar.
Lea también: Desacuerdos conyugales no constituyen violencia familiar [Casación 246-2015, Cusco]
2. El contexto de violencia familiar
Mendoza Ayma (2019) y Rivas La Madrid (2019) señalan que el contexto de violencia familiar forma parte del elemento normativo del tipo penal (at. 122-B del CP), además de ensayar cinco aspectos para determinar que las agresiones físicas o psicológicas ocurrieron dentro de dicho contexto: i) la motivación destructiva, ii) la verticalidad, iii) la ciclicidad, iv) la progresividad y v) la vulnerabilidad.
Por otro lado, Laurente Coaquira y Butrón Velarde (2020) critican los cuatro aspectos antes indicados y ensayan tres aspectos para determinar el “contexto de violencia”: i) relaciones de responsabilidad, ii) relaciones de poder y iii) relaciones de confianza.
En tal sentido, se puede apreciar que existen discrepancias a la hora de establecer o cuáles son los aspectos que comprende la existencia de un contexto de violencia familiar.
El enunciado lingüístico “contexto de violencia familiar” se encuentra en el artículo 108-B del CP (feminicidio), que no da más alcances sobre su contenido. Así, cabría indicar que este aspecto objetivo del tipo penal es una norma penal en blanco, entendido como “aquella cuyo supuesto de hecho viene consignado en una norma de carácter no penal” (Muñoz Conde, 2003, p.11).
En consecuencia, estando a lo indicado debemos recurrir irremediablemente, bajo una interpretación sistemática, a otros ámbitos para poder llenar esa indeterminación o falta de claridad normativa. Para ello debemos apoyarnos en su mayoría en la Ley 30364 y su reglamento, todo ello para poder verificar si existe en uno de sus articulados algunos aspectos que nos permitan determinar qué debemos entender por contexto de violencia familiar.
En el artículo 5 del TUO de la Ley 30364 nos da una definición de violencia, que debe producirse en un: “contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder”. En el artículo 8, literal b, sobre la violencia psicológica, se menciona que los actos deban tener la finalidad de “controlar” o “aislar” a la víctima. En el literal d del mismo artículo, sobre la violencia económica se habla nuevamente de un contexto de “relaciones de poder, responsabilidad o confianza”. Aquí el legislador enumera una serie de aspectos como el menoscabo económico por parte de su agresor, que podrían consistir en la perturbación, privación, destrucción o limitación en las actividades o medios para el desarrollo económico de la víctima.
En el artículo 33, literal d, se habla de una “dependencia” de la víctima hacia su victimario. En el literal f del mismo artículo se hace mención a la situación económica y social de la víctima, lo que nos lleva a entender que esta debe ser negativa o en otros términos, existir una dependencia económica o material de la víctima con respecto a su agresor.
Para terminar se aprecia que la Ley recurrentemente habla de la relación que debe existir en la víctima y su agresor, así como de la vulnerabilidad, entendida esta como una situación o estatus de desventaja en que se encuentra la víctima en relación con su agresor, lo que impide o limita su libre expresión y desarrollo de su personalidad.
En el reglamento de la Ley 30364 (aprobado por Decreto Supremo 009-2016-MIMP) el contexto de violencia familiar se hace un poco más diáfano, específicamente en el artículo 4, numeral 3, cuando habla sobre la violencia contra la mujer por su condición de tal:
Es la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5 y 8 de la Ley que se realiza en el contexto de violencia de género, entendida esta como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres para gozar de derechos y libertades en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres. Las operadoras y los operadores comprenden e investigan esta acción de modo contextual como un proceso continuo… (subrayado nuestro).
De la lectura de la Ley 30364 y su Reglamento se desprende los siguientes aspectos, situaciones y relaciones que deben mediar para poder identificar el contexto de violencia familiar:
- Relación de responsabilidad
- Relación de confianza
- Relación de poder
- Situación de control
- Situación de aislamiento
- Situación de dependencia económica
- Situación de dependencia material
- Situación de dependencia emocional
- Situación de dominio
- Situación de sometimiento
- Situación de subordinación
- Discriminación
- Situación de riesgo
- Estado de vulnerabilidad
Lo primero que se debe tener bien presente es establecer qué es un contexto. Este debe ser entendido como un entorno o ambiente en el cual se desarrolla una determinada expresión o actividad en general, sean culturales, históricas, etc.
En los primeros párrafos ya hemos indicado algunos ensayos que contornean esta figura del contexto de violencia familiar y líneas arriba también enumeramos las situaciones o relaciones que menciona la ley cuando trata los actos de violencia en cualquiera de sus manifestaciones.
Ahora, somos de la opinión que el contexto de violencia es una situación que no se debe encajar en unos cuantos aspectos, sino que comprende un amplio radio de situaciones que pueden suceder en cada caso en particular, teniendo en cuenta las situaciones ya enumeradas por la Ley 30364 y su reglamento.
Por lo tanto, estando a la denuncia y declaración de la víctima, se puede desprender el contexto en el cual ocurrió la agresión, como actos de dominio, sometimiento, control, aislamiento, agresión sexual, menosprecio, etc. En suma, dependiendo del caso en particular es que se va a tener una idea del contexto.
En consecuencia, la pretensión penal deberá contener una imputación de una agresión física y/o psicológica, la misma que ocurrió dentro de un contexto de violencia familiar ya que esta fue por una situación de control, dominio, sometimiento, vulnerabilidad, etc. Esto es, no basta la simple enunciación de que los hechos fueron dentro de un contexto de violencia familiar, sino que esta deberá ser especificada con alguna de las tipologías enumeradas.
3. Medios de prueba ordinarios
Denominamos medios de prueba ordinarios (por ser los más usuales para estos tipos de delito) a la declaración de la víctima (testimoniales), y la evaluación médica y psicológica (pericias).
3.1. Testimonios (declaración de la víctima)
En la generalidad de los casos la investigación comienza con la denuncia de la víctima, cuya declaración posterior se recibe bajo la modalidad de entrevista única en cámara Gesell (prueba anticipada).
No obstante, debemos tener en cuenta que confluyen la parte denunciante y la agraviada en una misma persona, ya que generalmente la comisión de estos delito se da en un seno familiar (íntimo). Por lo tanto, al ser único su testimonio en la mayoría de los casos, conforme lo señalado por la Corte Suprema, se le tiene que aunar toda una serie de requisitos para su validez (Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116): i) ausencia de incredibilidad subjetiva, ii) verosimilitud y, iii) persistencia en la incriminación. Estos tres criterios han sido asumidos en el artículo 12 del Reglamento de la Ley 30364.
Sin embargo, debemos precisar que esos tres criterios han tenido un cambio sustancial. Así, Nieva Fenoll (2010, pp. 222 y siguientes) enuncia cuatro aspectos para la valoración en la credibilidad de cualquier testimonio: i) La coherencia del relato, ii) contextualización del relato, iii) corroboración periférica y, iv) inexistencia de detalles oportunistas a favor del declarante.
Estos cuatro criterios ya han sido asumidos por la Corte Suprema, ello en la jurisprudencia vinculante recaída en la Casación 96-2014, Tacna (f. j. sexto de la parte considerativa).
Entonces, es crucial el testimonio de la víctima, ya que es en torno a él que giran todos los demás medios de prueba que se pudieran presentar, así como la dirección del curso de la investigación.
3.2. Prueba pericial: evaluación médica y psicológica
La prueba pericial es cierta información que proporciona un experto en cierta materia, ciencia, arte u oficio. Está claro que a estas alturas ya no es sostenible aquella frase antiepistémica de que “el juez es el perito de peritos”.
El perito es el llamado a la investigación o juicio, no por haber presenciado el hecho delictivo en sí, sino para poder analizar un determinado objeto o situación que amerita una opinión experimentada.
Ahora, conforme a la redacción del artículo 122-B del CP, el delito se puede bifurcar dependiendo de la agresión, esto es, bien puede ser agresiones físicas y/o psicológicas. Para poder determinar la agresión física el medio de prueba por antonomasia es la evaluación médica, el mismo que requiere un resultado de un máximo 10 días de incapacidad o descanso.
Por otro lado, con respecto a la evaluación psicológica, conforme a la redacción del artículo 122-B, se requiere una afectación psicológica, cognitiva o conductual (que no califique como daño psíquico). El tipo penal es muy claro, solo basta la acreditación de una afectación para poder estar inmerso en este tipo penal.
3.3. La pericia social
Este punto es en el cual radica el aporte y el enfoque en la redacción de este trabajo: la instauración de la pericia social o informe social que sirva para ayudar a determinar el contexto de violencia familiar.
Partiremos por la Ley 30112, Ley del ejercicio profesional del trabajador social, que nos habla del rol (art. 2):
El trabajador social es un profesional con una compresión amplia de los procesos que viven las personas, familias, grupos, organizaciones y comunidades. A partir de ello participa en la formulación de políticas sociales, contribuye al desarrollo humano y promueve el ejercicio de los derechos y deberes de los ciudadanos.
En el artículo 3 de la misma ley se hace mención a las diversas especialidades, entre ellas se tiene la violencia familiar y el peritaje social.
Ahora, con respecto a los casos de agresiones o lesiones a las mujeres o integrantes del grupo familiar, el Ministerio de la Mujer ha implementado los Centros de Emergencia Mujer (CEM), que cuentan con una serie de profesionales (abogados, psicólogos y trabajadores sociales) para poder aunar a la prevención, investigación y sanción de los actos de violencia en agravio de la mujer. Para tal finalidad se ha implementado la Guía de atención integral de los Centros Emergencia Mujer (aprobado mediante Resolución Ministerial 157-2016-MIMP).
El punto 3.3.7 de la Guía habla del informe social, que está definido como:
Un documento de naturaleza y valor científico legal, sintetiza los resultados de la aplicación de las técnicas e instrumentos para evaluar la situación de una persona afectada por violencia, consignando la interpretación, opinión o juicio de la persona responsable de emitir el informe. Su redacción es clara, precisa, coherente y accesible a la compresión del destinatario.
Seguidamente se establece tres ejes en los cuales gira el informe social: i) situación socio-familiar, ii) factor de riesgo y iii) redes de soporte familiar o social.
En el ámbito socio-familiar se analiza toda una serie de situaciones como: a) dinámica familiar (antecedentes de violencia, relaciones familiares, posiciones de los familiares frente al acto de violencia o abuso), b) educación (grado de educación de la víctima), c) salud (si recibe tratamiento, si cuenta con seguro o presente una discapacidad física o mental), d) vivienda (si el agresor vive con la víctima, si es vecino o tiene acceso a la vivienda de la víctima, hacinamiento, cohabitación o colecho), c) economía (qué familiar contribuye económicamente).
En el factor de riesgo se analiza toda una serie de situaciones de las cuales se puede desprender un nivel de riesgo (bajo, medio o alto). La guía hace mención a los siguientes aspectos para determinar el riesgo: vínculo y posibilidad de acercamiento del agresor a la víctima, respuesta de los cuidadores frente al hecho, si cuenta o no con red de soporte familiar, valoración del daño y/o estado de salud del agraviado/a.
En las redes de soporte familiar o social se hace mención a los familiares que tiene la víctima, para su apoyo o protección.
Como se ha podido apreciar, los tres ejes de los informes sociales son de notable trascendencia para poder establecer la existencia de un contexto de violencia.
Por ejemplo, si el hecho se originó por los reclamos de la víctima por la falta de dinero para la compra de alimentos, de manera que el agresor reacciona y causa alguna lesión física o psicológica, es pertinente que el informe social señale la existencia de una dependencia económica, en el sentido de quién es el que aporta los ingresos para la subsistencia de la economía familiar. Lo mismo puede suceder para evaluar dependencia, actos de sometimiento, etc.
También el informe social es el medio idóneo para poder establecer la situación en que se encuentra la víctima frente a su agresor, las relaciones de poder que median, los actos de control, aislamiento de amistades y, lo que es más importante, el riesgo y la vulnerabilidad que pudiera presentar.
Por lo tanto, estando a la ley del trabajador social y la guía del CEM, se puede indicar que el informe social es el medio de prueba más adecuado para poder determinar la existencia del contexto en la cual ocurrieron las agresiones, cerrando así el vacío probatorio que se enunció.
El problema que aún rige es la inoperatividad de este medio de prueba, esto es, su poca práctica dentro de las investigaciones por actos del artículo 122-B y todos aquellos que exige un contexto de violencia familiar (artículos 108-B, 121 y 122 del CP). Por si no fuera suficiente, no existe una Guía para su práctica dentro del Ministerio Público (Instituto de Medicina Legal).
4. Valoración conjunta del contexto de violencia familiar
Estando a lo señalado en los párrafos precedentes, el siguiente paso es unir todas las piezas de índole probatorio para poder determinar o corroborar los enunciados fácticos respecto de la existencia de una agresión (física o psicológica) y si esta se suscitó dentro de un contexto de violencia familiar.
En este apartado ensayaremos una valoración conjunta de todos los medios de prueba, los clásicos ya indicados y le sumaremos el informe social.
La denuncia realizada por la víctima por algún tipo de agresión debe ser, conforme el artículo 328 del CPP, “una narración detallada y veraz”. Este primer acto de investigación debe contener un relato más o menos concreto del móvil que originó las agresiones, contextualizar, grosso modo, cómo ocurrieron y si estos actos son frecuentes.
El primer umbral es el acto de denuncia, el mismo que nos va a dar un horizonte de investigación, esto es, el enfoque y los actos de investigación que se tiene que practicar y la información que se puede solicitar (acopio de medios de prueba). Está claro que unos son evidentes, como si la agresión es física o psicológica. Sin embargo, para la práctica de un informe social es pertinente que en la denuncia se desprenda la situación en la cual se desarrolló la agresión, lo que permitirá la aplicación direccionada del informe social, tales como resaltar ciertos aspectos como la vulnerabilidad, dependencia económica, material, riesgo, etc.
En el cuadro siguiente apreciaremos cómo deben estar estructurados los medios de prueba, el mismo que parte de la declaración de la parte agraviada, para luego aunar los demás medios de prueba que corroboren los actos de agresión y el contexto.
La declaración de la víctima debe ser libre y espontánea ya que es en torno a ella que gira los medios de prueba, debiendo cumplir para su validez con los cuatro requisitos antes mencionados.
- La coherencia del relato exige la ausencia de contradicción en el testimonio, esto es, que exista un hilo conductor en la narración.
- Con respecto a la contextualización del relato se hace hincapié a la descripción del ambiente en el cual se desarrolló el hecho denunciado.
- Con la corroboración periférica la narración tiene que tener un sustento adicional, esto es, las agresiones sufridas tiene que estar corroborada con la evaluación médica, psicológica, testimonios y el informe social.
- Con respecto a la inexistencia de detalles oportunistas se quiere viabilizar la narración en su consistencia de veracidad, ya que esta no tiene que estar envuelta en criterios de beneficio del declarante, tales como su exactitud en la presión de unos detalles o que alardeé sobre ciertas habilidades (buena vista, oído, olfato, sexto sentido, etc.).
Conforme lo enunciado en las primeras líneas del presente trabajo, únicamente nos quedaremos con el segundo y tercer requisito, ello para poder determinar la existencia o no de un contexto de violencia familiar.
Con respecto a la contextualización, Nieva Fenoll (2010) señala que consiste en que “el declarante describa datos del ambiente vital, espacial y temporal en el que los hechos tuvieron lugar, de manera que lo que declare se inscriba fácilmente en dicho ambiente” (p. 225).
En el caso de agresiones, esta tiene que ser relatada indicando el motivo por el cual se originó, como reclamos por recursos económicos, celos, control, dominio, sometimiento, etc. para acto seguido detallar cómo ocurrieron las agresiones, lugar, ambiente, personas presentes, etc. Con la declaración nos permite determinar el tipo de agresión, el móvil y el ambiente en el cual se desarrolló.
Ahora, si fuera el caso de agresiones físicas, el relato tiene que estar en función de las partes del cuerpo que sufrieron alguna agresión y el objeto del cual se valió para la comisión de la lesión por parte del agresor. Toda esta narración tiene que condecirse con el certificado médico legal (corroboración periférica), además aúna a la coherencia del relato. Lo mismo sucede con la evaluación psicológica.
De la declaración también se desprende el contexto en el cual se desarrolló la agresión, de acuerdo a la tipología que maneja tanto la Ley 30364 y su Reglamento.
Cómo ya se indicó, para la configuración del delito previsto en el artículo 122-B del CP hace falta un plus a la agresión o lesión: el contexto, que en el presente caso es uno de violencia familiar, siendo en este aspecto donde entra a tallar el informe social
Esto es, conforme lo enunciado en el punto 3.3 de este trabajo, si la violencia se originó y desarrolló por aspectos económicos (ingresos o egresos), el informe social tendrá que determinar si existe una dependencia económica (el agresor es el único soporte económico), lo que posiciona a la agraviada en una situación de dependencia por estar a la merced del aporte de su agresor (abuso de poder).
En el caso de la existencia de una dependencia material (el dueño del bien inmueble donde vive la denunciante pertenece a su agresor), el informe social aclarará ese aspecto, situación similar ocurre cuando la víctima no tiene algún soporte familiar (ausencia de familiares cercanos) o que haya venido de otro lugar. Todo ello evidencia una situación de desventaja del cual el agresor se puede aprovechar para dar lugar a las agresiones (abuso de posición o de poder).
También el informe social puede determinar si la víctima, en base a su observación y método aplicado por el trabajador social, se encuentra en una situación de riesgo así como su grado: baja, media o alta. Toda esta información brindada por un experto es de suma utilidad, incidiendo positivamente en la determinación del contexto de violencia familiar.
En suma, estando a la valoración conjunta, esto es, teniendo en cuenta tanto la declaración de la agraviada como las pericias médicas o psicológicas (que determinar el tipo de agresión), es necesario implementar el uso de informes sociales, que ayuda a determinar la existencia o no del contexto en el cual ocurrieron las agresiones o lesiones, así como reforzar la narración de la víctima.
5. Conclusiones
Estando a los argumentos vertidos, la Ley 30112, Ley del ejercicio profesional del trabajador social, y la Guía de atención integral de los Centros Emergencia Mujer, en el cual se aprecia los lineamientos para la aplicación de los informes sociales, específicamente para los casos de agresiones o lesiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar, podemos indicar que el informe social es el medio probatorio más idóneo poder determinar el contexto de violencia familiar.
Sin embargo, persisten dos problemas. El primero respecto de la poca práctica de los informes sociales, generando así un vacío probatorio sobre el contexto de violencia familiar. El segundo es más preocupante ya que en el Ministerio Público no existe una Guía para la aplicación del informe social.
Por lo tanto, urge la aplicación más frecuente de los informes sociales en las investigaciones en curso y la implementación de una guía por parte del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público.
6. Bibliografía
- Laurente Coaquira, Silvia Verónica y Butrón Velarde, Hugo Félix (2020). “¿Cómo imputar adecuadamente el «contexto de violencia familiar» exigido por el art. 108-B de Código Penal?”. En: LP Pasión por el derecho. Disponible aquí.
- Mendoza Ayma, Francisco Celis (2019). “¿Contexto de violencia? Delito de agresiones: artículo 122-B del Código Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, núm.123, pp. 11-18.
- Muñoz Conde, Francisco (2003). Introducción al derecho penal. (2ª ed.). Buenos Aires: Editorial BdeF.
- Nieva Fenoll, Jordi (2012). La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons.
- Rivas La Madrid, Sofía (2019). “El contexto de violencia y sus características. Comentarios al Acuerdo Plenario Nº 09-2019/CIJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 126, pp. 42-57.
